Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. N 09АП-30949/18

г.Москва

16 июля 2018 г.

Дело N А40-169946/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭДЛАЙН", ООО "ПРОМО-ЛЕНД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2018 по делу N А40-169946/17, принятое судьей Картавой О.Н. (3-1621),

по иску ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" (105118, г. Москва, ул. Буракова, д. 27, корп. 1; ИНН 7720823466, ОГРН 1147746953331)

к 1) ООО "ПРОМО-ЛЕНД" (115516, г. Москва, Кавказский бульвар, д. 51, стр. 6, ком.8; ИНН 7730640983, ОГРН 1117746209151),

2) ООО "ЭДЛАЙН" (121087, г. Москва, ул.Новозаводская, д. 8, корп. 4, помещение VIII; ИНН 7730136328, ОГРН 1157746344964)

3-е лицо: АО "ОЭК" (115035, г. Москва, наб. Раушская, д.8; ИНН 7720522853, ОГРН 1057746394155)

о взыскании долга и неустойки в общей сумме 32 864 034 руб. 50 коп., встречному иску ООО "ПРОМО-ЛЕНД" о соразмерном уменьшении цены выполненных работ на сумму затрат на восстановительный ремонт, произведении зачета встречных требований и частичном прекращении обязательств на сумму 20 566 085,96 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гапонов Д.Ю. по доверенности от 10.04.2017, Самедов Э.М. по доверенности от 11.07.2018,

от ответчиков: 1) Новиков С.В. по доверенности от 20.03.2018, 2) не явился, извещен,

от третьего лица: Николаева Т.В. по доверенности от 20.12.2017,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 25.04.2018 требования ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" (далее - истец) о солидарном взыскании с ООО "Промо-Ленд" (далее - ответчик 1) и ООО "Эдлайн" (далее - ответчик 2, ответчики) части основного долга по договорам N 07/2016 от 20.07.2016, N 08/2016 от 20.07.2016 в размере 18 553 395 руб. 00 коп.; о взыскании с ООО "Промо-Ленд" части основного долга договорам N 07/2016 от 20.07.2016, N 08/2016 от 20.07.2016 в размере 11 323 000 руб. 00 коп., неустойки в размере 2 987 639 руб. 50 коп. - удовлетворены. В удовлетворении встречного иска ООО "Промо-Ленд" к ООО "Технотест-Р" о соразмерном уменьшении цены на восстановительный ремонт по договорам N 3-В от 07.04.2016, N 4-В от 31.05.2016, N 7-В от 17.06.2016, N 07/2016 от 20.07.2016, N 08/2016 от 20.07.2016, зачете встречных требований в виде частичного прекращения обязательств ООО "Промо-Ленд" перед ООО "Технотест-Р" по оплате цены работ Договору N 07/2016 от 20.07.2016. и Договору N 08/2016 от 20.07.2016 на сумму 20 566 085,96 руб. - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения первоначального иска безосновательности встречного искового заявления.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ЭДЛАЙН", ООО "ПРОМО-ЛЕНД" обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельству имеющих значение для дела, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" требований, удовлетворении встречных требований ООО "Промо-Ленд" считают, что истец работы выполнял не качественно, в установленном договорами порядке в приемку их не оформил, безосновательно не устранил дефекты работ, соразмерно не уменьшил цену работ.

Отзыва на апелляционные жалобы в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

ООО "ЭДЛАЙН", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, через канцелярию суда от него поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,159,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "Промо-Ленд" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил отменить решение суда первой инстанции. По апелляционной жалобе ООО "ЭДЛАЙН" возражал. Предоставил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель истца с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционных жалоб несостоятельными, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Предоставил письменные возражения.

Представитель третьего лица какой либо правовой позиции по жалобам не изложил, оставив их рассмотрение на усмотрение суда. Предоставил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, письменных возражений, пояснений, объяснений, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельству имеющих значение для дела, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворении встречных исковых требований, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 1 заключены два договора на разработку чертежно-конструкторской документации (далее по тексту ЧКД), изготовление и монтаж объемно-декоративных конструкций (далее по тексту ОДК):

Договор N 07/2016 от 20 июля 2016 г. на разработку ЧКД, изготовление и монтаж ОДК "Арка цветочная М" габариты размером 6,0x4,7-м в количестве 40 шт. общей стоимостью 16 760 880 руб. 00 коп,, срок выполнения работ установлен - не позднее 31 августа 2016 г.;

Договор N 08/2016 от 20 июля 2016 г. на разработку ЧКД, изготовление и монтаж ОДК "Фонарик" "ЕТ-версия 2" на фигурном столбе высотой 5,25-м, в количестве 105 шт. общей стоимостью 16 615 515 руб. 00 коп., срок выполнения работ установлен - не позднее 31 августа 2016 г. (далее по тексту Договора).

В соответствии с условиями договоров Истец выполнил все обязательства в полном объеме, письменных или устных замечаний и претензий по разработке ЧКД. изготовлению и монтажу ОДК Истцу предъявлено не было, в соответствии с п. 5.1. и п.3 5.2. договоров акты выполненных работ в течении 5 дней после выполнения всех работ подписаны не были.

Разработка ЧКД по договорам подтверждается следующей проектной документацией: по договору N 07/2016 от 20 июля 2016 г. - Проектная документация веточная Арка цветочная-М 000.32.00.00. КМД и проект электроснабжения 1077.04.16.100.Э; Договор N 08/2016 от 20 июля 2016 г. Проектная документация "Фонарик" "ЕТ-версия 2" 000.11.00.00. КМД и проект электроснабжения 1134.07.16.100.Э.

В период гарантийных обязательств в течение 1 года (предусмотренного п. 7.1 договоров) Истец производил необходимый гарантийный ремонт ОДК по заявкам Ответчика 1 и Ответчика 2, предоставляемых ему по средствам корпоративной электронной почты, и со стороны Ответчика 1 и Ответчика 2 никаких претензий к Истцу предъявлено не было.

26.09.2016 г. Истец направил на юридический адрес Ответчика 1 заказное письмо с описью с актами выполненных работ и сопроводительными документами, однако письмо вернулось, как неполученное, также и по настоящее время совершались повторные отправления, но вернулись как неполученные, Ответчик 1 под разными предлогами отказывался подписывать акты выполненных работ, вводя в заблуждение Истца.

17.03.2017 г. Ответчику 1 и Ответчику 2 была направлена претензия, которая также была оставлена Ответчиком 1 и Ответчиком 2 без удовлетворения.

Между Ответчиком 1 и Ответчиком 2 существуют партнерские отношения и после длительных переговоров между Истцом, Ответчиком 1 и Ответчиком 2, Ответчик 2 взял на себя обязательства в случае неоплаты долга Ответчиком 1 частично оплатить долг Ответчика 1 в размере 18 553 395,00 руб., что подтверждается гарантийным письмом исх.N 164 от 21.04.2017 г.

Все поставленные ОДК принадлежат АО "ОЭК", в соответствии с публичной информацией, размещенной на сайте госзакупок по результатам проведенных торгов Ответчик 1 заключил договора с АО "ОЭК": N 11733-ДНО и АХП-16 от 28.11.2016 г. (Фонарики - ОДК "СФ") на сумму 34 635 346,71 руб.; N 11763-ДНО и АХП-16 от 28.11.2016 г.(Фонарики -ОДК"СФ"- ) на сумму 47 911 342,89 руб.; N 11735-ДНО и АХП-16 от 22.11.2016 г.(Арки -ОДК "ИКЦ-106") на сумму 37 569 117,89 руб.

Окончание работ по этим договорам 30.12.2016 г., в соответствии с п. 5.1.1. этих договоров: "Подрядчик гарантирует, что к моменту передачи Заказчику изделий ОДК принадлежат ему на праве собственности, не отчуждены, не являются предметом залога или спора, не состоят под арестом, свободны от прав третьих лиц, выпущены таможенными органами для свободного обращения на территории Российской Федерации.", однако, Ответчик 1 передал в собственность неоплаченные ОДК в АО "ОЭК".

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (Заказчика) определенную работу и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно п.1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, Заказчик обязан уплатить Подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия Заказчика досрочно.

Неустойка рассчитана Истцом со дня, следующего за днем оплаты, т.е. на седьмой день после окончания работ, по 07.09.2017 г. включительно, в соответствии со ст. 330 ГК РФ и на основании п. 6.4 договоров в размере 0,1% от неоплаченной суммы по договору, но не более 10% от неоплаченной суммы по договору. Требования Истца об оплате договоров, а также претензия Истца оставлены Ответчиками без ответа и удовлетворения.

Согласно расчету истца по состоянию на момент рассмотрения настоящего иска подлежит взысканию солидарно с ООО "Промо-Ленд" и ООО "Эдлайн" часть основного долга по договорам N 07/2016 от 20.07.2016 г., N 08/2016 от 20.07.2016 г. в размере 18 553 395 руб. 00 коп.; о взыскании с ООО "Промо-Ленд" часть основного долга договорам N 07/2016 от 20.07.2016 г., N 08/2016 от 20.07.2016 г. в размере 11 323 000 руб. 00 коп., неустойки в размере 2 987 639 руб. 50 коп.

Из содержания письменных пояснений третьего лица на исковые требования, подннах в суде первой инстанции усматривалось, что ООО "Промо-Ленд" выполнило предусмотренные договорами работы надлежащим образом и в установленные сроки.

Однако в результате эксплуатация объемно-декоративных конструкций "СФ", выполненных в рамках договора подряда от 28 ноября 2016 г. N 11733-ДНОиАХП-16, были обнаружены скрытые недостатки, связанные с некачественно произведенными изделиями, а именно: наличие механических повреждений на кожухах основания; отсутствие горения светодиодного дюралайт Rich LED; частичное горение светодиодного занавеса Rich LED; частичное горение гирлянды "Тающие сосульки"; выход из строя блока питания 220/12 В 25 Вт.

В соответствии с условиями договора подряда от 28 ноября 2016 г. N 11733-ДНОиАХП-16 гарантийный срок на результаты работ, а также используемые материалы и оборудование, установлен на срок 12 месяцев. В этой связи АО "ОЭК" обратилось в адрес ООО "Промо-Ленд" с письмом от 11 мая 2017 г. N ОЭК/01/10595 с требованием устранить обнаруженные заказчиком недостатки. ООО "Промо-Ленд" надлежащим образом и в разумные сроки устранило указанные в письме от 28 ноября 2016 г. N 11733-ДНОиАХП-16 недостатки и произвело замену соответствующих материалов.

АО "ОЭК" подтверждает, что объемно-декоративные конструкции "СФ" использовались, перемещались и хранились в нормальном для подобных изделий условиях и демонтаж, перевозка и хранение не могли стать причиной выявленных недостатков. Указанные конструкции предназначены для многолетнего использования на открытом воздухе, в том числе в условиях агрессивной среды (воздействие реагента и т.п.). Выявленные недостатки связаны исключительно с применением материалов и комплектующих низкого качества.

Суд первой инстанции отметил, что предоставленный Ответчиком 1 Отчет N 90 об оценке качества товара и определения стоимости восстановительного ремонта, в соответствии с которой общая стоимость составляет 21 370 837 руб. 00 коп., не может считаться объективной, так как после нескольких сборок и разборок ОДК невозможно предоставить обоснованные и достоверные результаты.

По всем договорам все поставленные ОДК в настоящий момент принадлежат АО "ОЭК", в соответствии с публичной информацией, размещенной на сайте госзакупок по результатам проведенных торгов Истец заключил договора с АО "ОЭК": N 11733-ДНО и АХП-16 от 28.11.2016 г. (Фонарики -ОДК "СФ") на сумму 34 635 346,71 руб.; N 11763-ДНО и АХП-16 от 28.11.2016 г.(Фонарики -ОДК "СФ"- ) на сумму 47 911 342,89 руб.; N 1 1735-ДНО и АХП-16 от 22.11.2016 г.(Арки -ОДК "ИКЦ-106") на сумму 37 569 117,89 руб.

Окончание работ по договорам -30.12.2016 в соответствии с п. 5.1.1. договоров: "Подрядчик гарантирует, что к моменту передачи Заказчику изделий ОДК принадлежат ему на праве собственности, не отчуждены, не являются предметом залога или спора, не состоят под арестом, свободны от прав третьих лиц, выпущены таможенными органами для свободного обращения на территории Российской Федерации", однако. Ответчик 1 передал неоплаченные ОДК в АО "ОЭК".

Кроме того, в результате проведенных торгов в декабре 2016 г. заключил два договора с АО "ОЭК" на монтаж и повторную эксплуатацию и демонтаж изготовленных Ответчиком конструкций Фонарики - ОДК "СФ" в период с 15 декабря 2016 г. по 20 февраля 2017 г. по договору N 13058-ДНО и АХП-16 от 15.12.2016 г. и договору N 13554-ДНО и АХП-16 от 27.12.2016 г., вторичная эксплуатация этих ОДК, что подтверждает вторичную сборку, демонтаж и неправомерность претензий к Ответчику.

Истец самостоятельно обратился в строительно-техническую судебно-экспертную лабораторию ООО "Бершкир Технолоджи" для проведения строительно-технической экспертизы в отношении качества изготовления ОДК, на что получил отказ в выполнении строительно-технической экспертизы разъяснения, что в сложившейся ситуации проведение экспертизы нецелесообразно, так как она не сможет предоставить обоснованные и достоверные результаты.

Истец по встречному иску - ООО "Промо-Ленд" просил суд соразмерно уменьшить цену выполненных работ по договорам, произвести зачет встречных требований, а именно: частично прекратить обязательства ООО "Промо-Ленд" перед ООО "Технотест-Р" по оплате цены работ Договору N 07/2016 от 20.07.2016. и Договору N 08/2016 от 20.07.2016 на сумму 20 566 085,96 руб.

Судом первой инстанции установлено, что 07.04.2016 между ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Технотест-Р" заключен Договор N 3-В, в соответствии с которым ООО "ЭДЛАЙН" поручает, а ООО "Технотест-Р" принимает на себя обязательства по изготовлению и доставке объёмно-декоративной конструкции (далее - ОДК) "Арки цветочные М" габаритным размером 6,0x4,7 м в количестве 14 шт. на общую сумму 5 866 308 руб. 00 коп.

Во исполнение своих обязательств по Договору N 3-В ООО "ЭДЛАЙН" в порядке и сроки, установленные договором, произвело полную оплату товара на общую сумму 5 866 308 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями N N 494 от 12.04.2016 г., 507 от 15.04.2016 г., 554 от 25.04.2016 г., 553 от 25.04.2016 г., 28 от 28.06.2016 г., 869 от 28.06.2016 г., 1001 от 27.07.2016 г.

31.05.2016 между ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Технотест-Р" заключен Договор N 4-В, в соответствии с которым ООО "ЭДЛАЙН" поручает, а ООО "Технотест-Р" принимает на себя обязательства по изготовлению и доставке объёмно-декоративной конструкции (далее - ОДК) "Фонарик" в количестве 25 шт. на общую сумму 3 956 075 руб. 00 коп.

Во исполнение своих обязательств по Договору N 4-В ООО "ЭДЛАЙН" в порядке и сроки, установленные договором, произвело полную оплату товара на общую сумму 3 956 075 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями N 9 от 08.06.2016 г. и N 779 от 15.06.2016 г.

17.06.2016 между ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Технотест-Р" был заключен Договор N 7-В, в соответствии с которым ООО "ЭДЛАЙН" поручает, а ООО "Технотест-Р" принимает на себя обязательства по изготовлению и доставке объёмно-декоративной конструкции (далее - ОДК) "Фонарик" в количестве 20 шт. на общую сумму 3 164 860 руб. 00 коп.

Во исполнение своих обязательств по Договору N 7-В ООО "ЭДЛАЙН" в порядке и сроки, установленные договором, произвело полную оплату товара на общую сумму 3 164 860 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями N 812 от 17.06.2016 г. и N 845 от 23.06.2016 г.

23.08.2016 между ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Промо-Ленд" заключен договор N 2308/16-ПЛ поставки и шефмонтажа объемно-декоративных конструкций (ОДК), в соответствии с которым ООО "ЭДЛАЙН" передал в собственность ООО "Промо-Ленд" поставленные по вышеуказанным договорам с ООО "Технотест-Р" ОДК "Фонарик" в количестве 45 шт. и ОДК "АРКА ЦВЕТОЧНАЯ М" в количестве 14шт.

19.06.2017 между ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Промо-Ленд" было заключено Соглашение об уступке права требования, согласно условиям которого ООО "ЭДЛАЙН" уступает, а ООО "Промо-Ленд" принимает права (требования) к ООО "Технотест-Р" по следующим договорам: N 3-В от 07.04.2016 г.; N 4-В от 31.05.2016 г.; N 7-В от 17.06.2016 г., возникшие у ООО "ЭДЛАЙН" на момент заключения Соглашения об уступке права требования (цессии).

В соответствии с п. 1.5. Соглашения об уступке права (требования) (цессии), вышеуказанные права (требования) ООО "ЭДЛАЙН" перешли к ООО "Промо-Ленд" в момент подписания Соглашения.

ООО "Технотест-Р" был надлежащим образом уведомлен о переходе вышеуказанных прав (требований) от ООО "ЭДЛАЙН" к ООО "Промо-Ленд".

20.07.2016 между ООО "Промо-Ленд" и ООО "Технотест-Р" заключен договор N 07/2016, в соответствии с которым ООО "Промо-Ленд" поручает, а ООО "Технотест-Р" принимает на себя обязательства по разработке чертежно-конструкторской документации (далее - ЧКД), изготовлению и монтажу объемно-декоративной конструкции (далее - ОДК) "Арка цветочная М" габаритным размером 6,0x4,7-м в количестве 40 шт." на общую сумму 16 760 880 руб. 00 копеек.

По договору N 07/2016 от 20 июля 2016 г. ООО "Промо-Ленд" была произведена частичная оплата в размере 1 500 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 12 от 26.08.2016 г.

19.06.2017 между ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Промо-Ленд" было заключено Соглашение об уступке права требования, согласно условиям которого ООО "ЭДЛАЙН" уступает, а ООО "Промо-Ленд" принимает права (требования) к ООО "Технотест-Р" по следующим договорам: N 3-В от 07.04.2016 г.; N 4-В от 31.05.2016 г.; N 7-В от 17.06.2016 г., возникшие у ООО "ЭДЛАЙН" на момент заключения Соглашения об уступке права требования (цессии).

В соответствии с п. 1.5. Соглашения об уступке права (требования) (цессии), вышеуказанные права (требования) ООО "ЭДЛАЙН" перешли к ООО "Промо-Ленд" в момент подписания Соглашения.

ООО "Технотест-Р" был надлежащим образом уведомлен о переходе вышеуказанных прав (требований) от ООО "ЭДЛАЙН" к ООО "Промо-Ленд".

