Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 08АП-7778/18

город Омск

17 августа 2018 г.

Дело N А81-10049/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Дерхо Д.С., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7778/2018) закрытого акционерного общества "Национальная строительная корпорация" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.04.2018 по делу N А81-10049/2017 (судья Курекова О.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Национальная строительная корпорация" (ИНН 7704650255, ОГРН 5077746851133) к акционерному обществу "Арктическая газовая компания" (ИНН 8904002359, ОГРН 1028900620814) о взыскании 6 987 010 руб.,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Арктическая газовая компания" - Алешиной Л.В. (паспорт, по доверенности N 66 от 01.01.2018 сроком действия по 31.12.2018),

установил:

закрытое акционерное общество "Национальная строительная корпорация" (далее - ЗАО "НСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа к акционерному обществу "Арктическая газовая компания" (далее - АО "Арктикгаз", ответчик) с иском о взыскании 6 987 010 руб. 01 коп. неосновательного обогащения, составляющего 5% гарантийное удержание по договору подряда от 14.02.2012 N АН12-1216.

Решением арбитражного суда от 11.04.2018 по делу N А81-10049/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ЗАО "НСК" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

- суд сделал неправильный вывод о том, что действие договора для подрядчика не несёт убытков, без учёта того факта, что именно после расторжения договора у подрядчика возникает право на требование суммы 5% удержания. Считает, что подрядчик не имел права требовать сумму 5% удержания до момента завершения всех работ и подписания акта приёмки законченного строительством объекта либо до момента расторжения договора;

- суд не учёл позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу недопустимости неосновательного обогащения заказчика при прекращении договора подряда (определения от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564);

- суд неверно определил правовую природу гарантийного удержания в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, одновременно указывая на то, что это такой порядок оплаты, не применил положения статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

- суд не проверил информацию об обращении ответчика к истцу с уведомлением об обнаружении недостатков в принятой работе;

- суд не учёл того, что акт приёмки выполненных работ вследствие прекращения договорных отношений на будущее никогда не будет подписан сторонами, при этом 100% объёма работ выполнены подрядчиком и приняты заказчиком без замечаний.

В связи с чем считает, что подрядчик вправе получить оплату.

От АО "Артикгаз" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы в полном объёме.

Представитель ЗАО "НСК", извещённого о судебном заседании 14.08.2018 надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель АО "Артикгаз" поддержал доводы отзыва на жалобу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "НСК" (подрядчик) и ОАО "Арктигаз" (заказчик) заключён договор подряда N АГ12-1216 от 14.02.2012 (с учётом дополнительного соглашения N 2 от 31.10.2013) на выполнение работ по строительству объекта - Обустройство Валажинских залежей Самбургского НГКМ (2 очередь строительства): "Подъездной автомобильной дороги к УКПГ Самбургского месторождения (участок 1, участок 2)" (далее - договор), общей стоимостью 289 119 302 руб. 44 коп., в том числе НДС (т. 1 л.д. 10-32).

В соответствии с пунктом 6.1.2. договора оплата за выполненные работы производится заказчиком ежемесячно, в размере 95% стоимости фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком строительно-монтажных работ в отчётном месяце (100% стоимости фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком в отчётном месяце строительных работ за минусом 5% от стоимости выполненных работ, удерживаемых в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору.

Оплата за выполненные по договору работы осуществляется заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 45 календарных дней после предоставления подрядчиком заказчику оригиналов, документов, указанных в пункте 5.1.15. договора.

В пункте 5.1.15. договора, в частности, в обязанности подрядчика входит передача заказчику таких документов, как акта о приёмке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Согласно пункту 6.1.3. договора в редакции соглашения зарезервированные 5% от общей договорной стоимости в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору выплачиваются подрядчику после подписания промежуточного акта приёмки первого этапа строительства по договору, а также после подписания окончательного акта приёмки строительства по договору - первого-второго этапов.

Из справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 8 от 31.01.2014, подписанной сторонами, усматривается, что с начала проведения работ стоимость таких работ составляет 289 119 302 руб. 44 коп. (т.1 л.д. 33).

Как следует из материалов дела и не отрицается сторонами, окончательной сдачи-приёмки сторонами не проводилось, акт формы КС-11, предусмотренный договором, не подписывался.

В дальнейшем, решением Арбитражного суда Московской области от 25.03.2015 по делу N А41-24723/14 ЗАО "НСК" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство (т. 1 л.д. 46-47).

Письмом N 275/2016 от 22.06.2016, полученным ответчиком 12.07.2016 (т.1 л.д.35-37), конкурсный управляющий ЗАО "НСК" со ссылкой на статью 129 Федерального закона N 126-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) отказался, в том числе, от исполнения вышеуказанного договора, предложив АО "Арктигаз" оплатить задолженность по договору.

15.07.2016 ЗАО "НСК" предъявило ответчику претензию о погашении задолженности (т. 1 л.д.38-45).

ЗАО "НСК", считая прекращёнными обязательства сторон по договору в связи с расторжением договора, требует от ответчика в рамках настоящего дела неосновательного обогащения в сумме 6 987 010 руб. 01 коп. (5% удержание).

