Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 09АП-22588/18

Москва

05 июля 2018 г.

Дело N А40-162110/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей П.А. Порывкина и О.И. Шведко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Малеванного А.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-162110/16, вынесенное судьей А.А. Архиповым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Базис ТелеКом",

о привлечении Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности;

при участии в судебном заседании:

от Малеванного А.В. - Гузенко И.А., Матвеев Т.К., по дов. от 19.04.2017

от ИФНС России N 31 по г. Москве - Наумов Е.Н., по дов. от 07.09.2017

от конкурсного управляющего ООО "Базис ТелеКом" - Сионский А.В., по дов. от 21.09.2017

Стаценко А.В. лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2016 Общество с ограниченный ответственностью "Базис ТелеКом" (далее - ООО "Базис ТелеКом", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Пржбельский Александр Вениаминович.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве (далее - уполномоченный орган), уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о привлечении Кириллова В.А., Стаценко А.В., Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Базис ТелеКом" на сумму 98 016 791,34 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 указанное заявление уполномоченного органа удовлетворено частично Малеванный А.В. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Базис ТелеКом", с него взыскано в порядке субсидиарной ответственности в пользу должника денежные средства в размере 98 016 791,34 руб.; в удовлетворении оставшейся части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением, Малеванный А.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Малеванный А.В. повторяет свои доводы, приводимые в суде первой инстанции, о том, что он не является контролирующим должника лицом. Также заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с размером субсидиарной ответственности.

В судебном заседании представитель Малеванного А.В. апелляционную жалобу поддержал по доводам, изложенным в ней, просил определение суда первой инстанции от 30.03.2018 отменить, принять по настоящему обособленному спору новый судебный акт.

Представитель уполномоченного органа на доводы апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Базис ТелеКом" и Стаценко А.В. на доводы апелляционной жалобы также возражали, просили определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявление уполномоченного органа о привлечении Кириллова В.А., Стаценко А.В., Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности основано на пункте 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и мотивировано тем, что указанные контролирующие должника лица заключили ряд сделок, которые привели к привлечению должника к налоговой ответственности, увеличению его обязательств, значительному уменьшению активов, что в совокупности привело к неплатежеспособности ООО "Базис ТелеКом".

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление уполномоченного органа в части привлечения Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности, исходил из представления надлежащих доказательств совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. В части, касающейся привлечения Кириллова В.А. и Стаценко А.В. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований в связи с недоказанностью уполномоченным органом наличия на то оснований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности Кириллова В.А., Стаценко А.В., и Малеванного А.В. поступило в суд до 01.07.2017. Однако уже после 01.07.2017 уполномоченным органом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было изменено основание заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения.

Следовательно, при рассмотрении настоящего спора подлежат применению положения о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Из материалов дела следует, что с 11.08.2011 по 25.07.2013 генеральным директором должника являлся Малеванный А.В.

Начиная с 27.08.2013 генеральным директором являлся Стаценко А.В., он же являлся учредителем общества с долей 75% с 14.05.2012.

Кириллов В.А. являлся учредителем общества с 11.05.2010 с долей 100%, а с 14.05.2012 с долей 25%.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6111 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пункту 2 статьи 6111 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 612 и 613 Закона о банкротстве;

- требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В пункте 10 статьи 6111 Закона о банкротстве указано, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу пункта 11 статьи 6111 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

При оценке действий директора должника суд первой инстанции руководствовался разъяснениями, изложенными в пунктах 3 - 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", согласно которым неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, не отложил принятие решения до получения дополнительной информации.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

Применение положений статьи 6111 Закона о банкротстве разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

