Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 09АП-28407/18

г. Москва

04 июля 2018 г.

Дело N А40-158782/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альфа" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 апреля 2018 года по делу N А40-158782/17, принятое судьей Шудашовой Я.Е.,

по иску ООО "Альфа" к АО "Издательский дом "Бурда"

о взыскании компенсации в размере 2 000 000 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Захаров Н.О. (по доверенности от 22.08.2017),

от ответчика: Тиллинг Е.М., Дарков А.Н., Лобышева Е.А. (по доверенности от 25.09.2017),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее также - Общество, ООО "Альфа", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "ИЗДАТЕЛЬСКИЙ ДОМ "БУРДА" (далее - издательство, АО "Издательский дом "Бурда", ответчик) о взыскании компенсации в размере 2 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу содержатся возражения ответчика на доводы жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что истец является правообладателем следующих товарных знаков:

по свидетельству Российской Федерации N 423996 (дата приоритета товарного знака - 15.01.2009, дата регистрации - 26.11.2010, срок действия регистрации - 15.12.2019).

Товарный знак представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "DAHTE2" и расположенного над ним объемного изображения трех игральных кубиков, на одной видимой грани одного из которых вместо набора точек расположено изображение латинской буквы "D", а на одной видимой грани другого кубика - цифры "2". Словесный элемент выполнен оригинальным шрифтом заглавными кириллическими буквами в белом цвете с черной обводкой, кроме первой буквы - латинской "D". Товарный знак зарегистрирован в черно-белом изображении;

по свидетельству Российской Федерации N 533234 (дата приоритета товарного знака - 11.03.2013, дата регистрации - 29.01.2015, срок действия регистрации - 11.03.2023).

Товарный знак представляет собой комбинированное обозначение "DAHTE2", выполненный оригинальным шрифтом прописными кириллическими, кроме первой буквы - латинской "D". Первая буква и цифра 2, стоящая сразу за словом, выполнена с обводкой серого цвета. Товарный знак зарегистрирован в черно-белом изображении;

по свидетельству Российской Федерации N 512063 (дата приоритета товарного знака - 11.03.2013, дата регистрации - 28.04.2014, срок действия регистрации - 11.03.2023). Товарный знак представляет собой размещенную в окружности композицию в виде треугольника, расположенного над цифрой 2. Обозначение выполнено в оригинальной графической манере в виде рисунка кисточкой. Товарный знак зарегистрирован в черно-белом изображении.

Указанные товарные знаки зарегистрированы в отношении товаров и услуг 09-го, 25-го и 41-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (знаков обслуживания) (далее - МКТУ), а именно: 09-й класс МКТУ - "диски звукозаписи"; 25-й класс МКТУ - "обувь; одежда; уборы головные"; 41-й класс МКТУ - "организация и проведение концертов; представления театрализованные; развлечения; сочинение музыки; услуги оркестров; шоу-программы".

Как указывает истец, что ответчик осуществляет использование вышеуказанных товарных знаков в рамках собственной коммерческой деятельности. Наименование "Дайте Два" используется истцом в качестве названия музыкальной группы, управление которой им осуществляется.

Истцу стало известно, что Издательством 21.10.2014 было проведено музыкально-развлекательное мероприятие, в рамках которого одна из предусмотренных программой данного музыкально-развлекательного мероприятия номинаций имела наименование "Дайте два". В последующем запись данного музыкально-развлекательного мероприятия стала доступна в сети "Интернет", в том числе в форме видео-файла на сайте youtube.com.

Из общедоступных источников истцом было установлено, что данный концерт был организован журналом "OOPS", что также следует из названия данного мероприятия. При этом издателем журнала OOPS, как следует из общедоступных источников, является именно АО "Издательский дом "Бурда".

В целях фиксации содержания распространенного видео и установления факта использования ответчиком товарного знака истца в названном музыкально-развлекательном мероприятии, Общество обратилось за обеспечением доказательств в нотариальном порядке, в результате чего нотариусом г. Москвы Амелькиной Е.А. был изготовлен протокол осмотра от 14.09.2016.

Истец не давал согласие ответчику на использование товарных знаков, которые принадлежат ООО "Альфа".