20.07.2016 между ООО "Промо-Ленд" и ООО "Технотест-Р" был заключен договор N 08/2016, в соответствии с которым ООО "Промо-Ленд" поручает, а ООО "Технотест-Р" принимает на себя обязательства по разработке чертежно- конструкторской документации (далее - ЧКД), изготовлению и монтажу объемно-декоративной конструкции (далее - ОДК) "Фонарик" "ЕТ-версия2" на фигурном столбе высотой от 5,25-м. в количестве 105 шт. на общую сумму 16 615 515 руб. 00 копеек.

По договору N 08/2016 от 20.07.2016 Истцом была произведена частичная оплата в размере 2'000'000 рублей, что подтверждается платежным поручением N6 от 24.08.2016.

Таким образом, ООО "Технотест-Р" по пяти договорам (N 3-В от 07.04.2016 г.; N 4-В от 31.05.2016 г.; N 7-В от 17.06.2016 г.; N 07/2016 от 20.07.2016 г.; N 08/2016 от 20.07.2016 г., далее - "Договоры") изготовил и поставил в адрес ООО "Промо-Ленд" и ООО "ЭДЛАЙН" 54 арки и 150 фонариков (далее - "ОДК") на общую сумму 46 363 638 руб. 00 коп.

Права требования к ООО "Технотест-Р" по исполнению обязательств по всем Договорам принадлежат ООО "Промо-Ленд". При этом право собственности на все поставленные ОДК принадлежит Акционерному обществу "Объеденённая энергетическая компания" (АО "ОЭК") на основании заключенных между ООО "Промо-Ленд" и АО "ОЭК" договоров подряда N 11733-ДНОнАХП-16иN 11735-ДНОнАХП-16 от 28.11.2016 г.

В ходе эксплуатации поставленных ОДК было выявлено, что конструкции не соответствуют стандартам качества. Их состояние, спустя менее года эксплуатации, неудовлетворительное (бетонные основания крошатся, все металлоконструкции подвержены коррозии, значительная часть электрики перегорела), всем конструкциям требуется капитальный гарантийный ремонт.

Во исполнение требований законодательства, в течение гарантийного срока, предусмотренного п. 7.1 Договоров, ООО "Промо-Ленд" и ООО "ЭДЛАЙН" неоднократно обращались к ООО "Технотест-Р" с претензиями по качеству поставленных ОДК (Претензия ООО "ЭДЛАЙН" N 206 от 12.05.2017; Претензия ООО "Промо-Ленд" N 17/05-1 от 17.05.2017; Претензия ООО "Промо-Ленд" о соразмерном уменьшении цены работ по договорам от 29.05.2017; Претензия ООО "Промо-Ленд" N 30/06 от 30.06.2017).

Для оценки соответствия ОДК стандартам качества, требованиям Договоров, ГОСТов, строительных норм и правил, а также стоимости их восстановительного ремонта ООО "Промо-Ленд" заключен договор с экспертной организацией ООО "Коломенский центр оценки и экспертизы". Осмотр ОДК экспертом осуществлялся 23 мая 2017 г. ООО "Технотест-Р" было заблаговременно уведомлено о проведении экспертизы, что подтверждается почтовой квитанцией.

По итогам проведенной оценки подготовлен отчет N 90 от 10.07.2017 г. об оценке качества товара и определении стоимости восстановительного ремонта, в которым сделаны следующие выводы:

- некачественное изготовление конструкций, низкая технологическая дисциплина при производстве, отступление от общенормативной документации, непрофессиональный контроль или отсутствие контроля изделий на выходе из производства, кроме того, использование некачественного электрооборудования привело к резкому сокращению срока службы изделий, снижению уровня электробезопасности;

- обследуемые изделия не сохранили свои параметры в пределах норм установленных стандартами или техническими условиями в течение сроков службы и сроков сохраняемости, указанных в стандартах или технических условиях, в процессе воздействия климатических факторов;

- фактическая долговечность изделий не соответствует требованиям ГОСТ 8045-82 "Светильники для наружного освещения. Общие технические условия" который определяет устойчивость их к воздействию коррозионной агрессивности атмосферы, при этом их срок службы должен составлять не менее 10 лет, при сроке сохраняемости - 2 года со дня отгрузки;

- указанные недостатки существенно нарушают требования к качеству изделия, что свидетельствует о поставке товара ненадлежащего качества. При этом проявление дефектов и потеря эксплуатационных качеств произошла в нормальных климатических условиях в режиме реальной эксплуатации;

- дальнейшая эксплуатация изделий допустима только после проведения восстановительных работ;

- несмотря на то, что часть изделий, находящихся в помещениях, имеет значительно меньший износ, относительно, что находится на открытых площадках, можно сделать вывод, что все ОДК требуют ремонта в установленных масштабах.

В ходе проведённого технического обследования элементов "ОДК "Фонарик" ("тип 1" и "тип 2") и ОДК "Арка цветочная М" был определен перечень восстановительных работ, с учетом необходимых материалов, требуемых в результате ненадлежащего изготовления объектов оценки.

Стоимость восстановительного ремонта "ОДК "Фонарик" ("тип 1" и "тип 2") и ОДК "Арка цветочная М" по состоянию на дату оценки (с учетом всех налогов и сборов) составляет 21 370 837 руб. 24 коп.

Ввиду того, что дальнейшая эксплуатация ОДК допустима только после проведения восстановительных работ, что подтверждается выводами эксперта, затраты на проведение восстановительного ремонта ОДК в размере 21 370 837 руб. 24 коп. являются для Истца реальным ущербом, возникшим в связи с ненадлежащим исполнением Ответчиком обязательств по Договорам.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика была направлена претензия от 17.07.2017, которую ответчик по встречному иску оставил без удовлетворения.

Из содержания отзыва на исковое заявление суд первой инстанции усмотрел, что ответчик по встречному иску иск не признал, поскольку 21.04.2017 ООО "Технотест-Р" для обеспечения исполнения обязательств по договорам N 07/2016 и N 08/2016 на сумму 18 553 395 руб. 00 коп. обратилось в ООО "Промо-Ленд" с требованием оформления договора поручительства в форме гарантийного письма и, ввиду выполнения ремонтных работ ОДК по спорным договорам силами ООО "ЭДЛАЙН", а также длительных партнёрских отношений между ООО "Промо-Ленд" и ООО "ЭДЛАЙН", последнее выступило поручителем по спорным обязательствам на указанную сумму. Настоящая сумма представляет собой предварительно согласованную по итогам переговоров ООО "Промо-Ленд" и ООО "ЭДЛАЙН" стоимость ОДК по договорам N 07/2016 и N 08/2016 с учётом соразмерного уменьшения покупной цены на сумму планируемых затрат на восстановительный ремонт по итогам переговоров. При этом окончательных договоренностей относительно стоимости выполнения будущих ремонтных работ между ООО "Технотест-Р", ООО "ЭДЛАЙН" и ООО "Промо-Ленд" достигнуто не было, поскольку итоговая стоимость восстановительных работ значительно превышала стоимость, рассчитанную ООО "Технотест-Р".

Доводы и доказательства, приведенные и представленные Ответчиком по встречному иску, суд первой инстанции исследовал, оценил и принял ко вниманию в связи с тем, что по мнению суда первой инстанции, они подтверждались материалами дела.

ООО "Промо-Ленд" провело экспертизу об оценке качества товара и определении стоимости восстановительного ремонта ОДК (ОДК "Фонарик" в количестве 150 шт., ОДК "Арка цветочная М" в количестве 54 шт.) по всем пяти договорам (Договор N 3-В от 07.04.2016 г., Договор N 4-В от 31.05.2016 г., Договор N 7-В от 17.06.2016 г.; Договор подряда N 07/2016, Договор подряда N 08/2016) с уведомлением ООО "Технотест-Р", по результатам которой был подготовлен отчет N90 от 10.07.2017.

Выводы эксперта однозначно свидетельствуют о том, что качество выполненных по договорам работ не соответствуют требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода в порядке, предусмотренным п.1 ст.721 ГК РФ. Кроме того, оценочная итоговая стоимость восстановительного ремонта всех ОДК по договорам, согласно отчету эксперта, составила 21 370 837,24 руб.

С согласия ООО "Технотест-Р" между ООО "Промо-Ленд" и ООО "ЭДЛАЙН" заключен договор подряда N 30-07/17 на выполнение ремонтно-восстановительных работ от 30.07.2017 г. (далее - Договор подряда N 30-07/17). Согласно п. 1.1. Договора Подрядчик (ООО "ЭДЛАЙН") обязуется выполнить работы по ремонту объемно-декоративных конструкций объектов праздничной иллюминации в городе Москве (далее ОДК) в составе объемно-декоративных конструкций: ОДК "Фонарик" (150 шт.) и ОДК "Арка цветочная М" (54 шт.) в соответствии с предоставляемой Заказчиком технической документацией, а Заказчик (ООО "Промо-Ленд") обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с п. 3.1. Цена Договора определена Сторонами в Калькуляциях, являющимися приложениями к Договору и составляет 20 566 085 рублей 96 копеек.

В соответствии с Актом приема-передачи выполненных работ от 19.01.2018 г. подрядчиком (ООО "ЭДЛАЙН") выполнены, а Заказчиком приняты работы по ремонту объемно-декоративных конструкций объектов праздничной иллюминации в городе Москве (далее ОДК) в составе объемно-декоративных конструкций: ОДК "Фонарик" (150 шт.) и ОДК "Арка цветочная М" (54 шт.) на общую сумму 20 566 085 рублей 96 копеек.

При названных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом по первоначальным исковым требованиям подлежат удовлетворению, а по встречному иску являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с такими выводами суда первой инстанции по нижеследующим основаниям.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке

По общему правилу сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Однако нормами ГК РФ также предусматривается возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки выполненных работ, тем самым защищая интересы подрядчика от необоснованного отказа в приемке выполненной работы и, соответственно, ее оплаты. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Таким образом, оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п.14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п.1 ст.722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721).

Пунктом 3 ст.724 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженные в течение гарантийного срока.

Согласно п. 5 ст. 724 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (п. 1 ст. 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантирует достижение указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации результата работ в соответствии с договором подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из п. 1 ст. 723 ГК РФ следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Касательно первоначальных исковых требований, которые удовлетворены судом первой инстанции со ссылкой на безосновательное уклонение от оформления направленных актов, то суд апелляционной инстанции считает, что отсутствовали основания для их удовлетворения, поскольку ответчиками заявлялись возражения относительно приемки спорного объема работ ввиду не качественности изготовленных конструкций, что отражено в частности в претензия ООО "ЭДЛАЙН" N 206 от 12.05.2017; претензия ООО "Промо-Ленд" N 17/05-1 от 17.05.2017; претензия ООО "Промо-Ленд" о соразмерном уменьшении цены работ по договорам от 29.05.2017; претензия ООО "Промо-Ленд" N 30/06 от 30.06.2017, из переписки сторон также усматривается, что ООО "Технотест-Р" отказывалось исполнять гарантийные обязательства, в связи с чем заказчик устранил недостатки выполненных истцом работ за свой счёт.

Более того, третье лицо и собственник ОДК АО "ОЭК" в своем отзыве пояснило, что обращалось в адрес ООО "Промо-Ленд" с письмом от 11.05.2017 N ОЭК/01/10595 с требованием устранить обнаруженные заказчиком недостатки; ООО "Промо-Ленд" надлежащим образом и в разумные сроки указанные в письме недостатки и произвело замену соответствующих материалов (л. 2 Отзыва АО "ОЭК").

Суд апелляционной инстанции, считает, что стороны фактически не согласовали окончательную сумму восстановительных работ, и, как следствие, соразмерного уменьшения цены по спорным договорам.

Кроме того, судом установлено, что разработка ЧКД по договорам подтверждается проектной документации, однако документов подтверждающих передачу названной документации, истец в нарушении ст.65 АПК РФ, при рассмотрении дела судом первой инстанции не передставил.

Вместе с тем, АО "ОЭК" подтвердило, что объемно-декоративные конструкции использовались, перемещались и хранились в нормальном для подобных изделий условиях и демонтаж, перевозка и хранение не могли стать причиной выявленных недостатков. Указанные конструкции предназначены для многолетнего использования на открытом воздухе, в том числе в условиях агрессивной среды (воздействие реагента и т.п.). Выявленные недостатки связаны исключительно с применением материалов и комплектующих низкого качества.

Таким образом, с учетом особенностей условий эксплуатации и хранения конструкций, их демонтаж не мог повлиять на результаты проведенной экспертизы. Очевидно, что сборки и разборки ОДК никаким образом не могли повлиять на качество материалов и комплектующих.

Кроме того, сведения о том, что недостатки ОДК связаны исключительно с использованием материалов и комплектующих изделий низкого качества, низкой технологической дисциплиной и иными факторами, связанными с виной изготовителя, подтверждаются экспертизой, проведенной ООО "Промо-Ленд" по результатом которой подготовлен отчет N 90 от 10.07.2017 об оценке качества товара и определении цены восстановительного ремонта, следует обратить внимание на то, что истец извещался о проведении экспертизы.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, ответчики представили доказательства того, что ими направлялись претензии относительно качества выполненных им работ, а также мотивированные возражения по приемке работ, в связи с чем, сам по себе факт использования результата некачественно выполненных работ не может возлагать на заказчика обязанность по оплате полной цены работ, в связи с этим односторонние акты приема-передачи, в рассматриваемом случае, не могли являться допустимыми доказательствам выполнения работ на указанную в них сумму, поскольку ответчики представил мотивированные (претензии) и документально обоснованные (отчет эксперта) возражения по их оформлению, которые подтверждали, что работы выполнены с недостатками, которые делали их непригодными для использования в целях предусмотренных договором, без их устранения.

Относительно встречных требований, в удовлетворении которых судом первой инстанции отказано, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить подтвержденные материалами дела обстоятельства о том, что: ООО "Технотест-Р" по пяти договорам (N 3-В от 07.04.2016; N4-В от 31.05.2016; N7-В от 17.06.2016; N07/2016 от 20.07.2016; N08/2016 от 20.07.2016, было изготовлено и поставлено в адрес ООО "Промо-Ленд" и ООО "ЭДЛАЙН" 54 арки и 150 фонариков;

права требования к ООО "Технотест-Р" по исполнению обязательств по всем Договорам, на момент рассмотрения жалоб судом апелляционной инстанции принадлежало ООО "Промо-Ленд";

во исполнение требований законодательства, в течение гарантийного срока, предусмотренного п.7.1. Договоров, ООО "Промо-Ленд" и ООО "Эдлайн" неоднократно обращались к ООО "Технотест-Р" с претензиями по качеству поставленных ОДК (Претензия ООО "Эдлайн" N 206 от 12.05.2017; претензия ООО "Промо-Ленд" N17/05-1 от 17.05.2017; Претензия ООО "Промо-Ленд" о соразмерном уменьшении цены работ по договорам от 29.05.2017; Претензия ООО "Промо-Ленд" N30/06 от 30.06.2017);

для оценки соответствия ОДК стандартам качества, требованиям Договоров, ГОСТов, строительных норм и правил, а также стоимости их восстановительного ремонта ООО "Промо-Ленд" заключен договор с экспертной организацией ООО "Коломенский центр оценки и экспертизы", осмотр ОДК осуществлен 23.05.2017 о котором ООО "Технотест-Р" заблаговременно уведомлялся (подтверждено почтовой квитанцией);

ввиду того, что дальнейшая эксплуатация ОДК допустима только после проведения восстановительных работ, что подтверждается выводами эксперта, затраты на проведение восстановительного ремонта ОДК в размере 21.370.837,24 рублей являлись для Истца реальным ущербом, возникшим в связи с ненадлежащим исполнением Ответчиком договорных обязательств;

выводы эксперта однозначно свидетельствуют о том, что качество выполненных по договорам работ не соответствуют требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода в порядке, предусмотренным п.1 ст. 721 ГК РФ;

ООО "Технотест-Р" признало, что работы выполнены некачественно и требуют ремонта и выразил явное согласие на снижение цены по двум договорам. Сумма, указанная в гарантийном письме 000 "Эдлайн" представляет собой предварительно согласованную по итогам переговоров с учетом соразмерного уменьшения покупной цены на сумму планируемых затрат на восстановительный ремонт;

с согласия ООО "Технотест-Р" между 000 Промо-Ленд" и 000 "Эдлайн" заключен договор подряда N 30-07/17 на выполнение ремонтно-восстановительных работ; В соответствии с Актом приема-передачи выполненных работ от 19.01.2018 г. Подрядчиком (000 "Эдлайн") выполнены, а Заказчиком (000 "Промо-Ленд") приняты работы на общую сумму 20 566 085,96 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что требования OOО "Промо-Ленд" о соразмерном уменьшении цены выполненных работ по договорам, а также требование произвести зачет встречных требований, о частичном прекращении обязательств OOО "Промо-Ленд" перед ООО "Технотест-Р" по оплате цены работ Договору N 07/2016 от 20.07.2016. и Договору N 08/2016 от 20.07.2016 на сумму 20 566 085.96 руб., основаны на представленных в дела документах, соответствуют нормам действующего законодательства.

При установленных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельству имеющих значение для дела, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворении встречных исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2018 по делу N А40-169946/17 отменить.

В удовлетворении искового заявления ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" отказать.

Встречный иск ООО "ПРОМО-ЛЕНД" удовлетворить.

Соразмерно уменьшить цену выполненных работ на сумму затрат на восстановительный ремонт: по договору N 3-В от 07.04.2016 - на 754 219 (семьсот пятьдесят четыре тысячи двести девятнадцать) руб. 68 коп., по договору N 4-В от 31.05.2016 - на 2 942 829 (два миллиона девятьсот сорок две тысячи восемьсот двадцать девять) руб. 75 коп., по договору N 7-В от 17.06.2016 - на 2 354 263 (два миллиона триста пятьдесят четыре тысячи двести шестьдесят три) руб. 98 коп., по договору N 07/2016 от 20.07.2016 - на 2 154 887 (два миллиона сто пятьдесят четыре тысячи восемьсот восемьдесят семь) руб. 60 коп., по договору N 08/2016 от 20.07.2016 - на 12 359 884 (двенадцать миллионов триста пятьдесят девять тысяч восемьсот восемьдесят четыре) руб. 95 коп.

Частично прекратить обязательства ООО "ПРОМО-ЛЕНД" перед ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" по оплате работ по договорам N 07/2016 от 20.07.2016 и N 08/2016 от 20.07.2016 на сумму 20 566 085 (двадцать миллионов пятьсот шестьдесят шесть тысяч восемьдесят пять) руб. 96 коп.

Взыскать с ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" в пользу ООО "ПРОМО-ЛЕНД" судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по встречному иску в сумме 125 830 (сто двадцать пять тысяч восемьсот тридцать) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Взыскать с ООО "ТЕХНОТЕСТ-Р" в пользу ООО "ЭДЛАЙН" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова О.Н. Семикина