Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 15АП-8886/18

город Ростов-на-Дону

05 июля 2018 г.

дело N А53-237/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: Редько В.А. по доверенности от 01.09.2015,

от ответчика: Закурка А.В. по доверенности от 18.04.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2018 по делу N А53-237/2018

по иску открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик"

к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону"

об урегулировании разногласий,

принятое в составе судьи Батуриной Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа N 43-3-09094/10-ДП от 22.09.2009 на 2018 год по пунктам N 2.2, 3.2, 4.2, 4.4, 4.7, 4.14, 4.15, 5.1.3, 5.7, 5.4.6.

Исковые требования мотивированы тем, что при заключении договора поставки газа на новый период сторонами не было достигнуто соглашение по некоторым его условиям, в связи с чем они обратились в суд с требованием об урегулировании разногласий.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представители сторон 03.04.2018 заявили ходатайство об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу в части заявленных требований об урегулировании разногласий по пунктам N 2.2, 3.2., 4.2, 4.4., 4.15, 5.1.3, 5.7, 5.4.6.

Спор в отношении пунктов 4.7 и 4.14 договора стороны просилу суд разрешить по существу.

Представитель истца просил принять спорные пункты договора 4.7, 4.14 в следующей редакции:

Пункт 4.7: "Уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии должностных лиц владельца УУГ проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов, входящих в состав УУГ, а также ведения необходимой документации. Покупатель обязан предоставлять доступ представителям Поставщика к разъемам корректора для подключения портативного компьютера в целях снятия архивов, без изменения параметров настроечной базы. Результаты проверки УУГ оформляются актом проверки. Данный акт Покупатель обязан подписать или выразить особое мнение к нему. Особое мнение рассматривается в установленном порядке".

Пункт 4.14: "При неисправности или отсутствии средств измерений у Поставщика объем переданного газа учитывается по средствам измерений Покупателя, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором".

Представитель ответчика просил принять спорные пункты договора в следующей редакции:

Пункт 4.7: "Уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии должностных лиц владельца УУГ проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов, входящих в состав УУГ, а также ведения необходимой документации, в т.ч. на газопотребляющее оборудование. Покупатель обязан предоставлять доступ представителям Поставщика к разъемам корректора для подключения портативного компьютера в целях снятия архивов, без изменения параметров настроечной базы. Результаты проверки УУГ оформляются актом проверки. Данный акт Покупатель обязан подписать или выразить особое мнение к нему. Особое мнение рассматривается в установленном порядке".

Пункт 4.14: "Количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. настоящего Договора, или иным способом, согласованным с Поставщиком, исходя из времени, в течение которого подавался газ, в случаях:

отсутствия или неисправности УУГ у Покупателя;

отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком и/или ГРО: на УУГ, в месте присоединения УУГ к газопроводу, на байпасной линии УУГ, негерметичности соединительных трубок;

отсутствия или нарушения пломб, установленных на УУГ заводом- изготовителем и/или организацией, проводившей поверку;

недопуска представителей Поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа;

при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе сужающего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (с момента истечения срока поверки).

Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсуствия узла учета газа, в течение которого Покупатель потреблял газ, отсуствия или нарушения пломб и иных случаях, перечисленных в пункте 4.14, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней проверки узла учета Поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки Поставщиком пломбы на средство измерения до даты возобновления надлежащего учета".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2018 суд утвердил мировое соглашение, заключенное между ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" и ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в части требований об урегулировании разногласий, возникших при внесении изменений в пункты 2.2, 3.2, 4.2, 4.4, 4.15, 5.1.3, 5.7, 5.4.6 договора поставки газа N 43-3-09094/10-ДП от 22.12.2009,

В указанной части требований производство по делу судом прекращено.

Суд урегулировал разногласия, возникшие при внесении изменений в договор поставки газа N 43-3-09094/10-ДП от 22.12.2009 между ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" и ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", изложив спорные пункты в следующей редакции:

- пункт 4.7: "Уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии должностных лиц владельца УУГ проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов, входящих в состав УУГ, а также ведения необходимой документации. Покупатель обязан предоставлять доступ представителям Поставщика к разъемам корректора для подключения портативного компьютера в целях снятия архивов, без изменения параметров настроечной базы. Результаты проверки УУГ оформляются актом проверки. Данный акт Покупатель обязан подписать или выразить особое мнение к нему. Особое мнение рассматривается в установленном порядке".

- пункт 4.14: "Количество поданного газа определяется по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. настоящего Договора, или иным способом, согласованным с Поставщиком, исходя из времени, в течение которого подавался газ в случаях:

- отсутствия или неисправности УУГ у Покупателя;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком и/или ГРО: на УУГ, в месте присоединения УУГ к газопроводу, на байпасной линии УУГ, негерметичности соединительных трубок;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных на УУГ заводом- изготовителем и/или организацией, проводившей поверку;

- недопуска представителей Поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа;

- при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе сужающего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (с момента истечения срока поверки).

Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсуствия узла учета газа, в течение которого Покупатель потреблял газ, отсуствия или нарушения пломб и иных случаях, перечисленных в пункте 4.14, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней проверки узла учета Поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки Поставщиком пломбы на средство измерения до даты возобновления надлежащего учета".

Суд отметил, что по пункту 4.7 договора разногласия сторон сводятся к несогласию истца со включением в договор условия о праве поставщика проверять правильность ведения необходимой документации на газопотребляющее оборудование. Суд указал, что контроль за газопотребляющим оборудованием отнесен действующим законодательством на Ростехнадзор, предложенная ответчиком редакция пункта 4.7 фактически предусматривает дублирующую меру, в связи с чем суд принял пункт 4.7 договора в редакции истца. В отношении редакции пункта 4.14 суд указал, что предлагаемая ответчиком редакция спорного пункта соответствует ГОСТ 8.740-2011. Суд указал, что количество поданного газа следует определять по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, поскольку расчет по максимальной мощности противоречит пункту 3.9 Правил учета газа, в связи с чем пункт 4.14 изложен в скорректированной судом редакции.

Открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда в части изменить, урегулировать разногласия в части пункта 4.14 в редакции истца.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом неправомерно произведено включение в пункт 4.14 договора условий о расчете количества поданного газа по проектной мощности при отсутствии пломб на байпасной линии, либо негерметичности соединительных трубок, отсутствия или нарушения пломб, установленных на УУГ заводом-изготовителем и/или организацией, проводившей поверку, либо недопуске представителей поставщика газа к проведению проверки узла учета, либо при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе сужающего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (с момента истечения срока поверки). Судом неправомерно указано, что расчет необходимо производить начиная с даты последней проверки узла учета Поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки Поставщиком пломбы на средство измерения до даты возобновления надлежащего учета".

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика доводам апелляционной жалобы возражал, поддержал отзыв на жалобу и пояснения к нему, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дважды объявлялся перерыв в течение дня (28.06.2018). После перерыва заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.12.2009 между ООО "Газпром Межрегионгаз Ростов-на-Дону" (Поставщик) и ОАО ТКЗ "Красный котельщик" (Покупатель) заключен договор поставки газа N 43-3-09094/10-ДП (далее Договор) срок действия договора согласно п. 8 Л. установлен 31.12.2010 г. Срок действия договора продлевался сторонами на следующий календарный год путем подписания дополнительных соглашений.

ООО "Газпром Межрегионгаз Ростов-на-Дону" представило ОАО ТКЗ "Красный котельщик" проект дополнительного соглашения N 1/18 от 21.08.2017 г. к Договору.

Согласно проекту дополнительного соглашения N 1/18 от 21.08.2017 ООО "Газпром Межрегионгаз Ростов-на-Дону" предлагало заключить договор поставки газа на 2018 г. на условиях, изложенных в тексте договора N 43-3-09094/10-ДП от 22.12.2009 за исключением пунктов N 2.1, 2.2., 3.2, 3.3, 4.2, 4.4, 4.6, 4.7, 4.11, 4.14, 4.15, 5.1.3, 5.3, которые предложено изложить в новой редакции а также дополнить договор пунктами 5.7. и 9.9.

