Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2018 г. N 09АП-28814/18

г.Москва

09 июля 2018 г.

Дело N А40-248277/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей: Тетюка В.И. Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО УК "ТЮС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2018 по делу N А40-248277/17, принятое судьей Акименко О.А. (89-1581),

по иску ООО УК "ТЮС" (ОГРН 1103123009857; 308013, Белгородская обл., г. Белгород, ул. Макаренко, д.27)

к ООО "КРИСТАЛЛ К" (ОГРН 1157746794589; 107140, г. Москва, ул. Красносельская Верхн., д.11А, стр.1)

о взыскании неустойки в сумме 71 676 801 руб. 48 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бобров Д.С. по доверенности от 11.05.2018, Поляков М.В. по доверенности от 12.03.2018,

от ответчика: Полушина Е.А. по доверенности от 13.11.2017,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 12.04.2018 в удовлетворении требований ООО УК "ТЮС" (далее - истец, генподрядчик) о взыскании с ООО "КРИСТАЛЛ К" (далее - ответчик) 71.676.801,48 рублей неустойки - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, генподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что суд необоснованно отказал во взыскании истребованной неустойки.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, полагает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку истребована неустойка по разовым, без договорным, сделкам.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержала решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает их необоснованными, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, по нижеследующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания "ТЮС" ("Генподрядчик") и Обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кристалл К" ("Предыдущий подрядчик"), был заключен Договор подряда N 56/14-МКЖД на выполнение работ по титулу: "Реконструкция участка Пресня (искл.) - Братцево -Лихоборы (вкл.) 2 этап" в рамках инвестиционного проекта "Реконструкция и развитие Малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения".

25 марта 2016 года, между ООО УК "ТЮС" (Истцом), ООО "УК "Кристалл К" Предыдущим подрядчиком) и Обществом с ограниченной ответственностью "Кристалл К" ("Новый субподрядчик") было заключено трёхстороннее Соглашение о замене стороны по Договору подряда N 56/14-МКЖД на выполнение работ по титулу: "Реконструкция участка Пресня (искл.) - Братцево - Лихоборы (вкл.) 2 этап" в рамках инвестиционного проекта "Реконструкция и развитие Малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения".

В соответствии с п. 1.1. Соглашения о замене стороны, ООО "УК "Кристалл К" с согласия ООО УК "ТЮС" (Истец) передаёт, а ООО "Кристалл К" (Ответчик) принимает на себя в полном объёме все права и обязанности ООО "УК "Кристалл К" по Договору подряда N 56/14-МКЖД от.07.2014 г.

Согласно п. 1.2. Соглашения о замене стороны, Истец получает право требовать от Ответчика (вместо Предыдущего подрядчика) надлежащего исполнения всех условий, предусмотренных Договором. Ответчик обязуется отвечать перед Истцом за недостатки выполненных работ, а также иные случаи ненадлежащего исполнения обязательств по Договору, если таковые имелись до заключения Соглашения о замене стороны.

В соответствии с п. 1.1. Договора подряда, Ответчик обязуется в установленный Договором подряда срок выполнить строительные работы на Объекте, а Истец обязуется принять их результат и оплатить обусловленную цену. Общие сведения об объеме и содержании поручаемых Ответчику работ содержатся в Наборе работ (Приложение N 1 к Договору подряда).

В соответствии с п. 2.1. Договора подряда, стоимость работ, поручаемых Ответчику по договору подряда составляет 42 766 588 руб.

В соответствии с п. 2.2. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.12.2014 г.), стоимость работ по Договору подряда является приблизительной и подлежит корректировке на основании смет рабочей документации, выданных Заказчиком "В производство работ" с пересчетом в текущие цены по индексам, действующим на момент подписания Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно п. 8.3. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.12.2014 г.), отсутствие исполнительной документации на объём представленных к приёмке работ является основанием для отказа Истца от подписания указанных актов. Ежемесячное подписание Истцом актов по форме КС-2, КС-3, не является приемкой работ Истцом, подтверждает факт выполнения их Ответчиком без учёта качества работ. Подрядчик имеет право не принимать и не оплачивать представленные Акты выполненных работ до представления исполнительной документации.

В соответствии с п. 8.1. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 28.11.2014 г.), приёмка выполненных работ производится по сметам рабочей документации, выданным "В производство работ" с пересчетом в текущие цены по индексам, согласованным Истцом и действующим на момент подписания Актов по форме КС-2 по данному Объекту с применением коэффициентов, указанных в п. 2.2. Договора подряда.

Ответчик ежемесячно в порядке и в сроки, предусмотренные Регламентом приемки выполненных работ (Приложение N 7 к Договору подряда), представляет акты приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3 с указанием необходимых реквизитов.

В соответствии с п. 5.1. Договора подряда, сроки выполнения работ, в том числе промежуточные, согласованы Сторонами в Графике производства работ (Приложение N 2 к Договору подряда), при этом:

начало работ: 01.08.2014 г.;

окончание работ: 28.11.2014 г.

В соответствии с п. 5.2. Договора подряда, дата окончания этапов работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

Согласно п. 5.3. Договора подряда, окончательная сдача Работ по Договору подряда, осуществляется в течение 15 (Пятнадцати) дней после подписания Акта КС-11 и оформляется Актом об окончании работ по договору (Приложение N 4 к Договору подряда).

Истец основывал свои требования на том, что работы ответчиком выполнены с просрочкой.

Истец указывал, что последние Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, были подписаны между Истцом и Ответчиком 31 марта 2017 года.

В соответствии с п. 12.2. Договора подряда, Ответчик, в случае нарушения сроков выполнения работ, в том числе конечного и промежуточных, уплачивает Истцу неустойку в размере 0.1% от цены Договора подряда за каждый день просрочки, а при задержке выполнения работ (этапов работ) свыше 30 дней, уплачивает неустойку в размере 0,2% от цены Договора подряда за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Истец, полагая, что Ответчиком (Новым Субподрядчиком) допущена просрочка исполнения обязательств по срокам сдачи работ, произвел расчет неустойки за период с 29.11.2014 г. до 31.03.2017 г. (дата последней формы КС-2, КС-3) в соответствии с п. 12.2. Договора подряда:

42 766 588,00 руб. * 0,1% * 30 = 1 282 997,64 руб. (период: с 29.11.2014 г. по 28.12.2014 г.) просрочка 30 дней;

42 766 588,00 руб. * 0,2% * 823 - 70 393 803,84 руб. (период: с 29.12.2014 г. по 30.03.2017 г.) просрочка свыше 30 дней.

Итого: 71 676 801.48 руб.

Претензия истца с требованием уплата неустойки, оставлена ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Суд первой инстанции обратил внимание на то, что из Приложения N 1 "Набор работ по строительству объекта: "Строительство остановочного пункта Ходынка" следует согласование работ:

Раздел 1. Фундаменты зоны терминала в осях 1-13;

Раздел 2. Фундаменты платформенной части в осях 13-36.

Стоимость работ ориентировочно составляет 42 766 588,00 рублей, в т.ч. НДС 18% и определяется на основании смет рабочей документации, выданных Заказчиком "В производство работ" (п.п. 2.1, 2.2. Договора).

Из актов выполненных работ по форме КС-2, подписанных обеими сторонами, следует, что Истцу сданы работы на сумму 91 422 965,32 руб.

Проектно-сметная документация начала передаваться в 2015 году, что подтверждается накладными передачи рабочей документации: N 525-1-152 от 14.04.2015; N 525-1-181 от 30.04.2015; N 525-1-226 от 02.06.2015; N 525-1-242 от 09.06.2015; N 525 -246 от 23.06.2015; N525-1-414 от 05.10.2015; N525-1-484 от 01.12.2015; N525-1-501 от 10.12.2015; N 525-1-513 от 23.12.2015; N525-1-68 от 25.02.2016; N 525-1-101 от 21.03.2016; N 525-1-109 от 23.03.2016; N 525-1-172 от 16.05.2016

Сроки выполнения работ согласовывались сторонами отдельно в декадных графиках.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по работам, оформленным КС-2, КС-3 2015-2017 годах между сторонами сложились фактические подрядные отношения, с отдельным согласованием предмета, цены и сроков выполнения работ, следовательно условия договора об ответственности не применимы к работам, не включенным в предмет договора, а просрочка выполнения работ отсутствует, поскольку на момент заключения договора (21.07.2014 г.) проектно-сметная документация Истцом на работы, оформленные в 2015-2017 г.г. не передавалась и по работам, включенным в предмет договора, просрочка отсутствует, поскольку они сданы Истцу 25.11.2014, то есть в пределах срока, установленного договором (28.11.2014). Кроме этого, суд первой инстанции обратил внимание на то, что передача рабочей документации состоялась в 2015 -2016 годах, в связи с этим посчитал, что подрядчик не мог выполнить и сдать работы до 28.11.2014.

Суд апелляционной инстанции, в настоящий момент не может согласится с названными выше выводами суда первой инстанции по нижеследующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Утверждения ответчика о не передачи всей необходимой документации подлежат отклонению, поскольку согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, но с даты заключения Договора Ответчик ни разу не обращался к Истцу с требованием предоставить какую-либо документацию, а также не извещал о приостановке выполнения работ по Договору, при этом ответчик выполнено половина работ по Договору в ноябре 2014 года, следовательно ответчик располагал всей необходимой документацией.

Кроме того, стороны изменения в части сроков выполнения работ по Договору не вносили..

Вместе с тем, стороны договора установили в разделе 1. Фундаменты зоны терминала в осях 1-13, а в разделе 2. Фундаменты платформенной части в осях 13-36.

Из Акта о приемке выполненных работ от 25.11.2014, а также из Отзыва Ответчика следует, что Ответчик выполнил работы, только в осях 13-16, то есть по Разделу N 2.

Соответственно, работы в осях 1-13 ответчик не выполнил, документов подтверждающих обратное, в нарушении ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлял, то есть данное обстоятельство подтверждает утверждение истца о том, что работы по Акту КС-2 от 25.11.2014 выполнены на сумму меньшую, чем установлено условиями Договора.

Истец неоднократно в ходе судебного заседания акцентировал и обращал внимание Суда, что Ответчиком представлены доказательства выполнения работ в осях 13-36, тогда как Набор работ, предусматривает выполнение работ также в осях 1-13.

В материалах дела имеются доказательства выполнения Ответчиком лишь части работ, а именно в осях 13-36, тогда как доказательств выполнения работ в осях 1-13 в материалах дела нет.

Именно за неисполнения обязательства по выполнению работ в осях 1-13 истец и просил взыскать с ответчика договорную неустойку.

На протяжении всего срока действия договора Ответчик никогда не уведомлял Истца о приостановлении выполнения работ с ссылкой на ст. 716 ГК РФ, равно как и не извещал о невозможности выполнения работ в осях 1-13 ввиду отсутствия какой-либо документации, и по смыслу ст. 716 ГК РФ ответчик не вправе ссылаться на данные обстоятельства как на основание неисполнение своих обязательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных истцом требований о взыскании неустойки в размере 71.676.801,48 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2018 по делу N А40-248277/17 отменить.

Взыскать с ООО "КРИСТАЛЛ К" в пользу ООО УК "ТЮС" неустойку в сумме 71 676 801(семьдесят один миллион шестьсот семьдесят шесть тысяч восемьсот один) руб. 48 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин, по иску в сумме 200 000 (двести тысяч) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев В.И. Тетюк