Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 г. N 09АП-26713/18

г. Москва

13 июля 2018 г.

Дело N А40-8295/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2018 по делу N А40-8295/18, принятое судьей Н.Е. Девицкой (шифр судьи 122-62)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058)

к ФАС России

3-е лицо: АО "ГИПРОЗДРАВ"-НАУЧНО - ПРОЕКТНЫЙ ЦЕНТР ПО ОБЪЕКТАМ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И ОТДЫХА"

о признании недействительным решения и предписание

при участии:

от заявителя:	Пахомов И.В. по доверенности от 26.01.2018;
от заинтересованного лица:	Горбачева О.В. по доверенности от 11.05.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 28.12.2017 г. N К-1806/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2018 г. требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требованиях. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм и процессуального материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, жалобу не признал, просил оставить решение суда без изменений.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о дате, месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 21.11.2017 г. Государственным казённым учреждением "Капитальное строительство" (Заявитель, Заказчик, переименован в ГБУ "Дирекция капитального строительства") на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с доменным именем www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) было опубликовано Извещение о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации по объекту: "Строительство подстанции N 10 ГБУЗС "Севастопольский центр экстренной медицинской помощи и медицины катастроф", Фиолентовское шоссе (Извещение N 0874200000117000114 в редакции N ИИ2от 29.11.2017).

22.12.2017 г. за вх. N 196892/17 в Федеральную антимонопольную службу России поступила жалоба от АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА ТИПРОЗДРАВ"- НАУЧНО-ПРОЕКТНЫЙ ЦЕНТР ПО ОБЪЕКТАМ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И ОТДЫХА" со ссылкой на нарушение Заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

28.12.2017 г. ФАС России принято решение по делу N К-1806/17, в соответствии с которым, жалоба признана необоснованной. Вместе с тем в действиях Заказчика выявлены нарушения частей 5, 8 ст. 34, п. 9 ч. 1 ст. 50, ч. 5 ст. 106 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения комиссией ФАС России выдано предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе по делу N К-1806/17.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом факта нарушения Заказчиком норм Закона о контрактной системе и прав участников закупки.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как верно установлено судом первой инстанции, открытый конкурс на право заключения контракта на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации (Извещение N 0874200000117000114) проведен в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения, направленные на обеспечение государственных нужд.

В части, прямо не урегулированной законодательством Российской Федерации, проведение конкурса регулируется конкурсной документацией.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе закреплен перечень критериев, которые может установить в документации о закупке Заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки.

Одним из таких критериев является квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Правила").

В п. 3 Правил указано, что "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с п. 4 Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта: расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них Финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно п. 25 Правил показателями нестоимостного критерия оценки "качественные", Исходя из положений п. 9 Правил сумма величин значимости критериев оценки, применяемых заказчиком, должна составлять 100 процентов

Согласно п. 10 Правил оценки в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с п. 27 Правил оценки заявок, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

При этом п. 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с п. 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

На основании положений Закона о контрактной системе, Правил, опыте приемки услуг подобного рода, Заказчиком установлены требования к наличию у участника закупки наиболее подходящих трудовых ресурсов обеспечивающих исполнение обязательств по контракту, материально-технических ресурсов, опыту участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ деловой репутации, позволяющие определить лучшие условия исполнения контракта и наиболее качественного Исполнителя (поставщика, подрядчика). По всем показателям, раскрывающим содержание критерия оценки "Квалификация участника конкурса" и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг содержат пропорциональную зависимость между количеством присваиваемых баллов и представленных к количественной оценке сведений по указанным показателям.

Следует учитывать, что Закон о контрактной системе и нормативно-правовые акты субъекта РФ не регламентируют установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а так же необходимую информацию, раскрывающую содержание нестоимостных критериев.

В связи с чем, прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а так же значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения принадлежит Заказчику. Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам РФ, регламентирующих оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Апелляционный суд в данном случае учитывает, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что предложенный заказчиком способ не достаточно понятен, не позволяет, в том числе с точки зрения обычного участника, применить критерии и в результате определить победителя торгов. Тот факт, что установленная заявителем система присвоения балов не содержит более мелкую градацию по показателям участников в данном случае не свидетельствует о невозможности ее применения для определения победителя,как и не свидетельствует о ее неточности. Примеров, в том числе абстрактных, свидетельствующих о невозможности определения победителя с помощью указанной документации антимонопольным органом также не приведено. Иное видение антимонопольным органом методики присвоения балов в данном случае не свидетельствует о нарушении заказчиком закона.

Кроме этого, непредоставление необходимых документов по критерию "Квалификация участника" закупки не ведет к отклонению заявки такого участника.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в действиях Заказчика нарушений норм Закона о контрактной системе и прав участников закупки.

Конкурсная документация Заказчика содержит надлежащий порядок оценки заявок, который полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе и Правилам.

При этом, апелляционный суд не согласен с выводами суда первой инстанции о выходе ФАС России при вынесении обжалуемого решения за пределы установленных прав.

В соответствии с ч. 6 ст. 106 Закона о контрактной системе установлено, что рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в п. 3 и п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона критериями оценки этих заявок, окончательных предложений (квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации).

Действительно, в соответствии с системным толкованием положений закона антимонопольная служба не наделена полномочиями по переоценке результатов конкурса по критериям квалификация участников закупки. При этом вопреки доводам суда и заявителя антимонопольный орган вправе рассмотреть вопрос о законности документации, в том числе методологии присвоения балов.

Последующие субъективные действия заказчика, направленные на оценку и присвоение балов конкретным участникам не являлись предметом рассмотрения антимонопольного дела, что следует из обжалуемого решения ФАС России.

Ошибочность выводов суда первой инстанции в данном случае не привело к принятию необоснованного судебного с учетом изложенных ранее выводов.

Также апелляционный суд соглашается с выводом об отсутствии нарушений положений ч. 5 ст. 106 Закона о контрактной системе, т.к. на момент рассмотрения жалобы обязательные к представлению документы не были представлены по причине представления их в Крымский УФАС России, который рассматривал аналогичную жалобу. Апелляционный суд также учитывает, что НМЦК составляет 22 540 000 руб., что позволяло антимонопольной службе субъекта рассмотреть подобную жалобу. Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на объяснения заявителя, связанные с временными ограничениями в связи с фактически одновременным рассмотрением двух аналогичных жалоб в ФАС России и Крымским УФАС

Суд также верно признал не обоснованными выводы ФАС России о нарушении Заказчиком положений ч. 5, ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (Правила).

В соответствии с указанными Правилами размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее -цена контракта (этапа)).

Изложенные в проекте контракта условия об определении размера штрафов, а так же ссылка на указание на определение штрафов в соответствии с правилами, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042 не могут быть признаны нарушающими ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, поскольку являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления штрафа, поскольку имеют ссылку на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий.

Таким образом апелляционный суд соглашается с выводом суда о том, что на основании имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт все потенциальные участники конкурсной процедуры, а также лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Относительно признания незаконным Предписания от 28.12.2017 г. N К-1806/17, апелляционный суд отмечает следующее.

В силу ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом выводы суда о не законности обжалуемого предписания от 28.12.2017 г. являются обоснованными, т.к. оно выдано ФАС России на основании выводов, установленных решением от 28.12.2017 г. N К-1806/17.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.03.2018 по делу N А40-8295/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов