Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 09АП-48319/17

город Москва

05 июля 2018 г.

Дело N А40-42387/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Поповой Г.Н., Семикиной О.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Петровым Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Ранги"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 31 июля 2017 года по делу N А40-42387/17,

принятое судьей Прижбиловым С.В.

по иску ЗАО "Тувинская Энергетическая Промышленная Компания"

(ИНН 1701054408, ОГРН 1141719000598)

к ЗАО "Ранги" (ИНН 7708710089, ОГРН 1097746791251)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца Кулешов В.Л. по доверенности от 18.05.2018 N 104,

Проскурякова И.Н. по доверенности от 09.01.2018 N 18,

Урмачеева В.И. по доверенности от 09.01.2018 N 16.

от ответчика Зиновьев А.Г. по доверенности от 03.05.2017,

Молчанова И.А. по доверенности от 07.04.2018

УСТАНОВИЛ:

Исковые требования предъявлены ЗАО "Тувинская Энергетическая Промышленная Компания" (заказчик) к ЗАО "Ранги" (исполнитель) о взыскании:

295 000 долларов США в рублях по установленному ЦБ РФ на дату платежа курсу убытков, причиненных расторжением договора об оказании консультационных услуг от 07.02.2014 N ADV-MO-00015 на проведение предпроектных исследований и разработку на их основе предварительного технико-экономическое обоснования по строительству горно-обогатительного комплекса, включающего шахту, обогатительную фабрику, погрузочный пункт и вахтовый поселок на Элегестском месторождении Улуг-Хемского угольного бассейна в Республике Тыва вследствие существенного нарушения ответчиком обязательств из указанного договора в виде суммы отработанного аванса, на которую заказчиком получено встречное предоставление (по стадии 1а и стадии 1б);

376 125 долларов США в рублях по установленному ЦБ РФ на дату платежа курсу неосновательного обогащения в виде стоимости предварительно оплаченных, но не оказанных услуг по этапу 1 стадии 2 и этапу 2 стадии 2,

268 450 долларов США в рублях по установленному ЦБ РФ на дату платежа курсу неустойки в связи с нарушением сроков оказания услуг за период с 27.09.2014 по 18.10.2016;

8093,26 долларов США в рублях по установленному ЦБ РФ на дату платежа курсу процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.10.2016 по 10.03.2017, начисленными на сумму неосновательного обогащения.

Решением суда от 31.07.2017 исковые требования удовлетворены.

На указанное решение Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Ответчика поддержал требования и доводы жалобы; представитель Истца заявил о несогласии с требованиями и доводами жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Установлено, что между ЗАО "Тувинская Энергетическая Промышленная Корпорация" (заказчик) и ЗАО "Ранги" (исполнитель) был заключен Договор об оказании консультационных услуг N ADV-MO-00015 от 07.02.2014, по условиям которого ЗАО "Ранги" приняло на себя обязательство по заданию ЗАО "ТЭПК" провести предпроектные исследования и разработать на их основе предварительное технико-экономическое обоснование по строительству горно-обогатительного комплекса, включающего шахту, обогатительную фабрику, погрузочный пункт и вахтовый поселок на Элегестском месторождении Улуг-Хемского угольного бассейна в Республике Тыва (далее ГОК).

Условия договора предусматривали исполнение обязательств Ответчиком по этапам и стадиям согласно Техническому заданию (приложение N 2 к Договору) и в сроки, предусмотренные Договором (п.п.d п.1 Договора)

В соответствии со статьей 1 Договора оказание услуг предполагалось в течение следующих стадий: стадия 1а - анализ достаточности исходных данных; стадия lb - предпроектные исследования и анализ геологических данных; стадия 2 этап 1 - предварительное технико-экономическое обоснование (обобщенный анализ вариантов); стадия 2 этап 2-предварительное технико-экономического обоснование предпочтительных вариантов; стадия 2 этап 3 - подготовка отчета по технико-экономическому обоснованию.

Судебным актом по делу от 30.06.2016 по делу N А40-159279/15, вступившим в законную силу 19.10.2016, Договор об оказании консультационных услуг N ADV-MO-00015 от 07.02.2014 расторгнут в связи с существенным нарушением исполнителем обязательств из Договора в части соблюдения сроков выполнения работ.