По мнению истца, проведенное ответчиком мероприятие является концертом, в рамках которого выступали различные представители популярной музыки; таким образом, является очевидным музыкально-развлекательная направленность мероприятия, проведенного 21.08.2014 Издательством.

При этом, правовая охрана товарных знаков Общества по свидетельствам Российской Федерации N 423996, N 533234, N512063 также распространяется на услуги 41-го класса МКТУ, в частности - "организация и проведение концертов: представления театрализованные; развлечения, сочинение музыки; услуги оркестров; шоу-программы".

Учитывая изложенное, как полагает Общество, АО "Издательский дом "Бурда" осуществляет незаконное использование товарных знаков ООО "Альфа" путем размещения в рамках проведенного музыкально-развлекательного мероприятия обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками Общества, при этом оказываемые Издательством услуги являются идентичными услугам, в отношении которых предоставлена правовая охрана товарных знаков Общества.

Следовательно, по мнению истца, АО "Издательский дом "Бурда" является нарушителем исключительных прав Общества, поскольку осуществляет использование товарных знаков ООО "Альфа" без разрешения правообладателя.

Поскольку ответчиком были нарушены исключительные права на товарные знаки, принадлежащие ООО "Альфа", истец обратился с настоящими исковым заявлением в арбитражный суд.

Разрешая спор, отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу о том, что истцом не доказан факт незаконного использования ответчиком спорных товарных знаков.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал, что Товарные знаки Истца и обозначение "Дайте два", использованное Ответчиком, не являются сходными до степени смешения и, как следствие, Ответчик своими действиями не нарушил исключительные права Истца.

Ответчик Товарные знаки Истца не использовал. Обозначение "Дайте два", которое было использовано Ответчиком единожды в качестве названия категории представленной им номинации в ходе проведения церемонии вручения премии Oops! Choice Awards 21 октября 2014 г., номинантами на которую выступали певческие и музыкальные дуэты, не является сходным до степени смешения с Товарными знаками Истца.

Так, согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ угроза нарушения исключительных прав на товарный знак возникает только в том случае, если в результате несанкционированного использования товарного знака возникает вероятность смешения, как самых обозначений, так и лиц, производящих товары и/или оказывающих услуги.

В соответствии с данной нормой, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Данный вывод также подтверждается позицией Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06, согласно которой угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию

Таким образом, для того, чтобы сделать вывод о наличии нарушения исключительных прав на товарный знак суду было необходимо установить, является ли обозначение, которое, по мнению Истца, было использовано Ответчиком, сходным с Товарными знаками Истца, а также возникает ли в результате такого использования вероятность смешения и введения потребителей в заблуждение.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии вероятности смешения Товарных знаков Истца и обозначения "Дайте два", единожды использованного Ответчиком, в качестве названия категории представленной им номинации в ходе проведения церемонии вручения премии Oops! Choice Awards 21.10.2014 г., номинантами на которую выступали певческие и музыкальные дуэты, в связи со следующим.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, факт регистрации Товарных знаков не является основанием для признания нарушением использование Ответчиком обозначения "Дайте два".

Товарные знаки Истца по Свидетельству РФ N 512063 и N 533234 не могут приниматься во внимание для решения вопроса об их предполагаемом сходстве с обозначением "Дайте два", использованным Ответчиком.

Необходимо отметить, что, как обоснованно установлено судом, во внимание должен приниматься только Товарный знак Истца по Свидетельству РФ N 423996, с датой приоритета 15.01.2009 г. и датой регистрации 26.11.2010 г., т.е. до даты проведения церемонии, на которой Ответчик использовал обозначение "Дайте два", в связи со следующим.

Во-первых, в отношении изобразительного Товарного знака по Свидетельству РФ N 512063, представляющего собой графическое изображение, какое-либо сходство со спорным словесным обозначением отсутствует. Зарегистрированное в качестве этого товарного знака графическое обозначение, как и любое сходное с ним до степени смешения, Ответчик не использовал.

Вследствие этого судом был сделан правильный вывод о том, что Ответчик изобразительные элементы Товарных знаков не использовал и, соответственно, в данной части какое-либо сходство отсутствует.