В пункте 16 данного постановления указано, что неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Как установлено судом первой инстанции, в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 ИНФС N 31 по городу Москве проводила выездную проверку ООО "Базис ТелеКом", по результатам которой было принято решение от 18.03.2015 N 23/33 о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого начислено 64 684 082 руб., в том числе 47 581 981 руб. - недоимка, 9 729 063 - пени, 7 373 038 руб. - штрафные санкции.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Базис ТелеКом" установлен факт нереальности осуществления хозяйственных взаимоотношений ООО "Базис ТелеКом" с его контрагентами - ООО "Телеком Инвест" (договоры об оказании услуг), ООО "Импэкс Групп" (договоры аренды), ООО "Связь Телеком" (договоры об оказании услуг). Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения спорных расходов и несоответствия их критериям, определенным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, для учёта в целях налогообложения; реальность исполнения обязательств между должником и указанными контрагентами отсутствовала, а созданная видимость хозяйственных операции преследовала цель - получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, действия Малеванного А.В., являющегося в спорный период генеральным директором ООО "Базис ТелеКом", по заключению сделок, выразившиеся в не проявлении должной степени осмотрительности при их заключении и выбора контрагентов и направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, привели к привлечению должника к налоговой ответственности, увеличению его обязательств, значительному уменьшению активов, что в совокупности привело к неплатежеспособности данной организации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела подтверждена презумпция, предусмотренная подпунктом 3 пункта 2 статьи 6111 Закона о банкротстве.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника (пункт 5 статьи 6111 Закона о банкротстве).

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 6111 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при опровержении установленных законом презумпций (пункт 2 статьи 6111 Закона о банкротстве), контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Однако Малеванный А.В. не представил в материалы дела доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении должником обязанности по уплате налогов (получение необоснованной налоговой выгоды).

Учитывая указанные обстоятельства суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о недоказанности разумности и добросовестности действий ООО "Базис ТелеКом" в лице генерального директора Малеванного А.В.

При том для привлечения бывшего руководителя должника к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководителем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что задолженность по налогам, образовавшаяся в результате виновных и противоправных действий руководителя должника, составляет более 73 % задолженности иных кредиторов (требования уполномоченного органа составляют 72 191 603,75 руб. при общем размере требований - 98 016 791,34 руб.).

Установив, что материалами дела доказано наличие условия, предусмотренного подпункта 3 пункта 2 статьи 6111 Закона о банкротстве, в связи с чем презюмируется, что погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий бывшего руководителя должника Малеванного А.В.суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о доказанности наличия оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности в размере непогашенных требований кредиторов.

Соглашается суд апелляционной инстанции и с выводами Арбитражного суда города Москвы об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Кириллова В.А., Стаценко А.В.

Как правильно указано судом первой инстанции в материалах дела отсутствуют доказательства того, что договоры с ООО "Телеком Инвест", ООО "Импэкс Групп", ООО "Связь Телеком", которые явились предметом выездной налоговой проверки, одобрялись участниками должника (Кирилловым В.А. и Стаценко А.В.), как и доказательства совершения названными лицами действий, которые привели к несостоятельности должника.

Относительно требования о привлечении Стаценко А.В. к субсидиарной ответственности как генерального директора должника, действующего в этой должности с 14.05.2012, за неподачу заявления о признании ООО "Базис ТелеКом" несостоятельным (банкротом) суд первой инстанции правомерно указал на недоказанность уполномоченным органом периода возникновения у Стаценко А.В. такой обязанности.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности наличия оснований для привлечения Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и недоказанности - для привлечения Кириллова В.А. и Стаценко А.В.

Доводы апелляционной жалобы Малеванного А.В. о том, что он не является контролирующим должника лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на неверном понимании норм материального права.

Как указывалось ранее, с учетом изменений уполномоченным органом оснований своих требований и разъяснений, изложенных в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", заявление о привлечении к субсидиарной ответственности считается поданным после 01.07.2017, значит, подлежат применению положения о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

В силу пункта 1 статьи 6110 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (пункт 4 статьи 6110 Закона о банкротстве).

Поскольку установлено, что именно в связи с действиями Малеванного А.В. у ООО "Базис ТелеКом" возникли признаки неплатёжеспособности, следовательно, он по смыслу подпункта 1 пункта 4 статьи 6110 Закона о банкротстве являлся контролирующим должника лицом.

Доводы апелляционной жалобы, в которых Малеванный А.В. выражает несогласие с размером субсидиарной ответственности также отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие положениям норм материального права.

В соответствии с пунктом 11 статьи 6111 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

В ходе исполнения мероприятий конкурсного производства установлена и включена в реестр требований кредиторов ООО "Базис ТелеКом" задолженность в общем размере 98 016 791,34 руб. Требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов ООО "Базис ТелеКом", конкурсным управляющим не удовлетворялись по причине отсутствия конкурсной массы.

Доказательств того, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица, в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 и удовлетворения апелляционной жалобы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-162110/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Малеванного А.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

П.А. Порывкин О.И. Шведко