По утверждению Истца результатом работ по договору должно было стать предварительное технико-экономическое обоснование по строительству горно-обогатительного комплекса (далее предТЭО), состоящее из: а) полного отчета, б) 3D стратиграфической сетчатой модели, в) презентации проекта в Powerpoint (п.1.3.3 Договора, п.1.4.2 Технического задания (приложение N 2 к Договору)), а также г) рекомендаций для будущего ТЭО (п.1.4.1 Технического задания (Приложение N 2 к Договору). Указанный результат Ответчик планировал использовать при проектировании ГОГа, которое осуществляло ООО "Сибгеопроект" по отдельному договору. Фактически результат оказания Истцом услуг по Договору должен был стать первой стадией проектирования всего ГОКа. Составленными (подписанными) обеими сторонами актами об оказании услуг N 1 от 26.05.2014, N 2 от 26.05.2014 удостоверено принятие заказчиком результата работы в рамках стадий 1а и lb, предъявленного ему исполнителем. Данные услуги оплачены заказчиком в соответствии с условиями договора. Однако, как указывает Истец, в связи с существенным нарушением Ответчиком сроков оказания услуг разрабатываемая им документация (предТЭО) утратила для Истца потребительскую ценность и не может быть использована Истцом для целей данного договора, в связи с чем просит взыскать с Ответчика убытки в сумме, эквивалентной 295 000 долларов США, что соответствует размеру оплаченной Истцом Ответчику суммы за стадии 1а и lb, а также просит взыскать 376 125 долларов США в рублях по установленному ЦБ РФ на дату платежа курсу неосновательного обогащения в виде стоимости предварительно оплаченных, но не оказанных услуг по этапу 1 стадии 2 и этапу 2 стадии 2.

Исполнитель, возражая против заявленных требований, указывает, что в рамках этапа 1 стадии 2 обязательства исполнителем выполнены в полном объеме. Так исполнителем были подготовлены презентация и отчет о выполненных работах и выработанных рекомендациях относительно вариантов разработки Элегестского каменноугольного месторождения, которые были переданы заказчику 22.07.2014 и в переработанном виде на русском языке 02.09.2014 и в окончательном виде 16.10.2014, а также была подготовлена стратиграфическая сеточная модель 3D, которая подлежит передаче заказчику по завершению всех работ, предусмотренных договором. Получение указанных документов Истцом не отрицается. При этом пояснил, что по результатам обсуждения указанного отчета в рамках заседаний между Истцом и Ответчиком, в указанный отчет исполнителем были внесены коррективы, в т.ч. непредусмотренные договором, и итоговый вариант отчета был передан заказчику 16.10.2014. Одновременно с отчетом Истцом был передан акт об оказанных услугах и счет на оплату. Ответчик не подписал указанный акт, не заявил мотивированного отказа от его исполнения. При этом заказчик направил исполнителю письмо от 22.01.2015 N 30/АЧ, в котором обратился с предложением изменить договор, сократив объем оказываемых услуг и их стоимость, ограничиваясь услугами стадий 1а и lb, а также стадии 2 этапа 1 в части до 4 вариантов оптимальных стратегических решений по вскрытию и порядку отработки месторождений и суммой уже произведенной оплаты. К указанному письму заказчиком был приложен для подписания акт об оказании услуг N 3 от февраля 2015, согласно которому услуги в рамках стадии 1 этапа 2 выполнены в полном объеме, претензий у сторон не имеется, что свидетельствует о приемке истцом объема оказанных услуг по стадии 2 этапа 1 как минимум в размере 4 вариантов.

В рамках этапа 2 стадии 2, Ответчик указывает, что услуги исполнителем выполнены частично в виду необходимости приостановления работ по вине заказчика. Услуги, выполненные Истцом в рамках этапа 2 стадии 2, а также подготовленные в рамках этого этапа документы содержатся в заключении исполнителя об объемах выполненных работ в рамках этапа 2 стадии 2.

По делу N А40-159279/15 вопрос об объеме оказанных услуг и их соответствии условиям договора и Технического задания, не исследовался.

В связи с чем судом апелляционной инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский технологический университет "МИСиС" Васючкову Юрию Федоровичу, Юшиной Татьяне Ивановне, Думову Александру Марковичу, Голынской Фариде Асхатовне, Мосейкину Владимиру Васильевичу, по результатам которой представлено заключение (л.д.16-55 том 10), из которого следует, что:

- Результат по каждому этапу (кроме последнего) самостоятельным не является (Том 10 л.д. 50 абз. 6).

- Этап 1 стадии 2 должен был закончиться 16 июня 2014 г. согласно Плану работ, приведенному по этапу lb (Том 10 л.д. 31 абз. 9).

- Отчеты от июля 2014 г. и от октября 2014 г. представлены как результат деятельности компании Runge Pincock Minarco, в то время как Договор заключен с ЗАО "Ранги" (Том 10 л.д. 30 абз. 9, Том 10 л.д.31 абз. 2).