Товарный знак по свидетельству РФ N 533234 также не должен приниматься в данном деле во внимание для целей применения гражданской ответственности в связи со следующим. Так, датой проведения церемонии является 21 октября 2014 г., тогда как товарный знак по свидетельству РФ N 533234, имея дату приоритета от 11.03.2013 г., был зарегистрирован 29.01.2015 г., то есть уже после даты проведения церемонии.

При этом, в силу статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю).

Указанный подход подтверждается позицией Суда по интеллектуальным правам, изложенной в Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.06.2017 N С01-398/2017 по делу N А07-18668/2016, где указано, что совершенные другими лицами до государственной регистрации товарного знака действия по использованию сходного обозначения не являются нарушением исключительного права, и к таким лицам не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные гражданским законодательством; в связи с этим у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения исковых требований о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на товарный знак за период, предшествующий его государственной регистрации.

Таким образом, совершенные другими лицами до государственной регистрации товарного знака действия по использованию сходного обозначения не являются нарушением исключительного права, и к таким лицам не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные гражданским законодательством.

Поскольку в период до 29 января 2015 г. правовая охрана товарному знаку N 533234 не была предоставлена, то, как следствие, действия иных лиц по использованию обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с позднее зарегистрированным товарным знаком не могли нарушить исключительные права правообладателя, которые на тот момент не существовали. Поэтому применительно к товарному знаку N 533234 в любом случае отсутствуют правовые основания для применения мер ответственности, предусмотренных гражданским законодательством, за возможное нарушение исключительных прав Истца на указанный товарный знак за период, предшествующий его государственной регистрации.

При этом, вопреки доводам Истца, изложенным в апелляционной жалобе, обозначение "Дайте два" было однократно использовано Ответчиком в качестве названия номинации для церемонии награждения "Oops! Choice awards". После получения претензионного письма Истца спорный ролик был удален из Интернета по требованию Истца, о чем тот был проинформирован Ответчиком в ответе на претензионное письмо от 18 мая 2017 г. (т. 1, л.д. 29)

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что, то обстоятельство, что в сети "Интернет" на сайте "Вконтакте" на страницах пользователей присутствует указанный ролик, обусловлено характером сети "Интернет". Материал, размещенный на одном из Интернет-ресурсов, может дублироваться на сайтах-агрегаторах и распространяться пользователями по сети, в том числе, через социальные сети. При этом Ответчик не может нести ответственность за действия третьих лиц, в частности, пользователей сайта "Вконтакте", однако им были предприняты все возможные меры для удаления спорного ролика из его первоисточника - канала "Пара Па: Город Танцев" на сайте www.youtube.com. При этом, если Истец считает, что указанные действия третьих лиц нарушают его права, то он вправе обратиться за их защитой напрямую к этим лицам.

Таким образом, мера ответственности за предполагаемое нарушение прав Истца в принципе может быть применена только в отношении одного товарного знака N 423996.

Однако в отношении этого знака также отсутствует какое-либо нарушение, поскольку отсутствует сходство до степени смешения

Вопреки доводам апелляционной жалобы, Обозначение "Дайте два", использованное Ответчиком, и Товарные знаки Истца не являются сходными до степени смешения, поскольку не вводит потребителей в заблуждение.

В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ угроза нарушения исключительных прав на товарный знак возникает только в том случае, если в результате несанкционированного использования товарного знака возникает вероятность смешения, как самых обозначений, так и лиц, производящих товары и/или оказывающих услуги.

Так, в силу данной нормы, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

При этом, согласно позиции Высшего арбитражного суда, изложенной в Постановлении от 18.07.2006 N 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Кроме того, как следует из указанного Постановления Высшего арбитражного суда и сложившейся судебной практики, вероятность смешения зависит от степени различительной способности (известности, узнаваемости) товарного знака, а также от тождественности или однородности товаров, в отношении которых сравниваемые обозначения используются.

Исходя из указанной нормы, а также ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности Истцу указанного права и факт его нарушения путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров или услуг.