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, отказал в удовлетворении исковых требований ЗАО "НСК", с чем выразило несогласие последнее.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, истец, полагая, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 6 987 010 руб. 01 коп., в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать суду следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком (денежных средств) за счёт истца; отсутствие правовых оснований для получения данного имущества ответчиком; размер неосновательного обогащения.

Ответчик, в свою очередь, обязан доказать факт отсутствия на его стороне неосновательного обогащения на заявленную сумму.

Анализ имеющихся в деле доказательств не подтверждает обоснованности заявленного истцом настоящего требования к ответчику.

В соответствии со статьёй 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 711 ГК РФ закреплено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны договора подряда вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до наступления соответствующего обстоятельства, например, подписания акта формы КС-11, истечения гарантийного срока, устранения недостатков в подрядной работе.

Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространённым в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13).

Исковые требования направлены на взыскание гарантийного удержания по договору подряда.

В рассматриваемом случае факт выполнения истцом работ по договору, принятие работ ответчиком (заказчиком), а также размер гарантийного удержания последним не оспаривается.

Исходя из сведений в справке формы КС-3 N 8 от 31.01.2014, подписанной сторонами, с начала проведения работ стоимость выполненных истцом работ составляет 289 119 302 руб. 44 коп., которая совпадает с ценой договора (пункт 3.1. в редакции соглашения N 2 от 31.10.2013).

Именно данным обстоятельством истец в лице конкурсного управляющего связывает выполнение им по договору подрядных работ в полном объёме.

Вместе с тем, в данном конкретном случае требование истца нельзя признать обоснованным в силу следующего.

По условию пункта 6.1.3 договора зарезервированные 5% от стоимости работ выплачиваются истцу при условии подписания окончательного акта приёмки строительства, каковым согласно пункту 14.2. договора является акт формы КС-11.

В данном случае такой акт сторонами не подписывался, и как указывает сам ответчик, отсутствовала объективная необходимость оформления акта формы КС-11, о чём он изложил подробно в дополнении к отзыву на исковое заявление (т. 2 л.д. 25-33).

Таким образом, исходя позиции заказчика как таковое отсутствие подписанного сторонами акта формы КС-11 не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации подрядчиком права на получение 5% удержания.

В то же время неподписание итогового акта сдачи-приёмки выполненных работ само по себе не освобождает и подрядчика от устранения недостатков с учётом положений рассматриваемого договора.

Так, в пункте 7.4. договора предусмотрено, что подписание акта о приёмке работ не является отказом заказчика от права на предъявление претензий по качеству.

В статье 8 договора подрядчик гарантировал качество выполненных работ и в период гарантийного срока (12 месяцев) обязался устранять дефекты.

Исходя из условий пункта 6.1.2. договора 5% удерживаемых заказчиком выступает в качестве обеспечения надлежащего выполнения подрядчиком обязательств по договору.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В этой связи суд первой инстанции обоснованно учёл доводы ответчика относительно ненадлежащего качества выполненных истцом работ по договору, изложенных в отзыве на исковое заявление (т. 2 л.д. 40-45).

Согласно доводам ответчика в пределах гарантийного срока выявлены дефекты в выполненных истцом работах на подъездной автодороге, в связи с чем он привлёк нового подрядчика ООО "Уренгойдорстрой", которым выполнены работы по устранению выявленных дефектов на сумму 7 083 473 руб. 08 коп.

Данные доводы ответчика подкреплены соответствующими доказательствами, представленными в дело (т. 2 л.д. 47-71).

При этом, пунктом 8.1.3. договора предусмотрено право заказчика привлечь для устранения недостатков третьих лиц с последующим выставлением затрат в адрес подрядчика.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что ответчик не уведомлял его о выявленных недостатках, не приглашал представителя истца для составления и подписания акта, в связи с чем он не знал о выявленных ответчиком недостатках.

Однако истец не учитывает того, что подписание ответчиком с ООО "Уренгойдорстрой" дополнительного соглашения N 2 от 08.09.2014 о выполнении работ по устранению дефектов, допущенных истцом, по итогам натурного обследования и геодезической съёмки, проведённой специалистами ответчика, имело место в условиях, когда в отношении истца была возбуждена процедура банкротства (28.04.2014).

Поэтому доводы жалобы истца в указанной части отклоняются с учётом изложенных обстоятельств, а отсутствие доказательств уведомления подрядчика и приглашения его для обследования объекта и фиксации недостатков не свидетельствует об отсутствии таковых.

Требуя 5% удержание, истец обязан в силу статьи 65 АПК РФ доказать отсутствие у ответчика оснований удерживать 5% от стоимости работ, в том числе по причине передачи ответчику работ надлежащего качества.

Однако таких доказательств в дело истцом не представлено.

Как верно указал суд первой инстанции, действия ответчика по привлечению ООО "Уренгойдорстрой" не противоречат пункту 8.1.3. договора с учётом того, что ЗАО "НСК" не имело возможности устранить дефекты ввиду возбуждения процедуры банкротства, а ответчик был вынужден привлекать нового подрядчика в целях избежания возникновения убытков в связи с дальнейшим разрушением насыпи.

