Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 09АП-26606/18

г. Москва

04 июля 2018 г.

Дело N А40-256426/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Комарова А.А, Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу жалобу закрытого акционерного общества "МЕТРОТРАНССТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2018

по делу N А40-256426/17, принятое судьей Сорокиным В.П. (шифр судьи: 83-1683)

по иску закрытого акционерного общества "МЕТРОТРАНССТРОЙ" (ОГРН 1037739230286, адрес: 109462, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЮНЫХ ЛЕНИНЦЕВ, 59, 1)

к акционерному обществу "Трансинжстрой" (ОГРН 1027700003803, адрес: 101000, ГОРОД МОСКВА, ПЕРЕУЛОК АРХАНГЕЛЬСКИЙ, ДОМ 8/2, СТРОЕНИЕ 1)

о взыскании

при участии:

от истца: Макеев А.В. по доверенности от 28.12.2017,

от ответчика: Зайцева Т.А. по доверенности от 25.10.2017, Шукайло Н.П. по доверенности от 25.10.2017.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "МЕТРОТРАНССТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Трансинжстрой" о взыскании задолженности в размере 27.325.319 руб. 59 коп., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 25.11.2016 г. по 13.11.2017 г. в размере 967.316,31 руб. и с 14.11.2017 г. по день фактического исполнения обязательств в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора N 11/11-2015 от 11.11.2015 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2017 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 04.04.2017, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2017 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между закрытым акционерным обществом "МЕТРОТРАНССТРОЙ" (далее - истец, исполнитель) и акционерным обществом "Трансинжстрой" (далее - ответчик, заказчик) был заключен договор субподряда N 11/11-2015 от 11.11.2015 г.

Как следует из содержания иска (абз.5 лист 1 иска) и пояснений представителя истца в ходе рассмотрения дела, требования истца о взыскании с ответчика подтверждаются актами о приемке выполненных работ за октябрь 2016 г. и актами маркшейдерского замера за период с 15.08.2016 г. по 15.09.2016 г. и за период с 15.09.2016 г. по 30.09.2016 г.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 309, 310, 420, 421, 702 ГК РФ, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, правильно установил, что доводы истца не подтверждены документально.

В материалы дела представлены акты N N 1, 3, 4, 5, 6, 7 от 31.12.2016 г., подписанные в одностороннем порядке истцом, в которых указан срок выполнения работ с 01.12.2016 г. по 31.12.2016 г., при этом истцом в иске заявлен период выполнения работ - до 19.10.2016 г.

Доказательства заключения дополнительного соглашения в части предъявленных к оплате работ в порядке установленном п. 2.15 договора истцом суду не представлено, как не суду и представлено доказательств сдачи работ в порядке, установленном статьей 4 договора (п.п. 4.1, 4.6. договора).

Кроме того, как следует из представленного в материалы дела акта-сверки от 31.06.2017 г. заявленная истом задолженность отсутствует и не поименована сторонами в данном акте сверки.

Заявлений о фальсификации указанного акта-сверки суду не заявлено.

Суд отклонил как доказательства факта выполнения работ акты маркшейдерского замера, поскольку акты имеют многократные исправления.

Представленные в материалы дела доказательства согласования сметы работ, наличия договорных отношений, а также доказательства потребления электрической энергии, сами по себе, не являются доказательствами, подтверждающими наличие задолженности ответчика в заявленном размере (27 325 319,59 руб.).

При этом, в нарушение определения суда от 31.01.2018 г. ходатайство о проведении экспертизы суду не заявлено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы с

В соответствии с договором субподряда от 11.11.2015 N 11/11-2015 ЗАО "Метротрансстрой"( далее - субподрядчик) принял на себя обязанности в установленный договором срок по заданию АО "Трансинжстрой" (далее -подрядчик) выполнить комплекс проходческих работ и работы по замораживанию грунтов со дна котлована на строительной площадке N 6.1. при строительстве вентсбойки с вентканалом Венткамеры Bill 756 на ПК 0107+75.575 (1 путь) перегон от ст. "Парк Победы" до ст. "Минская" (далее - работы), перечень которых приведен в приложении N 2 к договору, на объекте "Строительство Калининско-Солнцевской линии Московского метрополитена от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки" (далее - объект), согласно ППР "Замораживание грунтов на площадке N 6.1 (со штампом "В производство работ").

Согласно дополнительного соглашения N 2 от 16.05.2016 к договору субподряда от 11.11.2015 N 11/11-2015, субподрядчик должен был дополнительно выполнить строительно-монтажные работы по устройству внутренних конструкций платформенного участка от ПА 0115+09.500 до ПК 0114+10.00 ст. "Минская" Площадка N8 при строительстве "Калининско-Солнцевской линии Московского метрополитена на участке от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки".

Сроки выполнения работ, в соответствии с п. 1.2. договора определялись в соответствии с графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение N 2) и составляли с 01.12.2015 по 01.10.2016.

В рамках заключенного договора истец (субподрядчик) выполнил для ответчика (подрядчика) работы на общую сумму 138 805 465 руб. 35 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3), подписанной сторонами (копия была приложена к отзыву на исковое заявление).