Как следует из обстоятельств дела, 21 октября 2014 г. Ответчик провел церемонию вручения премии Oops! Choice Awards. Одна из премий, врученных на данной церемонии, имела название "Дайте два". При этом, номинантами на эту премию выступали певческие и музыкальные дуэты.

28 октября 2014 г. на сайте htts://www.youtobe.com была размещена видеозапись церемонии вручения премии Oops! Choice Awards пользователем "Пара Па: Город танцев" -проектом Интернет-портала mail.ru.

Согласно представленному Истцом в материалы дела Протоколу осмотра от 14.09.2016 г., составленного в порядке обеспечения доказательств - осмотра письменных доказательств - в порядке ст. 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариусом г. Москвы Амелькиной Е.А. (далее - "Нотариальный протокол") (т. 1, л.д. 17-22), который был проанализирован судом (стр. 6 Решения) при осмотре видеоролика - записи церемонии награждения, установлено, что номинантами на премию в номинации, представленной обществом ИД Бурда, выступали певческие и музыкальные дуэты. При анонсировании номинации ведущие церемонии представляли ее словами: "Дай два. Дуэт года".

Кроме этого, Нотариальным протоколом также зафиксирован вид обозначения (т. 1, л.д. 21), как он фактически использовался Ответчиком

Необходимо отметить, что судом были подробно проанализированы Товарные знаки Истца и обозначение "Дайте два", однократно использованное Ответчиком, с учетом Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания и Методических Рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента N 197 от 31 декабря 2009 г. (стр. 7-8 Решения), в соответствии с которыми оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления.

На основании анализа судом был сделан обоснованный вывод, что Товарные знаки Истца и обозначение, которое использовал Ответчик, не являются сходными до степени смешения.

Так, суд указал, что относительно словесного элемента "Дайте два", следует отметить, что потребитель руководствуется обычно общим зрительным впечатлением и в данном случае выводы о сходстве следует делать, принимая во внимание характер использования обозначения целиком - то есть так, как его воспринимал потребитель из зрительного зала или с экрана компьютера/телевизора, в т.ч. в контексте проводимого мероприятия. Так, Ответчик использовал словесный элемент "Дайте два" в качестве названия номинации для награждения певческих и музыкальных дуэтов. Это название произносилось устно ведущими мероприятия, а также было зафиксировано на экране в зале в виде не занимающей доминирующего положения надписи, исполненной стандартным шрифтом без использования каких-либо элементов, идентифицирующих Товарные знаки Истца. То есть Ответчик использовал не Товарные знаки Истца, а два слова русского языка, которые семантически связаны со словом "два", обозначающим количество предметов - в данном случае двух исполнителей, составляющих дуэт. В данном случае потребитель воспринимает спорное обозначение в привязке к самому мероприятию и к названию премии - Oops! Choice Awards и это для него имеет определяющее значение. Кроме этого, следует учитывать различную семантику обозначения "Дайте два", как оно использовалось Ответчиком - для награждения дуэтов, что объясняет выбор данного обозначения Ответчиком".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд сделал обоснованный вывод, что Истец, не представил доказательств самостоятельного использования Товарных знаков, которые свидетельствовали бы о том, что потребитель каким бы то ни было образом ассоциирует Товарные знаки с Истцом как правообладателем этих знаков.

В соответствии со ст. 1484 ГК РФ Истцу необходимо было доказать, помимо принадлежности ему прав на Товарные знаки и однородности товаров и услуг, факт наличия вероятности смешения спорного обозначения с Товарными знаками и введения потребителя в заблуждение относительно происхождения товаров и услуг, их качества или иных характеристик, или экономической связи Истца и Ответчика. Данный довод подтверждается судебной практикой.

Вопреки доводам истца, не было представлено никаких доказательств, свидетельствующих о возможности введения потребителей в заблуждение обозначением "Дайте два", которое использовалось Ответчиком на церемонии Oops! Choice Awards 24 октября 2014 г.

При этом, использование Товарных знаков само по себе, в т.ч. в течение трех лет с момент регистрации, не входит в предмет доказывания по настоящему спору, поскольку в данном случае имеет значение использования Товарных знаков именно Истцом в той степени, в какой это вызывает у потребителей ассоциативную связь между Товарными знаками и Истцом и влияет на возникновение смешения.