ОАО ТКЗ "Красный котельщик" подписало дополнительное соглашение N 1/18 от 21.08.2017 г. к Договору с протоколом разногласий от 20.09.2017 г.

Протокол разногласий направлен в адрес ООО "Газпром Межрегионгаз Ростов-на-Дону". ООО "Газпром Межрегионгаз Ростов-на-Дону" не приняло предложение покупателя, направив последнему копию письма об отказе от подписания протокола разногласий исх. N 06-01-04/6972-1 от 09.10.2017 г.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

На стадии апелляционного обжалования решения между сторонами сохраняется спор только в отношении пункта 14.4 договора, изложенной судом в редакции ответчика с учетом замены слов "максимальная мощность" на "проектная мощность".

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в обжалуемой части с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истцом решение суда в указанной части не обжалуется, возражений по указанному поводу ответчиком не заявлено.

Суд установил, что истец просит суд принять пункт 4.14 в следующей редакции:

Пункт 4.14: "При неисправности или отсутствии средств измерений у Поставщика объем переданного газа учитывается по средствам измерений Покупателя, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором".

Ответчик просит суд принять пункт 4.14 в следующей редакции:

Пункт 4.14: "Количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. настоящего Договора, или иным способом, согласованным с Поставщиком, исходя из времени, в течение которого подавался газ в случаях:

- отсутствия или неисправности УУГ у Покупателя;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком и/или ГРО: на УУГ, в месте присоединения УУГ к газопроводу, на байпасной линии УУГ, негерметичности соединительных трубок;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных на УУГ заводом- изготовителем и/или организацией, проводившей поверку;

- недопуска представителей Поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа;

- при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе сужающего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (с момента истечения срока поверки).

Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсутствия узла учета газа, в течение которого Покупатель потреблял газ, отсутствия или нарушения пломб и иных случаях, перечисленных в пункте 4.14, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней проверки узла учета Поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки Поставщиком пломбы на средство измерения до даты возобновления надлежащего учета".

Таким образом, ответчик настаивает на детализации в договоре ситуаций, при которых объем потребления определяется расчетным путем, а не на основании показаний прибора учета.

Истец, в свою очередь, отмечает, что ответчик неправомерно включает в число таких ситуаций случаи, для которых нормативно не предусмотрено расчетное определение объема потребления. Истец полагает, что предложенная им формулировка, тождественная формулировке пункта 23 Правил поставки газа N 162 достаточна для регламентации правоотношений сторон по данному вопросу.

Суд апелляционной инстанции принимает доводы истца только в части ссылки на отсутствие оснований включать в спорный пункт указание на негерметичность соединительных трубок как повод к расчетному определению объема потребления газа по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 21 Правил поставки газа, поставка и отбор газа без учета его объема не допускается.

Учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа (пункт 22 Правил поставки газа).

Из пункта 23 Правил поставки газа следует, что при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 1.6 Правил учета газа).

Средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями должны быть защищены от несанкционированного вмешательства (пункт 1.8 Правил учета газа).

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа, при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Пломбы на средствах измерения устанавливаются представителем ГРО для защиты от несанкционированного вмешательства в работу узла учета газа (пункт 2.6 Технического соглашения).

Таким образом, при отсутствии или нарушении пломб, установленных на устройствах с измерительными функциями, учет газа не соответствует требованиям, обусловленным технической документации, что может свидетельствовать о несанкционированном вмешательстве его работу. Соответственно, объем транспортированного потребителю газа определяется ГРО по проектной мощности.

Согласно положениям ГОСТа Р 8.740-2011 "Национальный стандарт Российской Федерации. Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" пункт 3.1 к числу средств измерений относит счетчик газа, расходомер газа, расходомер-счетчик (счетчик-расходомер) газа, средство измерений объема и расхода газа.