Также истцом не опровергнуто то, что сумма денежных средств, необходимая для устранения недостатков в выполненных истцом работах, превышает размер удержанной ответчиком суммы, носящей в любом случае обеспечительный характер (7 083 473 руб. 08 коп. против 6 987 010 руб. 01 коп.).

Указанный подход соответствует сложившейся судебной практике, в частности, Определениям Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018 по делу N А40-67546/2016, N 304- ЭС17-16269 от 21.12.2017 по делу N А81-4420/2016.

Исходя из норм статей 329, 421 ГК РФ и буквального толкования пунктов 6.1.2, 6.1.3. договора возврат гарантийного удержания не является обязанностью оплатить выполненные работы, а является согласованным способом обеспечения исполнения обязательства.

Данный вывод суда первой инстанции является правильным, соответственно, доводы жалобы истца в этой части ошибочными.

Поскольку порядок оплаты работ определён сторонами в договоре подряда, а условия окончательной оплаты не наступили (имеются недостатки в работе), у заказчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ в полном объёме в соответствии с условиями договора.

С учётом правовой природы гарантийного удержания основания для применения положений пункта 4 статьи 329 ГК РФ, на который ссылается податель жалобы, отсутствует.

В пункте 4 статьи 329 ГК РФ установлено, что прекращение основного обязательства влечёт прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

В данном случае имеются иные основания, предусмотренные договором, исключающие возможности получения истцом суммы 5% удержания от стоимости работ.

Истец ссылается на односторонний отказ от договора на основании пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве, в связи с чем полагает, что обязательства, вытекающие из договора подряда, прекратились, ответчик не имеет оснований для удержания зарезервированных 5% от общей стоимости работ.

Действительно, в названной норме конкурсному управляющему предоставлено право на заявление отказа от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном статьёй 102 настоящего Закона.

В пункте 2 статьи 102 Закона о банкротстве предусмотрено, что отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечёт за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Как следует из материалов дела и позиции самого истца, к моменту отказа истцом в лице конкурсного управляющего от исполнения договора (письмо от 22.06.2016) работы по договору выполнены в 2014 году на всю сумму - 289 119 302 руб. 44 коп.

Данное обстоятельство указывает на то, что со стороны истца как подрядчика не требовалось более выполнения работ, обусловленных договором на эту сумму.

При этом, гарантийные обязательства истца продолжают действовать в соответствии с требованиями норм ГК РФ и условиями договора.

Между тем, на основании пункта 2 статьи 102 Закона о банкротстве отказ конкурсного управляющего от исполнения договора возможен только в отношении неисполненных договоров (полностью либо частично).

В связи с чем отказ истца от исполнения договора после передачи ответчику всего объёма работ по договору не имеет правового значения в рассматриваемом случае в качестве основания требовать от ответчика неосновательного обогащения (пункт 4 статьи 329, пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

Расторжение договора не является основанием для выплаты гарантийного удержания, поскольку таковым по условиям договора является не только подписание акта формы КС-11, но и устранение дефектов в выполненных истцом работах.

Поэтому вопрос о том, является ли договор расторгнутым, не имеет правового значения для установления обстоятельства наступления на стороне ответчика обязанности по возврату гарантийного удержания.

При этом, введение процедуры банкротства в отношении истца не влияет на наступление срока выплаты резерва.

Приведённые подателем жалобы основаны на ином толковании норм материального права, а при установленных фактических обстоятельствах спора не опровергают выводы суда первой инстанции.

Поскольку предусмотренные договором для выплаты резерва обстоятельства не наступили имеются основания для направления гарантийного удержания на оплату расходов ответчика по устранению недостатков, следует признать, что исковые требования о взыскании неосновательного обогащения удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

Относительно довода жалобы истца о том, что суд первой инстанции не учёл позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу недопустимости неосновательного обогащения заказчика при прекращении договора подряда (определения от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564), апелляционный суд отмечает следующее.

Истцом приведены выдержки из названных им определений Верховного Суда Российской Федерации без учёта того, что в определении от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 изложенная позиция относится к совершенно иным обстоятельствам спора, отличным от рассматриваемых (признание сделки по зачёту встречных однородных требований недействительной в рамках дела о банкротстве).

А в определении от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 Верховного Суда Российской Федерации, вынесенном по делу о взыскании гарантийного удержания, напротив, даны разъяснения, опровергающие позицию истца по настоящему делу.

Как-то, в частности, в соответствии со статьёй 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 ГК РФ). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустранённые за его счёт скрытые недостатки переданного объекта.

Согласно пункту 2 статьи 453, пункту 3 статьи 450 ГК РФ при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из данной нормы права, односторонний отказ от договора влечёт прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 ГК РФ, абзац второй пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора"). Сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания.

Таким образом, применительно к настоящему делу отказ истца как подрядчика работ от исполнения договора после его фактического исполнения подрядчиком при наличии недостатков в его работе не является основанием для выплаты гарантийного удержания.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.04.2018 по делу N А81-10049/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.С. Дерхо Т.П. Семёнова