Однако, ни одно из представленных Истцом доказательств, не подтверждают возникновения вероятности смешения Товарных знаков и спорного обозначения "Дайте два" в глазах потребителей.

Спорное обозначение "Дайте два" было однократно использовано Ответчиком 21 октября 2014 г., в то время как представленные Истцом договоры, акты, счета и платежные поручения датируются 2015-2018 гг. и, следовательно, объективно не могут подтверждать факт смешения Товарных знаков Истца и обозначения "Дайте два", единожды использованного в октябре 2014 г.

В частности, регистрация Истцом домена dayte2.spb.ru 3 декабря 2015 г. и заключение им представленного Договора N 983 от 27 декабря 2015 г. на создание сайта www.dayte2.spb.ru и Договора N 236 от 4 апреля 2016 г. на обслуживание сайта с ИП Кубием К.А. не являются доказательством факта смешения сравниваемых обозначений и введения потребителей в заблуждение путем использования фразы "Дайте два" 21 октября 2014 г., т.е. как минимум за год до заключения представленных Истцом договоров.

Более того, к Договору N 236 от 4 апреля 2016 г. на обслуживание сайта с ИП Кубием К.А. отсутствуют какие-либо доказательства их исполнения. Представленные Истцом платежные поручения N 85 от 2 июня 2016 г. и N 47 от 29 марта 2016 г. не подтверждают факта оплаты услуг по указанным договорам, т.к. в них не указаны соответствующие реквизиты. Платежное поручение N 160 об оплате услуг ООО "Авгуро Технолоджис" также не позволяет определить за какие именно услуги и во исполнение какого договора была произведена оплата по платежному поручению N 160.

Договоры на оказание услуг от 13 октября 2016 г. и от 24 июня 2017 г. с ООО "ОВА", аналогично не подтверждают смешение в глазах потребителей Товарных знаков Истца и спорного обозначения, однократно использованного в октябре 2014 г.

Необходимо отметить, что указанные договоры заключены после даты проведения церемонии награждения "Oops! Choice Awards" 21 октября 2014 г., в связи с чем объективно не могут свидетельствовать о наличии смешения в глазах потребителя Товарных знаков Истца и спорного обозначения на указанную дату проведения церемонии. Помимо этого, Истцом не представлены доказательства исполнения обязательств по Договору от 13 октября 2016 г. и Договору от 24 июня 2017 г. с ООО "ОВА": отсутствуют закрывающие документы, счета, платежные поручения. При этом расписка Черевичного Д.В. не является надлежащим доказательством исполнения обязательств по Договору от 24 июня 2017 г. Во-первых, в ней отсутствует конкретная сумма, которая была передана в счет оплаты услуг. Во-вторых, поскольку Договор от 24 июня 2017 г. заключен между двумя коммерческими организациями, подтверждением его исполнения может быть доказательство проведения безналичного расчета (счет и платежное поручение) или доказательство получения наличных денег через кассу (приходной кассовый ордер и квитанция).

В свою очередь, на представленных Истцом афишах не указан год проведения концертов, а также на них отсутствуют сведения о связи группы "Dайте2" с Истцом, вследствие чего они также не подтверждают факт вероятности смешения Товарных знаков и спорного обозначения с точки зрения потребителей.

Счет на оплату N 121 от 17 октября 2017 г., также датированный после даты проведения церемонии награждения "Oops! Choice Awards", вопреки доводам Истца, не является доказательством выпуска музыкальной продукции, поскольку не подтверждает факт заключения договора между Истцом и ООО "СОЮЗ МЬЮЗИК" и факт оплаты товара Истцом.

Следует отметить, что нотариальный протокол от 16 января 2018 г. не подтверждает факт нарушения прав Истца Ответчиком. Наличие в сети "Интернет" спорного ролика обусловлено характером сети "Интернет": стихийное распространение ролика другими пользователями сети, в частности, пользователями сайта "Вконтакте", уже не контролируется Ответчиком. Свои обязательства по удалению первоначальной публикации спорного ролика с сайта www.youtube.com Ответчик выполнил в мае 2017 г. сразу после получения претензионного письма от Истца, о чем он сообщил Истцу в своем ответе на указанное претензионное письмо.