При этом согласно пункту 3.1.7 названного ГОСТа выделяются основные средства измерений: средства измерений объема и расхода газа, а также средства измерений теплофизических характеристик и физико-химических параметров газа, используемых для корректировки показаний средств измерений объема и расхода газа и приведения объемного расхода и объема газа к стандартным условиям. (к основным средствам измерений относятся, например, счетчик газа, средства измерений давления, температуры, плотности и компонентного состава газа), дополнительные средства измерений: средства измерений, предназначенные для контроля работоспособности средств измерений объема и расхода газа, дополнительных устройств и выполнения требований к условиям измерений (к дополнительным средствам измерений относятся, например, средства измерений перепада давления на фильтрах, счетчике, устройстве подготовки потока), Вспомогательные и дополнительные устройства: технические устройства, соединенные со средствами измерений и устройствами обработки результатов измерений, предназначенные для выполнения конкретных функций, непосредственно относящихся к преобразованию, передаче или отображению результатов измерений (к вспомогательным устройствам относятся, например, устройства повторной индикации, устройства печати, памяти, линии связи, адаптеры и межсетевые адаптеры, вспомогательные устройства могут быть интегрированы или входить в состав основных средств измерений либо средств обработки результатов измерений.

Приведенный ГОСТ определяет дополнительные устройства как оборудование и устройства, предназначенные для подготовки потока и среды и обеспечивающие необходимые условия проведения измерений (например, устройство подготовки потока, струевыпрямитель, устройство для очистки газа, защитная сетка (решетка)).

Кроме того, используются средства обработки результатов измерений: корректор: средство измерительной техники, которое преобразовывает выходные сигналы счетчика газа, измерительных преобразователей температуры и/или давления и вычисляет объем газа, приведенный к стандартным условиям., вычислитель: средство измерительной техники, которое преобразовывает выходные сигналы средств измерений объема и расхода газа, измерительных преобразователей параметров потока и среды и вычисляет объем и расход газа, приведенные к стандартным условиям.

Из указанного следует, что к недостоверности учета газа может приводить неисправность не только основных средств измерения газа, но и всех вышеперечисленных технических средств и устройств.

Как видно из пункта 9.1 приведенного стандарта по общему правилу при измерениях применяют:

- основные средства измерения;

- средства обработки результатов измерений;

- дополнительные СИ;

- вспомогательные устройства;

- дополнительные устройства.

Состав средства измерения, средств обработки результатов измерений, вспомогательных и дополнительных устройств выбирают в зависимости от метода пересчета объемного расхода и объема газа при рабочих условиях к стандартным условиям, производительности узла измерений, требуемого уровня точности измерений и необходимой степени автоматизации.

Для обработки результатов измерений применяют корректоры, вычислители или ИВК. Средства обработки результатов измерений должны в зависимости от применяемого метода пересчета преобразовывать выходные сигналы основных СИ, автоматически определять объемный расход и/или объем газа, приведенный к стандартным условиям.

Средства обработки результатов измерений должны обеспечивать возможность периодического введения и регистрации значений условно-постоянных величин (например, плотности газа при стандартных условиях, компонентного состава газа, атмосферного давления, констант, применяемых взамен значений контролируемых параметров, в случае отказа СИ и пр.).

В пункте 9.1.6 названный ГОСТ нормирует перечень дополнительных устройств и необходимость их применения (таблица 5) в том числе указывая на их обязательное применение для соответствующих типов расходомеров-счетчиков газа.

Суд первой инстанции обоснованно включил в пункт 4.14 договора возможность расчета количества поданного газа по проектной мощности при отсутствии или нарушении пломб, установленных Поставщиком и/или ГРО в месте присоединения УУГ к газопроводу, на байпасной линии УУГ, отсутствия или нарушения пломб, установленных на УУГ заводом-изготовителем и/или организацией, проводившей поверку, по следующим основаниям.