Согласно подписанного между сторонами акта сверки взаимных расчетов за период: январь 2017 года - май 2017 года по договору N 11/11-2015 от 11.11.2015, по состоянию на 31.05.2017. задолженность ответчика перед истцом отсутствует.

Из статей 702, 711 ГК РФ следует, что подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена считается твердой.

Согласно пункта 6 статьи 709 ГК РФ Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда на момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не утвержденных в технической документации, которые увеличивают \ сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен иной срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ). При этом пунктом 4 статьи 743 названного Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Согласно п.2.15 договора субподряда N 11/11-2015 от 11.11.2015 "если в процессе работ выявится необходимость проведения дополнительных работ, то они производятся Субподрядчиком (Истцом) лишь при условии и на основании заключения между сторонами дополнительного соглашения, определяющего объем, стоимость и сроки выполнения работ".

Утверждения Истца о выполнении дополнительного объема работ, поименованных в локальной смете N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ599-доп1, утвержденной Ответчиком, являются необоснованными по следующим основаниям:

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 23.12.2015 к договору субподряда N"11/11-2015 от 11.11.2015, Истец принял на "себя обязанности собственными или привлеченными силами внести изменения в проектно-сметную документацию (ЛСД) на замораживание грунтов по фактически имеющимся холодильным установкам, согласовать указанные изменения с БКП АО "Трансинжстрой", а также согласовать ПСД с соответствующими организациями". Однако никаких изменений в проектную документацию внесено не было.

В связи с тем, что договор субподряда между истцом и ответчиком был заключен в рамках исполнения контрактного обязательства в сфере заказа города Москвы в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - "Закон N 223-ФЗ"), Постановлением Правительства Москвы от 04.05.2012 N 194-ПП "Об утверждении перечня объектов перспективного строительства Московского метрополитена на период до 2020 года и на основании контракта N 1 от 16.09.2011 на разработку рабочей документации и строительство линии метрополитена, в соответствии с которым, Заказчиком-Генподрядчиком являлся АО "Мосинжпроект", а Инвестором-Застройщиком - ГУЛ "Московский метрополитен", разработанная Истцом локальная смета N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ599доп1 Замораживание грунтов при сооружении вентсбойки ПК0107+75,575 (1 путь) к венткамере ВШ 756 перегона ст. "Парк Победы" - ст. "Минская" (Доп.смета на продление работ холодильных машин, согласно графику производства работ", была направлена для рассмотрения и утверждения Заказчику - АО"Мосинжпроект" 06.10.2016 за исх.N 266540-1/4/382-м.

Вышеназванная дополнительная смета не была утверждена государственным заказчиком - АО "Мосинжпроект".

В соответствии с ст.3.1. договора субподряда "цена работ по договору определяется по локальным сметам N КС-31-2ОС49-2ЮК62/72-СМ101 и КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ4-СМ132, которые были согласованы с государственным заказчиком - АО "Мосинжпроект".

Ответчик приобщил к материалам дела выписки из локальных смет N КС-31-2ОС49-2КЖ62,72-СМ-101 на сооружение основных конструкций вентсбойки на ПК0107+75,575 (Г путь) перегон от ст.Парк Победы до ст.Минская, N КС-31-ИГ13-СМ140 дополнение к КС-31-ИГ,20С57,8ТМ4-см132 на замораживание грунтов при сооружении вентсбойки с вентканалом на ПК 0107+75,575 (1 путь) к венткамере ВШ N 756 перегонов ст.Парк Победы-ст.Минская (смета предварительная), N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ-594 взамен локальной сметы N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ594 на замораживание грунтов при сооружении вентсбойки с вентканалом на ПК0107+75,575 (1 путь) к венткамере ВШ756 перегона ст.Парк Победы - ст.Минская, N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ-СМ-599 взамен локальной сметы NКС-31-ИГ,20С57,8ТМ-СМ594, которые были согласованы с государственным заказчиком- АО Мисинжпроект.

В связи с вышеизложенным, требования истца об оплате стоимости дополнительных работ по договору субподряда N 11/11-2015 от 11.11.2015 на сумму 27 325 319 руб.59 коп. является необоснованными, так как истцом не представлено доказательств того, что дополнительные работы в указанном объеме были согласованы и одобрены ответчиком, в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора.

Дополнительная локальная смета была разработана истцом со сметной стоимостью в текущих ценах в размере 20 813,72 тыс.руб.

Вместе с тем, стоимость дополнительных работ определена истцом в размере 27.325.319 руб. 59 коп.

В соответствии с п.33 договора субподряда N 11/11-2015 от 11.11.2015 "окончательная стоимость работ может изменена сторонами и уточняется исходя из объемов фактически выполненных работ, и определяется в дополнительном соглашении".

Утверждения истца о формировании окончательной стоимости работ исходя из объемов фактически выполненных работ являются необоснованными и не соответствуют как условиям подписанного между сторонами договора так и нормам действующего законодательства.