Таким образом, обозначенные выше Нотариальный протокол от 16 января 2018 г., Нотариальный протокол от 29 января 2018 г., протоколы и приказы ООО "Альфа", Договоры от 13 октября 2016 г. и от 24 июня 2017 г. с ООО "ОВА", афиши, счет на оплату N 121 от 17 октября 2017 г., Уведомление АО "РСИЦ" о регистрации домена, Счет N 757120 от 26 декабря 2015 г. на пополнение хостингового счета, Уведомление ООО "Бегет" о регистрации домена, Счет на оплату N 121 от 17 октября 2017 г., Договор N 236 на обслуживание сайта от 4 апреля 2016 г., Платежные поручения N 85 от 2 июня 2016 г., N 47 от 29 марта 2016 г., N 160 от 14 октября 2015 г., Договор N 283 на создание сайта от 27 декабря 2015 г., Акт N 38 от 30 декабря 2015 г., Платежное поручение N 202 от 28 декабря 2015 г., Счет N 36 от 28 декабря 2015 г., Договор на оказание услуг от 13 октября 2016 г., Договор на оказание услуг N 1 от 24 июня 2017 г., Расписка Черевичного Д.В. от 24 ноября 2017 г., афиши не подтверждают факт наличия смешения в глазах потребителей Товарных знаков Истца и спорного обозначения "Дайте два", однократно использованного Ответчиком 21 октября 2014 г. в качестве названия номинации для дуэтов на церемонии награждения "Oops! Choice Awards", т.к. все вышеуказанные доказательства датированы позже даты проведения церемонии и не подтверждают наличия ассоциативной связи у потребителей между Товарными знаками, группой "Dайте2" и самим Истцом как правообладателем Товарных знаков.

Более того, приказы и протоколы ООО "Альфа" сами по себе не являются доказательствами использования Товарных знаков Истцом для оказания потребителям услуг или производства товаров, в отношении которых они зарегистрированы, а представляют собой внутренние документы Истца, в связи с чем изложенная в них информация объективно не может быть известна потребителям.

Так, сборник стихов Людмилы Маховой, равно как и обложка диска с ее фамилией в принципе не имеют отношения к настоящему делу, предметом которого является сравнение Товарных знаков и обозначения "Дайте два".

Скрин-шот поста от 31 августа 2012 г. из социальной сети "Вконтакте" аналогично является неотносимым доказательством, т.к. не содержит каких-либо указаний на Истца или на его Товарные знаки.

Календари, а также пост от 24 ноября 2016 г. имеют дату более позднюю, чем дата проведения церемонии, в связи с чем также не имеют отношения к настоящему делу, как и афиша 7/10, не содержащая указания на год проведения мероприятия.

Статья в Российской газете, изображение с надписью "Нашествие", скрин-шот постов из социальной сети "Вконтакте" от 21 декабря 2011 г., от 9 мая 2011 г. и от 12 мая 2009 г., обложки дисков и обложка журнала "Все звезды" свидетельствуют о существовании группы "Dайте 2", однако никак не подтверждают наличие вероятности смешения в глазах потребителей Товарных знаков Истца и обозначения "Дайте два", использованного Ответчиком в качестве названия для номинации дуэтов на церемонии "Oops! Choice Awards".

Таким образом, ни одно из представленных Истцом доказательств не подтверждает, что потребители, присутствовавшие 21 октября 2014 г. на указанной церемонии, могли предположить, что ее организатором является Истец.

Необходимо отметить, что истцом не представлено доказательств самостоятельного использования Товарных знаков, а также доказательств того, что потребитель каким бы то ни было образом ассоциирует Товарные знаки с Истцом, как правообладателем этих знаков. Все доводы Истца о его связи с рок-группой "Дайте2" не подтверждены какими-либо доказательствами.

Ответчик в подтверждение своих доводов об отсутствии сходства до степени смешения обозначения "Дайте два", единожды использованного Ответчиком, и Товарных знаков Истца, представил обозначенные выше доказательства, которые были исследованы судом и которым дана надлежащая оценка в решении.