- Отчеты по этапу 1 стадии 2 представляют собой не прообраз пред-ТЭО, а подготовительный анализ геологических данных и вариантов разработки исследуемого месторождения, выполненный без учета требований к ТЭО и без учета к требованиям Договора и Технического задания (Том 10 л.д. 44 абз. 3), как самостоятельный документ не обладают для заказчика технологической и экономической ценностью, так как представляют собой исходный материал для более детальной проработки вариантов пред-ТЭО (Том 10 л.д. 44 абз. 4).

- Отчеты по этану 1 стадии 2 требуют полной переработки с проверкой всех исследований и расчетов (т.е. фактически необходимо составление отчета по этапу 1 стадии 2 заново) (Том 10 л.д. 43 абз. 2, Том 10 л.д. 44 абз. 1).

- В обоих отчетах июльском и октябрьском 2014 г. по этапу 1 стадии 2 отсутствуют четыре оптимальных варианта с выходом на установленную лицензией мощность добычи угля для последующего выбора заказчиком предпочтительного варианта проекта и перехода к этану 2 стадии 2 (Том 10 л.д. 43 абз. 3). Из предложенных вариантов планов горных работ только два варианта обеспечивают требуемый объем добычи и их возможно рассматривать (Том 10 л.д. 29 абз. 6 - 7), остальные варианты не обеспечивают требуемый объем добычи угля и в этой части требования Договора и Технического задания не выполнены (Том 10 л.д. 40 абз. 1-2, Том 10 л.д. 49 абз. 2).

- В отчетах отсутствует информация об объеме добычи угля, исходя из которого проведены исследования для пред-ТЭО: объема добычи рядового угля 17 млн т/г или угольного концентрата 15 мл т/г (Том 10 л.д. 43 абз. 4). Эксперты указывают, что исходя из информации в отчетах, исполнитель не понимает разницу между объемом добычи рядового угля и угольного концентрата, что является существенной ошибкой, влекущей за собой неверные рекомендации для пред-ТЭО (Том 10 л.д. 40 абз. 9, Том 10 л.д. 41 абз. 1-3).

- Отчеты не соответствуют требованиям, предъявляемым к пред-ТЭО строительства подземных горных сооружений и др.:

* они не прошиты и не заверены подписью составившего их лица; названия глав и разделов в отдельных случаях не соответствуют принятым в российской геологии; отсутствуют ссылки на использование действующих в угольной отрасли руководящих нормативных документов (Том 10 л.д. 36 абз. 13, Том 10 л.д. 32 абз. 6, 7);

* терминология не соответствует применяемой в РФ, что является существенным недостатком, делает отчеты непрофессиональными и невозможными к использованию для дальнейшего проектирования с целью получения положительных заключений государственных экспертиз (Том 10 л.д. 32 абз. 7, Том 10 л.д. 33 абз. 1 - 2);

- в них отсутствуют необходимые информация, выводы, исследования, подтверждения правильности испытаний, расчеты (например, отсутствует прогноз метанообильности горных выработок до и после дегазации - Том 10 л.д. 34 абз. 17;

отсутствуют подтверждение правильности испытаний - Том 10 л.д. 38 абз. 2 и основные параметры очистных подготовительных работ - Том 10 л.д. 40 абз. 3; не рассматриваются альтернативные варианты, что препятствует выбору соответствующих вариантов проекта - Том 10 л.д. 38 абз. 3; не предложены способы исправления выявленных сложностей реализации проекта - Том 10 л.д. 38 абз. 5; отсутствует обоснование соответствия фабрики - аналога, на основе данных по которой выполнен расчет установленной и потребляемой мощности, углеобогатительному предприятию АО "ТЭПК" - Том 10 л.д. 41 абз. 6);

-отчеты содержат путаницу в терминологии, например, "3D стратиграфическая сеточная модель" и "трехмерная геологическая модель" (Том 10 л.д. 42 абз. 4), в определении объемов добычи (том 10 л.д. 40 абз. 9);

-в отчеты не была включена 3D стратиграфическая модель, в этой части Договор исполнителем не выполнен (Том 10 л.д. 42 абз. 4).

- Данных о подтверждении выбора заказчиком 4 оптимальных вариантов проекта не представлено (Том 10 л.д. 45 абз. 9, Том 10 л.д. 46 абз. 2). Переход исполнителя к услугам по этапу 2 стадии 2 произошел без выбора заказчиком вариантов оптимальных стратегических решений (Том 10 л.д. 46 абз. 3, 5, Том 10 л.д. 49 абз. 7).

- По этапу 2 стадии 2 отсутствуют документы и отчеты, подтверждающие реальное выполнение услуг, перечисленных в Заключении об объеме оказанных услуг но этапу 2 стадии 2, оказание услуг по указанному этапу надлежащим образом и в срок не подтверждается представленными для экспертизы документами (Том 10 л.д. 45 абз. 2-3, Том 10 л.д. 46 абз. 8). Установить дату выполнения работ по этапу 2 стадии 2 не представилось возможным, т.к. в Заключении отсутствуют даты выполнения перечисленных в нем работ (Том 10 л.д, 46 абз. 7).

- В отношении объема услуг по этапу 2 стадии 2 - не соответствует списку отчетных документов этого этапа (Том 10 л.д. 45 абз. 4). В акте N 4 от 30.06.2015 г. в качестве отчетного документа указано Заключение об оказании услуг вместо презентации Powerpoint, что не соответствует требованиям Договора и Технического задания (Том 10 л.д. 49 абз. 6).

- Заключение об объеме оказанных услуг по этапу 2 стадии 2 не имеет смыслового и технологического значения, т.к. содержит только перечень работ (Том 10 л.д. 50 абз. 5), к отчетным документам не относится (Том 10 л.д. 45 абз. 4).

- Результаты этапа 2 стадии 2, представленные в Заключении об объеме оказанных услуг по этапу 2 стадии 2 и отчете исполнителя от 30.06.2015 г. как самостоятельные документы не обладают для заказчика технологической и экономической ценностью, не соответствуют требованиям Договора и Технического задания (Том 10 л.д. 47 абз. 3, Том 10 л.д. 49 абз. 1).

- Как следует из календарного плана к договору на выполнение проектно-изыскательских работ N 1-2014/П-Г от 31.01.2014 г., ООО "Сибгеопроект" к ноябрю 2014 г. должно закончить сбор данных, к февралю 2015 г. уже завершить разработку проектной документации но шахте, обогатительной фабрике, инфраструктуре, всем коммуникациям и передать документацию для согласования и получения заключений всех экспертиз (Том 10 л.д. 49 абз. 8). Выполнение каких-либо работ после истечения проектирования ГОКа в целом (февраль 2015 г.) делает нецелесообразным выполнение исполнителем пред-ТЭО по месторождению и ГОКу ввиду потери его актуальности (Том 10 л.д. 50 абз. 2).

- Определение стоимости услуг не представляется возможным, поскольку услуги не оказаны в требуемых Договором и Техническим заданием объеме и виде (Том 10 л.д. 51 абз. 2), результаты не имеют потребительной ценности (том 10 л.д. 51 абз. 5).

- Отчеты по стадиям 1а и lb как самостоятельные документы не обладают технологической и экономической ценностью, поскольку соответственно первый представляет собой оценку достаточности исходных данных для перехода к анализу вариантов по определению методов добычи, раскройки шахтного поля и итогового ранжирования (Том 10 л.д. 53 абз. 2), а второй - основные направления деятельности компании RPM, программу ее дальнейших работ и два графика работ (Том 10 л.д. 53 абз. 6), т.е. являются подготовительными (Том 10 л.д. 53 абз. 8), основная работа по предпроектным исследованиям и выполнению пред-ТЭО должна была начаться со стадии 2.

- Исполнитель не закончил работу и не достиг результата услуг (Том 10 л.д. 53 абз. 10), а представленные отчеты по стадиям 1а, lb, этапам 1 и 2 стадии 2 в основном содержат предоставленные заказчиком данные и опыт других стран (том 10 л.д. 54 абз. 2) и не могут быть использованы без завершения работы в целом по Договору (Том 10 л.д. 54 абз. 1).

Ответчик указывал на наличие в экспертном заключении по результатам судебной экспертизы недостатков, ходатайствовал о вызове в суд экспертов для дачи пояснений.

Ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено, т.к. неясностей в экспертном заключении по результатам судебной экспертизы не имеется.

Ответчик ходатайствовал о назначении по делу повторной экспертизы, но не обосновал необходимости в ее проведении, письменно не указал, в чем, по мнению Ответчика, состоит неясность или неполнота имеющегося экспертного заключения, др. недостатки, требующие проведения дополнительной или повторной экспертизы; при этом Ответчик также не выполнил требования, предусмотренные Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23, при соблюдении которых вопрос о проведении экспертизы в принципе может быть рассмотрен по существу, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Соответственно, суд апелляционной инстанции исходит из достоверности выводов данной экспертизы и принимает их в качестве надлежащих доказательств по делу.

Учитывая изложенное, апелляционный суд, соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности заявленного иска и его удовлетворении в полном объеме.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлению обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 июля 2017 года по делу N А40-42387/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Ю. Левина

Судьи

Г.Н. Попова О.Н. Семикина