Подключение к сети газораспределения и/или газопотребления технологических и/или технических устройств, трубопроводов, гибких подводок, газоиспользующего оборудования, осуществленное без нарушения целостности газопроводов и/или технических устройств путем ликвидации технических устройств и/или приспособлений, исключающих возможность отбора газа из сети газораспределения в соответствии с пунктом 3 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации N 975 от 18.12.2015 "Об утверждении методических рекомендаций расчета ущерба от несанкционированных подключений к сетям газораспределения и газопотребления и несанкционированных вмешательств в работу приборов учета газа" квалифицируется как несанкционированное подключение.

За несанкционированное подключение пунктом 7.2 Приказа N 975 предусмотрено, что расчет поданного газа производится исходя из максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования.

В соответствии с п. 1.8 Правил учета газа, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961, средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями должны быть защищены от несанкционированного вмешательства.

Указанная защита обеспечивается посредством установки охранных пломб.

В соответствии с п.3.13 Приказа Министерства энергетики РФ от 18 декабря 2015 г. N 975 "Об утверждении методических рекомендаций расчета ущерба от несанкционированных подключений к сетям газораспределения и газопотребления и несанкционированных вмешательств в работу приборов учета газа" (далее - приказ N975) пломба - уникальное устройство однократного применения (в т.ч. номерное), устанавливаемое поставщиком газа, газораспределительной организацией, поверителем, а также предприятием-изготовителем средств измерений и обеспечивающее ограничение доступа к составным частям средств измерений (включая программное обеспечение), газопроводам, запорной арматуре, установленным заглушкам в целях предотвращения несанкционированных настроек (программирование) и вмешательств, которые могут привести к искажениям результатов измерений.

Под байпасом сети газораспределения понимается обводной газопровод сети газораспределения (газопотребления) ("ГОСТ Р 53865-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Системы газораспределительные. Термины и определения")

Из этого следует, что байпасная линия газопровода также подлежит обязательному опломбированию. Опломбирование байпасной линии узла учета газа предотвращает возможность присоединения до узла учета газа к сети газопотребления различного рода технических устройств, позволяющих отбирать газ несанкционированно.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что перечислением в редакции спорного пункта ситуаций, при которых показания прибора учета не могут быть приняты к расчету, в том числе в связи с отсутствием такового либо в связи с неисправностью, отсутствием или нарушением пломб, установленных Поставщиком и/или ГРО: на УУГ, в месте присоединения УУГ к газопроводу, на байпасной линии УУГ; отсутствием или нарушением пломб, установленных на УУГ заводом- изготовителем и/или организацией, проводившей поверку; непроведением поверки средств измерений в составе УУГ, в том числе сужающего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (с момента истечения срока поверки), ответчик не расширяет пределы действия пункта 23 Правил поставки газа N 162, но дает надлежащую и нормативно обоснованную детализацию, которая прав истца не нарушает.

Апелляционный суд также соглашается с доводами ответчика в части обоснованного включения в данный перечень и ситуации, когда потребитель не допускает уполномоченного представителя поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа.

Контроль за исправностью средства измерения покупателя, его надлежащей опломбировкой осуществляется путем проведения проверок. В соответствии с пунктом 26 Правил поставки газа, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 г. N 162 (далее - Правила поставки газа) и пунктом 4.7 договора потребитель обязан обеспечить представителю поставщика газа возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем. Покупатель обязан предоставлять доступ представителям поставщика к разъемам корректора для подключения портативного компьютера в целях снятия архивов, без изменения параметров настроечной базы. Результаты проверки УУГ оформляются актом проверки.

Апелляционный суд учитывает, что при недопуске поставщика газа к прибору учета газа п.62 Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 г. N 549, императивно предписано определять объем газа, поставленного соответствующему абоненту, в соответствии с нормативами потребления газа за период со дня проведения предыдущей проверки до дня, следующего за днем проведения проверки по заявке абонента.

В применимых к правоотношениям сторон Правилах N 162 такая норма отсутствует.

Вместе с тем, апелляционный суд не усматривает законного интереса на стороне истца в несогласии с предложенной ответчиком редакцией договора в указанной части.

Очевидно, что недопуск поставщика газа к прибору учета газа исключает возможность не только определения показаний прибора учета, но и проверки как достоверности таковых, так и надлежащего технического состояния прибора учета. В такой ситуации поставщик либо ГРО также не смогут выявить несанкционированное вмешательство в прибор учета, несанкционированное подключение в обход прибора учета, то есть не смогут выявить ситуации, влекущие применение расчетного порядка определения объема потребления газа. Исполнить бремя доказывания наличия оснований к расчету объема газа по проектной мощности поставщик газа не сможет ввиду объективной причины. Следовательно, в такой ситуации баланс интересов сторон будет существенно нарушен. При этом обязанность потребителя обеспечить такой доступ сформулирована императивно.

Соответственно аналогия закона требует в данной ситуации применения расчетного способа определения объема потребленного газа и в ситуации недопуска уполномоченного представителя поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа.

Отказ от включения в договор данного условия при отсутствии со стороны истца аргументов, подтверждающих законность такого интереса, расценивается судом как злоупотребление правом. Оснований для изменения решения суда в указанной части апелляционная коллегия не усматривает. Ответчик обоснованно указывает, что соответствующее условие договора предусмотрено во исполнение норм п.23 Правил поставки газа N 162, направлено на предотвращение несанкционированного вмешательства в узел учета с целью искажения результатов измерений, на защиту интересов поставщика газа в указанных ситуациях, а также на предотвращение возможных убытков (аналогичная позиция выражена в Постановлении АС СКО от 01.11.2017 г. по делу N А53-31104/2016).

В отношении требования о неправомерности включения в пункт 4.14 договора возможность расчета количества поданного газа по проектной мощности при негерметичности соединительных трубок, суд апелляционной инстанции принимает позицию истца и соглашается с отсутствием оснований для определения объема потребления газа расчетным способом при выявлении негерметичности соединительных трубок.

Указанное связано с тем, что негерметичность соединительных трубок влечет утечку газа, правила определения которой специально регламентированы законодателем.

Так, пунктом 4.6 Приказа от 01.08.2001 N 231 "О введении в действие методики определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа", утвержденного Министерством энергетики Российской Федерации, регламентирует определение объема потерь газа, раздел 6 такие потери классифицирует, в том числе на эксплуатационные утечки, аварийные выбросы. Пункт 6.2.1 определяет порядок расчета эксплуатационных потерь в количественном выражении.

Соответственно оснований при выявлении таких потерь определять весь объем поставленного газа по проектной мощности не имеется, решение суда в указанной части подлежит изменению путем исключения из пункта 4.14 данного основания применения расчетного способа определения объема потребленного газа.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2018 по делу N А53-237/2018 изменить в части изложения редакции пункта 4.14 договора поставки газа N 43-3-09094/10-ДП от 22.09.2009, исключив из указанного пункта слова "негерметичности соединительных трубок".

Изложить абзацы 28 - 34 резолютивной части в следующей редакции:

"пункт 4.14: "Количество поданного газа определяется по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. настоящего Договора, или иным способом, согласованным с Поставщиком, исходя из времени, в течение которого подавался газ в случаях:

- отсутствия или неисправности УУГ у Покупателя;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком и/или ГРО: на УУГ, в месте присоединения УУГ к газопроводу, на байпасной линии УУГ;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных на УУГ заводомизготовителем и/или организацией, проводившей поверку;

- недопуска представителей Поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа; - при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе сужающего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (с момента истечения срока поверки).

Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсуствия узла учета газа, в течение которого Покупатель потреблял газ, отсуствия или нарушения пломб и иных случаях, перечисленных в пункте 4.14, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней проверки узла учета Поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки Поставщиком пломбы на средство измерения до даты возобновления надлежащего учета".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов О.А. Сулименко