Так, суд указал, что патентный поверенный Полевая Е.Л. в заключении по вопросам сходства до степени смешения обозначения "Дайте два" и товарных знаков Российской Федерации N 423996, N 512063, N 533234 (т. 2, л.д. 29-68) отметила, что, учитывая, что при восприятии обозначений потребитель руководствуется общим зрительным впечатлением, то должны анализироваться обозначения в целом, а не их части.

Соответственно, обозначение, использованное АО "Издательский дом "Бурда", подлежит сравнению в том виде, как оно было доведено до потребителей на церемонии вручения премии Oops! Choice Awards, то есть так, как его увидел зритель непосредственно в концертном зале и впоследствии на видеозаписях.

Кроме того, суд указал, что патентный поверенный Полевая Е.Л. отметила, что ошибочным был бы подход, при котором словесные элементы "Дайте два", подлежали бы сравнению с товарными знаками ООО "Альфа" в отрыве от остальных элементов, продемонстрированных на центральном и дополнительных экранах, поскольку для потребителя при просмотре церемонии все элементы в совокупности составляют общую картину, создают общее зрительное впечатление.

Детальный анализ представленных обозначений показал, что несмотря на наличие сходных словесных элементов "дайте два", обозначения не ассоциируются друг с другом в целом, общее зрительное впечатление, возникающее у потребителя при восприятии представленных обозначений, не совпадает.

По результатам проведенного анализа патентный поверенный Полевая Е.Л. пришла к общему вывод о том, что, учитывая существенные отличия по всем критериям определения сходства сравниваемых обозначений, отсутствует вероятность введения потребителя в заблуждение относительно услуг или лиц, оказывающих услуги.

В отношении лингвистического заключения, представленного Ответчиком, суд указал, что Лингвист отметил, что в качестве названия номинации выражение ДАЙТЕ ДВА использовано для обозначения ансамбля, состоящего из двух исполнителей. Такое понимание поддерживается изображением на экране рядом с надписью ДАЙТЕ ДВА двух микрофонов (что позволяет понять данное выражение как 'дайте два микрофона') и устным высказыванием ведущего "Дайте два. Дуэты".

Обозначение D2 DАЙТЕ2 (товарный знак N 423996) включает словесный элемент DАЙТЕ2, где первая буква выполнена в латинице, остальные буквы в кириллице, букву D и цифру 2. Оно может быть прочитано как "д два. дайте два", "д две. дайте две", "д второй, дайте второго", "д вторая, дайте вторую", "д второе, дайте второе" и т.п. В силу этого семантика цифры 2 в данном случае является неочевидной, основной смысловой акцент делается на компонент DАЙТЕ, который предположительно может быть понят как глагол дать в форме повелительного наклонения. В современном русском языке глагол дать имеет несколько значений.

В результате детального сравнения обозначений по звуковому (фонетическому) и графическому (визуальному) критериям сходства Лингвист пришел к выводу об отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Судом установлено, что Лингвист пришел к выводу, что сравнительный анализ словесных обозначения "ДАЙТЕ ДВА" и обозначений "D2 DАЙТЕ2" (товарный знак N 423996), "DАЙТЕ2" (товарный знак N 533234), показал наличие дифференциально значимых графических, фонетических и семантических отличий, что не позволяет признать их сходными до степени смешения. Товарный знак N 512063 представляет собой графический элемент в виде треугольника и цифры 2 в окружности, которые не могут рассматриваться как словесный элемент и не подлежали сравнению.

Исследование ВЦИОМ (т. 2 л.д. 87-94) подтверждает отсутствие сходства обозначения "Дайте два" и Товарных знаков Истца до степени смешения и об отсутствии вероятности введения потребителей в заблуждения.

Так, суд указал, что по результатам проведенного исследования ВЦИОМ можно сделать вывод, что обозначение ДАЙТЕ ДВА не вызывает прямых ассоциаций у потребителей ни с одноименным музыкальным коллективом, ни с премией, учрежденной Ответчиком, что говорит о низкой различительной способности данного обозначения среди потребителей.