В пункте 3.8 договора субподряда от 11.11.2015 N 11/11-2015 стороны установили, что "работы, выполненные субподрядчиком с изменением или отклонением от ППР или проектно-сметной документации, и не согласованные с подрядчиком в установленном порядке, а также работы, на которые не оформлена исполнительная или иная техническая документация, оплате не подлежат".

Как следует из разъяснений, данных в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" применяемого по аналогии, основанием для оплаты дополнительных работ является своевременное сообщение подрядчика о необходимости в проведении дополнительных работ и получение согласования, в противном случае, подрядчик не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Изложенные обстоятельства, подтверждают сделанный Арбитражным судом г.Москвы вывод о том, что требование истца о взыскании с ответчика задолженности по договору от 11.11.2015 N 11/11-2015 в размере 27 325 319 руб. 59 коп., в нарушение ст.65 АПК РФ, не подтверждено надлежащим образом.

В решении Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2018 обоснованно указано о том, что "доказательства заключения дополнительного соглашения в части предъявленных к оплате работ в порядке установленном п.2.15 договора истцом суду не представлено, как суду и не представлено доказательств сдачи работ в порядке, установленном статьей 4 договора (п.п.4.1,4.6. договора).

Поскольку Истцом была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от ответчика оплаты дополнительных работ.

В ходе исполнения договора истец в установленном порядке не сообщил ответчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличении стоимости работ, к выполнению работ приступил без согласования с ответчиком, в связи с чем, истец не вправе требовать от ответчика оплаты в рамках исполнения договорных обязательств самостоятельно произведенных дополнительных работ на сумму 27 325 319 руб. 59 коп.

В подтверждение выполнения дополнительных работ, истцом в материалы дела были представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ в период с 01.12.2016 по 31.12.2016, перечень и стоимость которых, сторонами не согласовывалась и дополнительным соглашением не оформлялась.

Перечень выполненных истцом работ приведен в приложении N 2 к договору, определяющем фактический способ производства работ и все сопутствующие мероприятия, то есть в графике производства работ по замораживанию грунтов со дна котлована на строительной площадке N 6.1, при сооружении основных конструкций с вентканалом на ПК 0107 +75,575 (1 путь) перегон от ст. "Парк Победы" до ст. "Минская" Венткамеры ВШ 756.

В соответствии с п. 1.2 договора субподряда работы выполняются в соответствии с Графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение N 2).

В отсутствии подписанного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ, перечень и стоимость которых сторонами не согласовывалась и дополнительным соглашением не оформлялась, истец не обосновал виды работ и размер взыскиваемой суммы дополнительных работ, природу их происхождения, обоснованность выполненных работ и расчет иска.

Представленная истцом, в обоснование выполнения дополнительных работ Локальная смета N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ599 доп.1 в сумме 20 813, 72 тыс. руб., ответчиком не утверждалась, вместе с тем стоимость выполненных дополнительных работ в период с 01.12.2016 по 31.12.2016,согласно подписанных в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ, определена истцом в сумме 27 509 руб. 98 коп., на основании данной сметы, что является необоснованным.

К материалам дела ответчик приобщает ранее разработанную истцом локальную смету N КС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ599доп1( в дополнение к смете NКС-31-ИГ13,20С57,8ТМ.5-СМ599 на сумму 13 265, 50 тыс. руб., которая также не была согласована АО "Мосинжпроект".

На основании п.4.8. договора субподряда от 11.11.2015 N 11/11-2015 подрядчик (ответчик) вправе не рассматривать Акты сдачи - приемки выполненных работ и Акты о стоимости выполненных работ и не оплачивать работы, если документы представлены не в полном объеме, либо оформлены ненадлежащим образом (то есть с нарушением требований настоящего договора и/или требований законодательства Российской Федерации и г.Москвы).

К материалам искового заявления, истец приобщил обращение от 19.10.2016 (исх.N 348/1), в соответствии с которым, как указывает истец, ответчику были направлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты маркшейдерского замера за период с 15.08.2016 по 15.09.2916 и за период с 15.09.2016 по 30.09.2016.

Такое обращение, не может служить доказательством, так как согласно ст.65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.'

Письмо от 19.10.2016 N 348/1 адресовано Начальнику СМУ-153, истцом к исковому заявлению не приложен документ, подтверждающий уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление вышеуказанного письма или направление его ответчику по его фактическому адресу (101000, г.Москва, Архангельский переулок, д.8/2, строение 1).

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты маркшейдерского замера за период с 15.08.2016 по 15.09.2916 и за период с 15.09.2016 по 30.09.2016, были направлены в адрес СМУ-153, который является филиалом ответчика, то есть организации, не уполномоченной рассматривать данные документы.

Отметка СМУ-153 о получении вышеуказанных документов отсутствует. В адрес ответчика, юридическим адресом которого является г.Москва, Архангельский пер., д.8/2, стр.1, вышеуказанные документы не направлялись, выписки (копии) почтовых отправлений или сведения о направлении соответствующих документов по адресу Ответчика к материалам искового заявления Истцом не приложены.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 04.04.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2018 по делу N А40-256426/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк