Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2018 г. N 09АП-13381/18

г. Москва

06 июля 2018 г.

Дело N А40-128597/17

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" июля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Реал Естейт Хоспиталити"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2018 года,

принятое судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-970) по делу N А40-128597/17

по иску ООО "Реал Естейт Хоспиталити"

к ООО "Гиперборей"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Игумнова А.Н., Родонич М.Н. - дов. от 17.04.2017

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Реал Естейт Хоспиталити" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Гиперборей" о взыскании денежных средств в размере 15 309 361 руб.

Решением суда от 31.01.2018 г. в удовлетворении исковых требований отказано с отнесением расходов по уплате госпошлины на истца.

ООО "Реал Естейт Хоспиталити", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что представленными истцом доказательствами подтверждается правомерность заявленных требований.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы своей жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между ООО "Реал Естейт Хоспиталити" (Заказчик) и ООО "Гиперборей" (Подрядчик") заключен договор подряда от 27.02.2015 г. N 10-1/15 (далее - Договор), в соответствии с которым Ответчик обязался выполнить на Строительной площадке, расположенной в жилом доме по адресу: г.Москва, проезд Сумской, дом 19, и представляющей собой квартиры N 8, 13, 28, внутренние общестроительные и отделочные работы, устройство инженерных коммуникаций, оборудование и меблировку помещений для получения результата в полном соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), описывающим объект, который должен быть получен в ходе исполнения Договора (далее по тексту - Объект), а Истец принял на себя обязательства по оплате соответствующего результата работ (Объекта).

Пунктом 3.2. Договора стороны определили срок окончания работ - 124 календарных дня со дня вступления Договора в силу. С учетом п. 11.7 Договора, Договор вступил в силу 18.03.2015 г. Работы должны были быть завершены 19.07.2015 г.

Цена Договора определена сторонами в размере 2 660 000 рублей (п. 2.1 Договора). В соответствии с п. 3.1. - 3.15 Приложения N 2 к Договору от 27.02.2015 г. N 10-1/15 Истец перечислил Ответчику авансовые платежи в сумме 2 460 000 рублей.

Подрядчик своих обязательств по Договору не исполнил, результат работ (Объект) Заказчику не передал, письменного извещения об окончании проведения работ, в соответствии с п. 6.1 Договора не направил.

Дополнительным соглашением N 3 от 18.09.2015 г. срок окончания работ продлен до 18.11.2015 г. Однако по состоянию на 18.11.2015 г. Объект Истцу передан не был.

Для осуществления проверки качества и соответствия хода работ на Строительной площадке требованиям Технического задания и условиям Договора, нормативным требованиям и технологии производства работ, Заказчик организовал соответствующую экспертизу силами ООО "Агентство строительного контроля "Территория качества", заблаговременно уведомив Подрядчика о дате, месте и времени её проведения (телеграмма N 519/7671 от 28.02.2017 г.). Заключением эксперта установлено, что работы ведутся с существенными недостатками, Строительная площадка не соответствует Объекту, описанному в Техническом задании, в частности: нарушены требования СНиП к устройству напольных покрытий, необходим демонтаж напольных покрытий и выполнение работы вновь; нарушены требования Технического задания к монтажу натяжных потолков; нарушена технология оклейки стен обоями, необходим демонтаж обоев и оклейка обоев вновь в соответствии с требования СНиП; выявлены многочисленные трещины на поверхностях стен; необходима переклейка керамической плитки в помещениях санузлов, фартуков на кухнях; необходимо заменить все установленные Подрядчиком двери на новые; нарушены требования к установке электроприборов, монтажу инженерных коммуникаций. В нарушение условий договора Подрядчиком не представлена исполнительная документация, акты скрытых работ, сертификаты качества на применённые материалы. Расходы на оплату услуг эксперта составили 50 000 рублей.

С целью исправления недостатков работ истец заключил договор с ООО "Мод Лофт". Согласно условиям договора N 18-4/17 02.05.2017 г. стоимость услуг ООО "Мод Лофт" составила 900 000 рублей (п. 2.1. договора N 18-17 от 02.05.2017 г.).

Как указал истец, с ответчика подлежит взысканию сумма, являющейся разницей между ценой договора, заключенного с новым подрядчиком - ООО "Мод Лофт" (900 000 рублей) и суммой остатка выплат по Договору Истцом Ответчику (200 000 руб.), и составляющая 700 000 руб.

Кроме того, истец начислил неустойку в размере 13 619 200 руб. и заявил о взыскании упущенной выгоды в размере 990 161 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец указал, что недостатки выполненных работ были устранены за его счет силами третьего лица - ООО "Мод Лофт". В качестве доказательства истец ссылался на договор N 18-4/17 от 02.05.2017, заключенный с указанным лицом.

Оценив представленное доказательство, суд первой инстанции не принял его в качестве надлежащего, поскольку из содержания указанного договора и приложений к нему невозможно установить, что договор N 18-4/17 от 02.05.2017 заключался для устранения недостатков работ по договору подряда от 27.02.2015 г. N 10-1/15.

Кроме того, как указал суд в решении, из представленного в материалы дела заключения эксперта от 27.03.2017 по результатам проверки качества (подготовленного ООО "Агентство строительного контроля "Территория качества") невозможно установить ни размер расходов, необходимых для устранения недостатков, ни степень их влияния на возможность использовать результат работ по назначению.

Также суд первой инстанции учитывал, что согласно претензии исх. N 53 от 15.07.2016 истец указывал только на медленное выполнение работ подрядчиком, претензий по качеству работ ответчику не предъявлял.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ - лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания с ответчика убытков, в соответствии со ст. 15 ГК РФ необходимо одновременное существование трех условий: наличие самих убытков, виновных действий ответчиков в причинении убытков и наличие между убытками и виновными действиями ответчика причинно-следственной связи.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств исключает наступление ответственности за причинение вреда.

В соответствии с указанной нормой истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать противоправность действий ответчика, причинную связь между допущенными нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств, свидетельствующие о противоправности действий ответчика, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, причинившего вред.

Согласно ст. 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежит, поскольку размер убытков и неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если обязательство было исполнено, то упущенная выгода не сводится к сумме, которую выручил бы истец если бы его право не было нарушено, кроме того, необходимо учитывать меры, предпринятые кредитором для ее получения, и приготовления, сделанные с этой целью, поскольку именно эти действия свидетельствуют о возможности реального получения дохода.

Таким образом, исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения требования истца о взыскании суммы убытков и упущенной выгоды, в связи с недоказанностью их размера, а также стоимости недостатков.

В связи с тем, что истцом не доказана стоимость устранения недостатков, как указал суд в решении, исковые требования о взыскании неустойки, расходов на оплату услуг эксперта, упущенной выгоды, удовлетворению не подлежат.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как указано выше, суд первой инстанции не принял в качестве надлежащего доказательства требования истца о взыскании убытков договор N 18-4/17 от 02.05.2017 г., заключенный с ООО "Мод Лофт" для устранения недостатков работ на Строительной площадке. Суд исходил из того, что из содержания указанного договора и приложений к нему невозможно установить, что договор N 18-4/17 от 02.05.2017 г. заключался для устранения недостатков работ Объекта по договору подряда N 10-1/15 от 27.02.2015 г.

Однако данный вывод суда не соответствует материалам дела.

Судом первой инстанции истцу отказано во взыскании стоимости исправления работ другим лицом за счет подрядчика в противоречие экспертному заключению, которым зафиксированы недостатки в ходе работ подрядчика и установлено несоответствие Строительной площадки по договору подряда в ее текущем (на 07.03.2017 г.) состоянии Объекту, описанному в Техническом задании и то, что работы выполнены не качественно.

Однако данные выводы также не соответствуют материалам дела.

Указание в решении суда на то, что истец указывал только на медленное выполнение работ подрядчиком, претензий по качеству работ ответчику не предъявлял, не соответствует действительности.

Суд первой инстанции в противоречие имеющимся в деле доказательствам и выводу, что работы велись подрядчиком медленно, посчитал, что сроки выполнения работ ответчиком не нарушены, между тем, Объект подрядчиком до настоящего времени к приемке не предъявлен, предусмотренное п. 6.1 договора подряда N 10-1/15 от 27.02.2015 г. письменное извещение об окончании проведения работ Подрядчик Заказчику не направлял, акты приемки Объекта Сторонами не подписаны.

В материалы дела истцом представлены надлежащие доказательства, что заказчику причинены убытки в виде упущенной выгода составила 990 161 руб., однако судом данные доказательства не исследовались и суд указал, что требование о взыскании упущенной выгоды удовлетворению не подлежит, поскольку не доказана стоимость устранения недостатков.

Не смотря на наличие в материалах дела бесспорных доказательств нарушения ответчиком сроков выполнения работ, суд посчитал требование истца о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств подрядчиком неправомерным в виду того, что истцом не доказана стоимость устранения недостатков.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что Объект не сдан ответчиком и не готов был к эксплуатации.

Как указано выше, между ООО "Реал Естейт Хоспиталити" и ООО "Гиперборей" заключен договор подряда от 27.02.2015 г. N 10-1/15 (далее - Договор). (Том 1, л. д. 9-131).

Ответчик не исполнил надлежащим образом обязательства по договору подряда.

В соответствии с условиями договора от 27.02.2015 г. N 10-1/15 (Том 1, л. д. 9-76) ответчик обязался выполнить внутренние общестроительные и отделочные работы, устройство инженерных коммуникаций, оборудования и меблировку помещений на сумму в размере 2 660 000 руб. в срок до 19.07.2015 г. Дополнительным соглашением N 3 от 18.09.2015 г. (Том 1 л. д. 72) срок окончания работ продлен до 18.11.2015 г. Истец в адрес ответчика перечислил авансовый платеж в размере 2 460 000 руб. (Том 1, л. д. 89-96).

Как следует из материалов дела, ответчиком работы были выполнены не в полном объеме и ненадлежащего качества, а также с нарушением срока, установленного условиями договора. С 17.01.2017 г работы на строительной площадке ответчик прекратил. Доказательств обратного ответчик не представил.

Для документирования качества и состояния промежуточных результатов работ на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ и п. 9.2 договора, истцом была организована экспертиза, согласно которой были выявлены существенные недостатки в фактически выполненных ответчиком работах (Том 1. л. д. 107-121. Том 2, л. д. 1-85). Расходы на экспертизу составили 50 000 руб. (Том 3, л. д. 55-56).

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ и п. 4.2.7 договора, с целью получения исправления работ истцом после проведения тендера был заключен договор с иной организацией N 18-4/17 от 02.05.2017 г. (Том 2. л. д. 95-101. Том 3 л. д. 1-44). согласно которому проведены работы по устранению недостатков работ ответчика.

Апелляционный суд соглашается с доводом истца о том, что с ответчика подлежит взысканию сумма, являющейся разницей между ценой вышеуказанного договора (900 000 руб.) и суммой остатка выплат по договору истцом ответчику (200 000 руб.), и составляющая 700 000 руб.

В соответствии с п. 8.2.3 договора (Том 1 л. д. 20) истцом была начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ. Сумма неустойки за период с 19.11.2015 г. по 13.04.2017 г. составила 13 619 200 руб.

Кроме того, неисполнение надлежащим образом своих обязательств ответчиком причинило истцу убытки в виде упущенной выгоды в сумме 990 161 руб.

Из материалов дела следует, что Заказчиком при осмотре Строительной площадки были выявлены недостатки работ, в связи с чем. Подрядчику были направлены требования об устранении недостатков (N 97 от 06.11.2015 года (Том 1 л. д. 100-103). N 36 от 22.04.2016 года (Том 1 л. д. 97-99). N 53 от 15.07.2016 года (Том 1 л. д. 104-105). N 06 от 14.02.2017 года (Том 3 л. д. 74-78). N 19 от 30.03.2017 года (Том 3 л. д. 69-73)).

Подрядчиком в ответ на данные требования факт неполного выполнения работ и отступлений в качестве не оспаривался, так же, как и требование о проведении экспертизы.

Претензии N 97 от 06.11.2015 года (Том 1 л. д. 100-103), N 36 от 22.04.2016 года (Том 1 л. д. 97-99). N 06 от 14.02.2017 года (Том 3 л. д. 74-78), N 19 от 30.03.2017 года (Том 3 л. д. 69-73), имеющиеся в материалах дела, судом не исследовались, не отражены в решении.

Претензия N 53 от 15.07.2016 года (Том 1 л. д. 104-105). имеющаяся в материалах дела, судом не исследовалась в полном объеме.

В претензии (абз. 3) N 97 от 06.11.2015 г. (Том 1 л. д. 100-103) указывалось, что "Подрядчик нарушил сроки выполнения этапов работ, тем самым Подрядчик нарушает условия Договора о сроках выполнения работ".

В претензиях (с. 1 абз. 3) N 06 от 14.02.2017 г. (Том 3 л. д. 74). N 19 от 30.03.2017 г. (Том 3 л. д. 69-73) указывалось на следующие обстоятельства: "...при проведении неоднократных осмотров Объекта, выяснилось, что работы на объекте ведутся настолько медленно, что прогнозировать их завершение в разумные сроки не представляется возможным. При этом обнаруженные в ходе осмотров недостатки работ Подрядчика, их несоответствия Договору (в частности, Техническому заданию) не устранены. Заказчику не предоставлена предусмотренная Договором исполнительная документация и акты скрытых работ, при этом, неоднократно предъявляемые ранее Заказчиком в претензиях требования не выполнены, а сообщаемые Подрядчиком сроки нарушены"

В претензии (с. 1 абз. 8) N 36 от 22.04.2017 г. (Том 1. л. д. 97) указывалось на следующие обстоятельства: "...Заказчик просит Подрядчика осмотреть Объект на предмет соответствия Договора (в частности, Техническому заданию) и устранить несоответствия, так как при визуальном осмотре представителей Заказчика обнаружены замечания: на Объекте уложен ламинат 31-класса вместо 33-го, размер кровати (ШхД) составляет 1650x2000 мм вместо предусмотренного 2000x2000 мм."

В претензии (с. 1 абз. 3, 4) N 53 от 15.07.2016 г. (Том 1. л. д. 104) указывалось, что "...обнаруженные недостатки не устранены. При этом Заказчику не предоставлена предусмотренная Договором исполнительная документация и акты скрытых работ.

02.07.2016 г. из квартиры N 28 были затоплены все нижние квартиры. Из них существенно пострадали квартиры N 3 и N 18. При этом Подрядчик до текущего момента не устранил повреждения от затопления данных квартир". На с. 2 абз. 5 указанной претензии истец просит подрядчика "в десятидневный срок - устранить недостатки" (Том 1 л. д. 105).

Все вышеперечисленные претензии были направлены ответчику ценными письмами с описями вложений. Квитанции об отправке, описи вложения в ценные письма имеются в материалах дела.

Подрядчик в ответе (с.1 абз. 5) на претензию N 8 от 01.06.2016 г. (Том 1, л. д. 106) признал, что "смена сотрудников повлекла снижение качества проводимых работ".

Таким образом, истцом представлены надлежащие доказательства того, что истец неоднократно предъявлял претензии по качеству работ и по срокам ответчику, в связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что истец указывал только на медленное выполнение работ подрядчиком, претензий по качеству работ ответчику не предъявлял, противоречит материалам дела.

Как указано выше, для осуществления проверки качества и соответствия хода работ на Строительной площадке требованиям Технического задания и условиям Договора, нормативным требованиям и технологии производства работ, Заказчик организовал соответствующую экспертизу силами ООО "Агентство строительного контроля "Территория качества", заблаговременно уведомив Подрядчика о дате, месте и времени ее проведения (телеграмма N 519/7671 от 28.02.2017 г.) (Том 1. л д. 107).

В соответствии с Заключением по результатам проверки качества хода общестроительных и отделочных работ, а также работ по устройству инженерных коммуникаций, оборудования и меблировки в квартирах N N 8, 13, 28 от 27.03.2017 г. (Том 1 л. д. 108-121, Том 2 л. д. 1-85) проделаны следующие виды работ: стены и перегородки отштукатурены, прошпаклеваны, оклеены обоями, окрашены, в санузлах стены и полы облицованы керамической плиткой; в спальнях полы уложены ламинатом; осуществлен монтаж реечных потолков в санузлах и на балконах, натяжных потолков в остальных помещениях; произведена прокладка электропроводки, труб, систем водопровода и канализации, а также осуществлена реставрация оконных блоков путем окраски; выполнена установка унитазов с гигиеническими душами и прямоугольных ванн в санузлах; частичная меблировка помещений.

Подрядчиком ООО "Гиперборей":

- не выполнен п. 5.1. Технического задания (Приложение N 1 к Договору N 10-1/15 от 27.02.2015 г.) (Том 1, л. д. 23-36). В соответствии с п. 5.1. Технического задания (Том 1 л. д. 28), требования к проектированию и производству работ определяются следующими документами: настоящим Техническим заданием, строительными нормами и правилами, действующими на территории РФ, требованиями и нормами пожарной безопасности, действующими на территории РФ, иными применимыми действующими нормативно-правовыми документами. Все проектные решения и все разделы рабочего проекта должны быть согласованы с Заказчиком и соответствовать ГОСТ р 21.1002-2008.

Подрядчик не выполнил требования СНиП (строительные нормы и правила) 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" (Том 2, л. д. 3), пункт 5 приложения 3 к Техническому заданию Приложение N 1 к Договору N 10-1/15 от 27.02.2015 г. (Том 2 л. д. 2, 8), пункт 4.1. СНиП 3.05.01-85 "Внутренние санитарно-технические системы", не выполнены п. 8.2.2 (Том 2. л. д. 11), п. 8.3.4, п. 8.3.6, п. 8.4.2, п. 9 Технического задания. (Том 2 л. д. 9).

В соответствии с дефектной ведомостью (Том 2. л. д. 73-75) по квартире N 8. этаж 4 Заключения от 27.03.2017 г. (таблица) выявлены нарушения Технического задания: примыкание к стенам выполнено некачественно, швы обоев состыкованы некачественно, двери установлены не по уровню, окна с внешней стороны не прокрашены, на спинке кровати механические повреждения, отсутствует комплект штор, ночники на тумбочки, аудиосистема и белье постельное, "фартук" над правой столешницей отсутствует, отсутствует верхний шкаф над правой столешницей, отсутствует подключение смесителя и раковины, трещины на стенах, плита установлена не по Техническому заданию (не стеклокерамическая), стулья отсутствуют, неровности стен, смеситель для умывальника и смеситель для ванны не зафиксированы, плинтус не закреплен, потолок испачкан краской, на обоях пятна, грязь, натяжной потолок испачкан, кровать двуспальная другого размера, вентиляционный короб от вытяжки не герметичен, датчики контроля протечки отсутствует, вторая (деревянная) входная дверь отсутствует, цвет стен не соответствует Дизайн-проекту, жировые пятна на обоях, оконные откосы выполнены некачественно, столешница в царапинах и пятнах, отсутствует вытяжной шкаф и короб, дверная коробка вся в механических повреждениях, отсутствует гладильная доска, утюг, пылесос, напольная сушилка для белья. (Том N2 Фотоприложение к заключению)

Не выполнен п. 7.7. Технического задания, подрядчиком не предоставлены сертификаты на все применяемые материалы. Невыполнение подрядчиком Технического задания подтверждается Заключением по результатам проверки качества хода общестроительных и отделочных работ, а также работ по устройству инженерных коммуникаций, оборудования и меблировки в квартирах N 8, 13, 28 от 27.03.2017 г. (Том 2 л. д. 13)

При проведении обследования работ Подрядчика ООО "Гиперборей", экспертами обнаружены нарушения условий Договора подряда, в частности требований Технического задания (приложение N 1 к договору N 10-1/15 от 27.02.2015 г. между ООО "Гиперборей" и ООО "Реал Естейт Хоспиталити"), нормативных документов и технологии производства работ.

Исходя из объективных данных, полученных экспертами в ходе обследования Строительной площадки Заказчика (3 типовые однокомнатные квартиры (N N 8, 13, 28), общей площадью 152,9 м2, расположенные в жилом доме по адресу: г. Москва, проезд Сумской, д. 19), дается ответ на вопрос, поставленный в п. 2 Заключения: Строительная площадка по договору Подряда в ее текущем (на 07.03.2017 г.) состоянии не соответствует Объекту, описанному в Техническом задании ( (Приложение N 1 к договору Подряда) (Том 2 л. д. 28-29) Ответ экспертов: "Требования раздела 4 "Результаты проекта" Технического задания (Приложение N 1 к договору Подряда) не выполнены, т.е., проект следует считать невыполненным.

Заключением эксперта на 07.03.2017 г. установлено, что работы ведутся с существенными недостатками, Строительная площадка не соответствует Объекту, описанному в Техническом задании, в частности: нарушены требования СНиП к устройству напольных покрытий, необходим демонтаж напольных покрытий и выполнение работы вновь; нарушены требования Технического задания к монтажу натяжных потолков; нарушена технология оклейки стен обоями, необходим демонтаж обоев и оклейка обоев вновь в соответствии с требования СНиП, выявлены многочисленные трещины на поверхностях стен; необходима переклейка керамической плитки в помещениях санузлов, фартуков на кухнях; необходимо заменить все установленные Подрядчиком двери на новые; нарушены требования к установке электроприборов, монтажу инженерных коммуникаций. В нарушение условий договора Подрядчиком не представлена исполнительная документация, акты скрытых работ, сертификаты качества на применённые материалы.

На основании изложенного можно сделать вывод, что все вышеперечисленные недостатки, возникли по вине подрядчика (во время производства работ по Договору), и не могут быть устранены без смены отделочных покрытий - существенные недостатки.

Все вышеуказанные дефекты и недостатки резко ухудшают внешний вид интерьера помещения, что является существенным недостатком, так как заказчик не получил ожидаемого результата, на который был вправе рассчитывать.

Также экспертом было установлено, что на момент осмотра, 07.03.2017 г. работы по договору подряда от 27.02.2015 г. N 10-1/15. в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить на Строительной площадке, расположенной в жилом доме по адресу: г. Москва, проезд Сумской, дом 19, и представляющей собой квартиры NN 8, 13, 28, внутренние общестроительные и отделочные работы, устройство инженерных коммуникаций, оборудование и меблировку помещений для получения результата в полном соответствии с Техническим заданием ((Приложение N 1 к Договору) (Том 2 л. д. 28-29), описывающим объект, который должен быть получен в ходе исполнения Договора (далее по тексту - Объект), не завершены.

Материалами дела, а именно внесудебной экспертизой подтверждается факт некачественного и не полного выполнения подрядчиком работ по договору Следовательно работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

В ходе производства работ подрядчиком заказчик выявил существенные недостатки, связанные с качеством и сроками выполняемых работ. Недостатки зафиксированы заказчиком, претензии об устранении недостатков неоднократно направлялись подрядчику. Однако указанные недостатки не устранены, письменные возражения об отсутствии каких-либо недостатков не представлялись подрядчиком.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что работы произведены ответчиком некачественно, с недостатками, добровольно им не устранены, соответственно истец вправе рассчитывать на компенсацию расходов, которые он должен будет понести.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание выводы экспертизы, следует, что работы ответчиком выполнены некачественно.

Эксперты пришли к выводу, что недостатки возникли при выполнении работ подрядчиком, а выполненные работы сделаны с существенными недостатками, которые не могут быть устранены без демонтажа.

Исходя из вышеизложенного, следует, что материалами имеющегося в деле экспертного заключения полностью доказана вина ответчика.

В силу пунктов 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Таким образом, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могли считаться выполненными.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, заказчик, обнаружив недостатки выполненных работ, обоснованно обратился в специализированную организацию для получения заключения относительно качества выполненных работ.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ.

В обжалуемом решении указано, что договор N 18-4/17 от 02.05.2017 г. с ООО "МодЛофт" не принимается судом в качестве надлежащего, поскольку из содержания указанного договора и приложений к нему невозможно установить, что договор N 18-4/17 от 02.05.2017 г. заключался для устранения недостатков работ по договору подряда от 27.02.2015 г. N 10-1/15". (Том 4 л. д. 14).

Однако, данный вывод суда не соответствует материалам дела.

Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ, с целью исправления недостатков работ Подрядчика, истец после проведения тендера заключил договор с организацией, предложившей минимальную цену - ООО "Мод Лофт". Согласно условиям договора N 18-4/17 от 02.05.2017 г. стоимость услуг ООО "Мод Лофт" по устранению недостатков работ на Строительной площадке, составила 900 000 рублей (п. 2.1. договора N 18-4/17 от 02.05.2017 г.). (Том 2 л. д. 97, Том 2 л. д. 93).

В материалах дела имеются:

- копия письма N 11 от 09.03.2017 г. (с описью вложения и квитанцией об отправке) содержащая электронную ссылку на документы по тендеру (приложение к исковому заявлению N 35, Том 2 л. д. 87-90),

- копия приложения N 1.1 Техническое задание 1 на производство внутренних общестроительных и отделочных работ, устройство инженерных коммуникаций, оборудование и меблировку квартир с приложениями 1-11 (к договору N 18-4/17 от 02.05.2017 г. с ООО "МодЛофт", приложение к исковому заявлению N 43, Том 3 л. д. 11-43)

В целях предоставления Суду апелляционной инстанции объяснений в отношении общедоступных сведений относительно проведенного истцом тендера с целью определения наименьшей стоимости устранения недостатков в выполненных ответчиком работах, а также завершения не оконченных ответчиком работ, в подтверждение доводов истца о проведении тендера именно в целях определения наименьшей рыночной стоимости устранения недостатков, истец представил нотариально удостоверенные сведения из ссылки в сети Интернет. Указанная ссылка имеется в письме N 11 от 09.03.2017 г. (Т. 2 л. д. 87-90). Данные сведения являются общедоступными, расположены в открытом доступе, на указанные документы, имеющиеся по ссылке в Интернете, ссылался истец в своем письме в адрес ответчика и в суде первой инстанции. Ответчик также не оспаривал наличие указанных документов по приведенной ссылке в сети Интернет и не возражал по указанным доводам истца.

В материалах дела имеются коммерческие предложения от 28.03.2017 г. (Том 2 л. д. 93), направленные в адрес истца. В коммерческом предложении ООО "Мод Лофт" указана стоимость услуг по устранению недостатков в однокомнатных квартирах (N N 8, 13, 28) в размере 900 000 руб. (Том 2 л. д. 93).

В п. 1.1.1 договора N 18-4/17 от 02.05.2017 г. определено, что ООО "Мод Лофт" обязуется выполнить работы в однокомнатных квартирах (NN 8, 13, 28) в жилом доме по адресу: г. Москва, проезд Сумской, дом 19.

На основании п. 2.1 договора N 18-4/17 от 02.05.2017 г. цена этапа N 1 составляет 900 000 рублей.

В соответствии с приложением к договору N 18-4/17 от 02.05.2017 г. этап N 1 включает в себя устранение всех недостатков, в соответствии с Заключением экспертизы от 27.03.2017 г. (приложение N 7 к приложению 1.1. к договору), устранение недостатков инженерных систем, устранение недостатков отделки стен и полов, устранение недостатков дверей, фурнитуры, доборов, устранение недостатков светильников, монтаж розеток, выключателей, диммеров, устранение недостатков кухонных гарнитуров, подготовка актов скрытых работ, установка профильных карнизов, переустановка и пересборка диванов, установка стульев, установка вентиляционных каналов, подключение к вытяжным шкафам и системе вентиляции. В соответствии с п. 11.14 договора N 18-4/17 от 02.05.2017 г. Заключение экспертизы от 27.03.2017 г. является неотъемлемой частью договора (Том 3 л. д. 9).

Подрядчик ООО "Мод Лофт" в соответствии с договором N 18-4/17 от 02.05.2017 г. должен был устранить недостатки в соответствии с заключением экспертизы от 27.03.2017 г. (Том 3, л. д. 9).

Указанная экспертиза (с.5) была проведена ООО "Агентство строительного контроля "Территория качества" на основании договора на оказание услуг по проверке качества общестроительных и отделочных работ, а также работ по устройству инженерных коммуникаций, оборудования и меблировки квартир на Строительной площадке требованиям Технического задания (приложение N 1 к договору N 10-1/15 от 27.02.2015 г. (договор Подряда) между ООО "Гиперборей" и ООО "Реал Естейт Хоспиталити".

Таким образом, из содержания коммерческого предложения, договора N 18-4/17 от 02.05.2017 г.. приложений к нему (в частности, приложение N 2 к приложению 1.1.. приложение N 7 к приложению 1.1. - Заключение экспертизы от 27.03.2017) явно следует, договор N 18-4/17 от 02.05.2017 г. заключался для устранения недостатков работ по договору подряда N 10-1/15 от 27.02.2015 г.

Таким образом, указанный вывод суда первой инстанции не соответствует материалам дела, противоречит представленным доказательствам.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что с ответчика подлежит взысканию в качестве убытков сумма, являющейся разницей между ценой договора, заключенного с новым подрядчиком - ООО "Мод Лофт" (900 000 рублей) и суммой остатка выплат по Договору истцом ответчику (200 000 руб.), и составляющая 700 000 руб.

С учетом п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", расходы истца на проведение досудебной экспертизы в размере 50 000 руб., также подлежат взысканию с ответчика.

Поскольку истцом были нарушены сроки выполнения работ по договору, истец обратился с требованием о взыскании пени в сумме 13 619 200 рублей, начисленной за период с 19.11.2015 г. по 13.04.2017 г. (дата передачи Подрядчиком Строительной площадки Заказчику - 14.04.2015 г.).

Как установлено ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 г. неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты расторжения договора.

Пунктом 8.2.3. договора подряда от 27.02.2015 г. N 10-1/15 за нарушение срока окончания работ предусмотрена неустойка в размере 1 % от цены договора за каждый день просрочки. (Том 1. л. д. 20)

Договором не предусмотрена сдача работ по этапам. Подрядчик не направлял в адрес Заказчика предусмотренное п. 6.1 Договора подряда письменное извещение об окончании проведения работ, соответственно Заказчиком не организовывалась и не осуществлялась приемка результата выполнения работ (Объекта).

В соответствии с п. 5 Приложения N 2 к Договору подряда, "Локальные протоколы окончания работ", указанные в п. 4 Приложения N 2 к Договору, не свидетельствуют о приемке результата работ Заказчиком, а свидетельствуют лишь об определении сроков выплаты Заказчиком авансов, если авансы предусмотрены Договором или приложениями к нему. Данные протоколы не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ в соответствии с пунктом 3 статьи 753 Гражданского кодекса РФ.

Договором предусмотрена приемка только всего готового Объекта целиком, а не поэтапная приемка работ Исполнителя.

Таким образом, нарушений Заказчиком порядка приемки и устранения недостатков работ не допущена, поскольку поэтапная приемка противоречит договору подряда и такой приемки Заказчиком не осуществлялось.

Истец неоднократно предоставлял ответчику разумный срок для устранения недостатков, что подтверждается направленными в адрес ответчика требованиями N 97 от 06.11.2015 года (Том 1 л. д. 100-103). N 36 от 22.04.2016 года (Том 1 л. д. 97-99). N 53 от 15.07.2016 года (Том 1 л. д. 104-105). N 06 от 14.02.2017 года (Том 3 л. д. 74-78). N 19 от 30.03.2017 года (Том 3 л. д. 69-73), в которых были четко прописаны сроки для устранения недостатков. Более того, и по истечении указанных сроков у ответчика отсутствовали препятствия устранить недостатки работ, Заказчик никаким образом не противодействовал Подрядчику в устранении недостатков после указанных в требовании сроков: Строительная площадка у Подрядчика не изымалась, доступ в помещения Строительной площадки не ограничивался, в содействии Подрядчику не отказывалось.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком указанные обстоятельства не опровергнуты.

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил свое обязательство по выполнению работ в срок, предусмотренный договором, заявленное истцом требование о взыскании неустойки является обоснованным.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Как разъяснено в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Апелляционный суд приходит к выводу, что установленный п. 8.2.3 договора размер неустойки (1% в день, то есть 365% годовых) является чрезмерно высоким, в связи с чем считает возможным снизить размер подлежащей взысканию неустойки до 764 209 руб. 50 коп., исходя из двукратной ставки Банка России, согласно представленному истцом расчету.

Учитывая изложенное, требование истцом о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в указанном размере.

В части требования истца о взыскании упущенной выгоды апелляционным судом установлено следующее.

Как указал истец, ему причинены убытки в виде упущенной выгоды в связи с невозможностью сдать квартиры в аренду и получить доход. Основным видом предпринимательской деятельности ООО "Реал Естейт Хоспиталити" является сдача в аренду жилой и коммерческой недвижимости.

В соответствии с пунктом 3.1.1. Технического задания (Приложение N 1 к Договору) целью Договора являлась подготовка квартир для использования в качестве съемных.

С целью передачи в аренду квартир N N 8, 13, 28, отделка которых предусмотрена Договором, ООО "Реал Естейт Хоспиталити" были заключены договоры найма жилого помещения, а именно:

- договор найма жилого помещения от 02.11.2015 г., согласно которому ООО "Реал Естейт Хоспиталити" обязалось передать в аренду квартиру N 8 на срок 11 месяцев (с 01.12.2015 г. по 31.10.2016 г.) за плату в размере 35000 рублей в месяц; (Том 3 стр. 57-59);

- договор найма жилого помещения от 03.11.2015 г., согласно которому ООО "Реал Естейт Хоспиталити" обязалось передать в аренду квартиру N 13 на срок с 23.11.2015 г. по 31.05.2016 г. за плату в размере 35000 рублей в месяц; (Том 3 стр. 60-62);

- договор найма жилого помещения от 30.10.2015 г., согласно которому ООО "Реал Естейт Хоспиталити" обязалось передать в аренду квартиру N 28 на срок 11 месяцев (с 01.12.2015 г. по 31.10.2016 г.) за плату в размере 35000 рублей в месяц. (Том 3 стр. 65-67).

Если бы право истца не было нарушено, он в соответствии с ранее заключенными договорами найма жилого помещения мог бы получить доход от сдачи в аренду квартир N N 8, 13, 28 в размере не менее 990 161 руб.

По причине того, что работы не были завершены ответчиком в срок (18.11.2016 г.). с истцом были расторгнуты договоры найма жилого помещения (Том 3 л. д. 63-64, 68). Таким образом, размер упущенной выгоды составил 990 161 рубль.

Заключенные истцом договоры найма жилого помещения, имеющиеся в материалах дела, свидетельствуют о возможности реального получения дохода.

Ответчиком указанные обстоятельства не опровергнуты.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании упущенной выгоды в заявленном размере.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что по настоящему делу в суде апелляционной инстанции состоялось четыре судебных заседания. На первом судебном заседании судом ответчику было предложено представить отзыв на апелляционную жалобу. Однако отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не был представлен, более того, представитель ответчика не явился на следующие три судебных заседания, доводы апелляционной жалобы мотивированного и обоснованно не опроверг.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, исковые требования подлежат удовлетворению частично, в вышеуказанных суммах.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2018 года по делу N А40-128597/17 отменить.

Взыскать с ООО "Гиперборей" в пользу ООО "Реал Естейт Хоспиталити" убытки в размере 700 000 руб., упущенную выгоду в размере 990 161 руб., неустойку в размере 764 209 руб. 50 коп., расходы по оплате экспертизы в размере 50 000 руб., а также расходы по оплате госпошлины по иску в размере 99 547 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров О.Н. Семикина