Следовательно, в результате оценки доказательств и доводов сторон, суд пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствует риск введения потребителя в заблуждение в отношении лица, которое оказывает услуги, поскольку спорное обозначение "Дайте два" не влечет какой-либо вероятности того, что потребитель примет услуги Ответчика за услуги Истца, поскольку в нем не используются какие-либо индивидуализирующие Истца элементы. Истец, в свою очередь, не представил каких-либо доказательств того, что потребитель может быть введен в заблуждение спорным обозначением.

Все указанные доказательства, вопреки доводам Истца, изложенным в апелляционной жалобе, были подробно исследованы судом, что было отражено им в Решении.

Таким образом, суд сделал обоснованный вывод, что факт самостоятельного использования именно Истцом принадлежащих ему Товарных знаков имеет в данном случае значения для установления факта нарушения, т.к. отсутствие доказательств самостоятельного использования Истцом Товарных знаков объективно препятствует возможности возникновения у потребителей ассоциативной связи между Товарными знаками и Истцом как лицом, производящим товары и оказывающим услуг, для которых Товарные знаки зарегистрированы. Следовательно, факт неиспользования Истцом принадлежащих ему Товарных знаков подтверждает отсутствие вероятности их смешения со спорным обозначением в глазах потребителей.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обосновано отказал в удовлетворении его ходатайства о назначении экспертизы, поскольку вопрос о сходстве до степени смешения обозначений не требует специальных знаний и может быть решен судом с позиции рядового потребителя.

Ответчик обращал внимание в своих возражениях на ходатайство Истца о назначении экспертизы от 31 января 2018 г. (т. 2, л.д. 124-125) и от 23 марта 2018 г. (т. 2, л.д. 126-130), что, согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При этом из буквального толкования приведенной нормы следует, что назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение. Данный вывод подтверждается судебной практикой.

Кроме того, в соответствии с позицией Президиума Высшего арбитражного суда РФ, изложенной в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (далее - "Информационное письмо ВАС РФ N 122", экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Указанная правовая позиция Высшего арбитражного суда РФ нашла отражение в многочисленной судебной практике.

Так, Верховный Суд РФ в Определении от 21.08.2017 N 308-АД17-10755 по делу N А32-27410/2016 указал, что вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя, поскольку специальных знаний и, следовательно, назначения экспертизы в соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ не требует.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.02.2017 N С01-1294/2016 по делу N СИП-538/2015. Президиум Суда по интеллектуальным правам отметил, что суд первой инстанции, столкнувшись с необходимостью сравнительного анализа двух обозначений правомерно учел позицию высшей судебной инстанции о том, что вопрос сходства двух обозначений является вопросом факта и может быть решен с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы. При этом Президиум Суда по интеллектуальным правам указал, что, по общему правилу, закрепленному в п. 13 Информационного письмо ВАС РФ N 122, экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.12.2017 N С01-945/2017 по делу N А41-17389/2017, суд также сделал вывод, что вопрос о наличии/отсутствии сходства до степени смешения обозначений разрешается судом самостоятельно, без назначения судебной экспертизы, при этом оценка такого сходства должна производиться с точки зрения рядового потребителя, а не лица, обладающего специальными знаниями в каких-либо областях.

Правовая позиция, согласно которой вопрос сходства до степени смешения может быть решен судом самостоятельно без назначений экспертизы, подтверждается и в иных судебных актах.

В связи с этим суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства Истца о назначении судебной экспертизы.

Таким образом, суд верно установил, что с учетом того, что обозначение воспринимается потребителем в целом, а также тот факт, что в ходе использования обозначения ответчиком потребитель имел четкое представление, что его использование не связано каким-либо образом с Товарными знаками Истца, а связано, прежде всего, с премией Oops! Choice Awards и номинацией, представляемой самим Ответчиком, вероятность введения потребителя в заблуждение относительно услуг или лиц, оказывающим услуги отсутствует. Вследствие этого судом был сделал обоснованный вывод "об отсутствии сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, и, как следствие, отсутствии оснований для применения к Ответчику мер ответственности в виде взыскания компенсации.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, ранее заявленные в суде первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных по нему доказательств, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2018 года по делу N А40-158782/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко