Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. N 09АП-28416/18

г. Москва

16 июля 2018 г.

Дело N А40-69793/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой

судей:	И.В. Чеботаревой, П.В. Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 по делу N А40-69793/17 (объединенное дело), принятое судьей И.А. Блинниковой (120-524),

по заявлению 1) ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" (ИНН 7722202993), 2) ЗАО "Балама" (ИНН 7812012203), 3) ООО "ТД ХимСнабЗащита" (ИНН 7725762062), 4) ЗАО "Профессиональная защита" (ИНН 7718722220), 5) ООО "КиТ" (ИНН 7732001904), 6) ООО "Группа компаний "Щит" (ИНН 7720822529), 7) ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 10952490008680, ИНН 5249100203) и ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090, ИНН 7718871744), 8) ООО "Навигатор-Т" (ИНН 7736523644), 9) ООО "МЧС ГО Экран" (ИНН 6662001832), 10) ООО "Алватекс ЗТМ" (ИНН 7804132881)

к ФАС России (ИНН 7703516539),

третьи лица: 1) ОАО "Тамбовмаш" (ИНН 6829000130, 392000, область Тамбовская, город Тамбов, проезд Монтажников, 10), 2) АО "Сорбент" (ИНН 5908001417, 614113, г. Пермь, ул. Гальперина, д. 6); 3) ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского" (ИНН 5053002307, 144001, Московская область, г. Электросталь, ул. Карла Маркса, д. 1); 4) ООО "Торговый дом "Бастион" (ИНН 7810538216, 196158, г. Санкт-Петербург, ул. 7. Ленсовета, д. 90, литер А, пом. 14-Н); 5) ООО "Гражданская оборона" (ИНН 6672181694, 620100, г.Екатеринбург, ул. Сибирский тракт, д. 57, оф. 308); 6) ЗАО ТД "ТРАКТ" (ИНН 7723627614, 109429, Москва, км. МКАД 14-й, стр. 10); 7) ООО "ПромСИЗ" (ИНН 4027052 701; 248001, Калужская область, г. Калуга, ул. Суворова, д. 121, оф. 438); 8) ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды" (ИНН 7723625582, 109202, г. Москва, ул. Карачаровская 2-я, д. 1, стр. 1, ком. 15); 9) ООО "Рабосервис+" (ИНН 7743048407, 125413, г. Москва, Солнечногорский проезд, д. 10) ЗАО "Тамбовмаш-защита" (ИНН 6832026700, 392000, г. Тамбов, проезд Монтажников, д. 10); 11) ПВ ООО "Фирма Техноавиа" (ИНН 7724152603, 125476, г. Москва, ул.Василия Петушкова, д. 7); 12) ЗАО "Химкомплектзащита" (ИНН 7720741767, 111396, г. Москва, ул. Фрязевская, д. 10, стр. 2); 13) ООО "СИЗ-Центр Внедрение" (ИНН 5902707453, 614101, г. Пермь, ул. Кировоградская, д. 12); 14) ООО "Корпорация "Спецзащита" (ИНН 7704303580, 119146, г. Москва, 2-я Фрунзенская улица, д. 8, стр. 1)

о признании недействительным решения в части, о признании незаконными и отмене постановлений,

при участии:

от заявителей: 1) Огурецкий Д.А. по дов. от 30.05.2017; 2) Гимазисламова П.Р. по дов. от 16.02.2016; Мархай И.А. - паспорт; 3-4) не явились, извещены; 5) Кузина Е.В. по дов. от 17.05.2017; 6) Фейгель Д.В. по дов. от 01.12.2017; 7) не явились, извещены; 8) Закатаев А.О. по дов. от 15.06.2018; 9) Масалева Н.Е. по дов. от 05.06.2017; 10) Глушков А.С. по дов. от 19.01.2018;

от ответчика: Бирюк И.А. по дов. от 13.02.2018, Козлов Е.В. по дов. от 13.02.2018, Бородина Д.А. по дов. от 06.12.2017;

от третьих лиц: 1-14) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ЗАО "Балама", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Профессиональная защита", ООО "КиТ", ООО "Группа компаний "Щит", ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 1095249000868), ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090), ООО "Навигатор-Т", ООО "МЧС ГО Экран", 10) ООО "Алватекс ЗТМ" (заявители, общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительным решения ФАС России (ответчик) от 15.03.2017 N МО/16436/17 по делу N 1-11-82/00-30-16 в части признании этих обществ нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции";

а также о признании незаконными и отмене вынесенных на его основании постановлений ФАС России о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ:

- постановления от 07.06.2017 N МО/38192/17 о привлечении ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" в виде административного штрафа в размере 6 633 702, 64 руб.;

- постановления от 08.11.2017 N 4-14.32-1451/00-30-17 о привлечении ООО "ТД ХимСнабЗащита" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- постановления от 06.06.2017 N 4-14.32-775/00-30-17 о привлечении НАО "Профессиональная защита" в виде административного штрафа в размере 4 777 040 руб.;

- постановления от 06.06.2017 N 4-14.32-872/00-30-17 о привлечении ООО "КиТ" в виде административного штрафа в размере 5 486 987,96 руб.;

- постановления от 06.06.2017 N 4-14.32-916/00-30-17 о привлечении АО "Группа компаний Щит" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- постановления от 28.07.2017 N 4-14.32-792/00-30-17 о привлечении ООО "Навигатор-Т" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- постановления от 06.06.2017 N 4-14.32-874/00-30-17 о привлечении ООО "МЧС ГО "Экран" в виде административного штрафа в размере 6 541 327,76 руб.;

- постановления от 08.11.2017 N 4-14.32-853/00-30-17 о привлечении ООО "Алватекс ЗТМ" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.

Решением от 09.04.2018 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования, а также распределил расходы по уплате государственных пошлин. Суд пришел к выводу о не законности и не обоснованности оспариваемого решения, поскольку не установлены факты, позволяющие квалифицировать поведение хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, об отсутствии в действиях заявителей события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществами требований. Ссылается, на нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права Установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства не соответствуют обстоятельствам дела. Указывают на то, что судом первой инстанции нарушены положения ст. 121 АПК РФ, поскольку судебное заседание 28.03.2018 проведено в зале 8082 (согласно отчету о публикации судебных актов, размещенных на информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел" зал судебного заседания указан N 8082), в то время как в определении суда об отложении судебного заседания от 21.02.2018 указано иное место проведения: зал 7072.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Балама" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Группа компаний "Щит" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Навигатор-Т" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Также полагает, что процессуальные права ФАС России не были нарушены в результате рассмотрения дела судом первой инстанции 28.03.2018 в зале 8082, поскольку в предшествующих определениях об отложении рассмотрения дела в качестве зала также был указан зал 8082, в указанной ситуации добросовестный участник процесса имеет возможность уточнить правильное место проведения заседания. Ссылается, что заседание 28.03.2018 было по счету десятым, к этому моменту дело находилось в производстве суда почти год; стадии исследования доказательств, вопросов сторонам и прений были уже пройдены. Участникам дела были предоставлены все возможности для добросовестного осуществления процессуальных правомочий. Никаких новых доказательств и доводов участники дела на заседании 28.03.2018 не представляли, ими были озвучены реплики, после чего Суд удалился для принятия решения.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Также полагает, что 28.03.2018 на информационной доске зала N 7072 было четко указано, что судебное заседание по делу N А40-69793/17 состоится в зале N 8082, более того на предыдущем судебном заседании 21.02.2018, судья Блинникова И.А. назначая дату и время судебного заседания, указывала, что в связи с большим количеством представителей, место судебного заседания может быть отличным от указанного в определении суда. Судебные заседания по делу N А40-109483/2017 неоднократно проводились в зале N 8082, представители ФАС Росси принимали участие в каждом процессе и следовательно ссылки ФАС России, что все предыдущие заседания при рассмотрении указанного дела по существу так же проходили в зале N 7072 и ФАС России не мог знать, где будет проводиться судебное заседание не соответствуют действительности.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно ответ Арбитражного суда г.Москвы на жалобу от 16.05.2018N к2-11/69.

Представитель ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ЗАО "Балама" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "КиТ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "Группа компаний "Щит" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "Навигатор-Т" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "МЧС ГО Экран" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: письма ООО "МЧС ГО "Экран" в подтверждение отсутствия доказательств участия указанного общества во вменяемом картеле.

Представитель ООО "Алватекс ЗТМ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Профессиональная защита", ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 1095249000868), ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090), и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Профессиональная защита", ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 1095249000868), ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090), и третьих лиц.

В силу пункта 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом мнения лиц, участвующих в деле, разъяснений п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 не принимает дополнительные документы и отказывает в удовлетворении ходатайств ФАС России и ООО "МЧС ГО Экран" о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о принятии искового заявления, о времени и месте судебного заседания опубликована на сайте http://www.msk.arbitr.ru.

Частью 6 статьи 121 указанного Кодекса установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Согласно части 1 статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Согласно отчету о публикации определения Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018, размещенного на информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел" зал судебного заседания указан N 8082.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что довод ФАС России, что ответчик был лишен возможности участия в судебном заседании не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, приказом ФАС России от 08.06.2016 N 745/16 возбуждено дело N 1-11-82/00-30-16 в отношении ООО "ТД "ХимСнабЗащита" по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

15.03.2017 Комиссией ФАС вынесено решение по делу N 1-11-82/00-30-16 (решение ФАС), в соответствии с которым ООО "ТД "ХимСнабЗащита", а также АО "Тамбовмаш", ЗАО "Тамбовмаш-Защита", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ЗАО "Балама", НАО "Профессиональная защита", ООО "СИЗ-Центр Внедрения", ООО "Технологии охраны здоровья", ООО "МЧС ГО Экран", ЗАО "Химкомплектзащита", ООО ТД "Бастион", ООО "Навигатор-Т", ООО "Алватекс ЗТМ", ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ООО "Гражданская оборона", ООО "КиТ", ООО "Рабосервис+", ЗАО "Группа компаний "ЩИТ", ООО "ТОЗ" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении заявителями по делу соглашения с целью ограничения конкуренции на рынке гражданского противогаза фильтрующего в следующих торгах:

N N 0148300039414000009, 0306200004215000107, 0373200100415000008, 0366300038715000206, 0362300159315000113, 0372200106914000047, 0347200001415001911, 0148300026014000278, 0372200042715000003, 0356200006714000146, 0345300114515000002, 0158100014214000017, 0361200000715000052, 0373100072215000004, 0124300021014000029, 0157300025214000501, 0162100001515000013, 0167200003415002553, 011510000341500025, 0372200285614000003, 0373200085415000058, 0372200114114000001, 0173100002215000057, 0145300005215000143, 0306300053615000047, 0187300013714000031, 0162300001115000073, 0332300237915000007, 0313200025015000029, 0372100021315000017, 31502183020, 01488300030015000035, 0321200014115000178, 0187300006515000221, 0173200005215000008.

Согласно решению ФАС, в результате анализа торгов на поставки новых гражданских противогазов фильтрующих и их модификаций, проведенных в период с 2014 по 2016 гг. и переписки между участниками Картеля, а также координации их экономической деятельности со стороны ООО "Корпорация "Спецзащита", осуществлявшейся в период 2014-2016 гг., Комиссией установлено, что в рассматриваемых Аукционах Участники картеля в 29 случаях явились победителями, в 6 случаях отказались от участия в торгах в пользу другого Участника картеля в результате реализации антиконкурентного соглашения. ФАС России установила, что без предварительного закрепления торгов и оповещения оставшихся Участников картеля достичь полученных результатов было бы невозможно.

ФАС России пришло к выводу, что для достижения поставленных целей создана ООО "Корпорация "Спецзащита", которая координировала деятельность участников антиконкурентного соглашения - картеля (соглашение, картель). Последствиями заключения картеля, а также координации деятельности участников картеля явилось поддержание цен на торгах, что является нарушением п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме этого, ФАС России вынесены постановления по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ от 07.06.2017 N МО/38192/17 о привлечении ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" к административной ответственности, постановление N 4-14.32-874/00-30-17 о привлечении к административной ответственности ООО "МЧС ГО "Экран", постановление N 4-14.32-775/00-30-17 о привлечении к административной ответственности НАО "Профессиональная защита", постановление N 4-14.32-872/00-30-17 о привлечении к административной ответственности ООО "КиТ", постановление N 4-14.32-916/00-30-17 о привлечении к административной ответственности АО "Группа Компаний Щит", постановление N 4-14.32-792/00-30-17 о привлечении к административной ответственности ООО "Навигатор-Т", постановление от 08.11.2017 N МО/77611/17 о привлечении ООО "ТД ХимСнабЗащита" к административной ответственности, постановление N 4-14.32-853/00-30-17 от 08.11.2017 о привлечении ООО "Алватекс ЗТМ" к административной ответственности.

Заявители, не согласившись с вынесенным решением и постановлениями о привлечении к административной ответственности, обратились в Арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с пунктами 2, 3, 5 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Согласно статье 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заключение антиконкурентного соглашения (картель) между вышеуказанными хозяйствующими субъектами-конкурентами в рамках которого осуществлялось бронирование торгов подтверждается материалами дела.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции не учел следующего.

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу, что антимонопольным органом не установлены факты, позволяющие квалифицировать поведение хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом арбитражным судом города Москвы при определении подлежащих доказыванию обстоятельств применена статья 8 Федерального закона "О защите конкуренции", которая применима исключительно в отношении согласованных действий.

Так, суд первой инстанции указал на стр. 18-19, 24-25:

"...о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены разными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При этом данное обстоятельство имеет значение при наличии прочих обстоятельств, указывающих на наличие согласованных действий...";

"Следовательно, осуществление согласованных действий предполагает прямой или косвенный контакт между конкурентами, результат которого заключается, в том числе, и во влиянии на рыночное поведение конкурентов. В связи с этим дополнительному доказыванию также подлежит не только факт наличия согласованных действий хозяйствующих субъектов, их преднамеренности, направленных на получение материальной выгоды, но и направленности таких действий на ограничение конкуренции и на нарушение прав иных хозяйствующих субъектов, а также оценке причиненного вреда";

"Согласованность действий подразумевает относительную равноценность хозяйствующих субъектов, действующих согласованно, тогда как антимонопольным органом данное обстоятельство не исследовалось, положение участников рынка не оценивалось. Отсутствие в материалах проверки доказательств наступления вышеуказанных последствий свидетельствует о неправомерной квалификации антимонопольным органом поведения хозяйствующего субъекта заявителей на основании названной правовой нормы";

"В данном случае, антимонопольным органом не доказано, что результат согласованных действий соответствовал интересам каждого из хозяйствующих субъектов, а также не приведены доказательства того, что действия остальных участников товарного рынка были заранее известны каждому из них" (стр. 25 Решения);

"...что указывает на нецелесообразность осуществления "согласованных" действий, так как материальный интерес в реализации двух позиций из 123 подвергается сомнению." (стр. 19 Решения).

При этом суд первой инстанции также указал, что антимонопольным органом не доказано ограничение конкуренции.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Вопреки выводам арбитражного суда, в силу части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, в силу части 2 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Изложенная позиция ФАС России подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичным делам. Так Арбитражный суд Московского округа по делу N А40-251779/2016 указал:

"Совокупность условий, установленных в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции подтверждает наличие согласованных действий, а не соглашения. При этом определение соглашения дано в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым под соглашением понимается договоренность в письменной или устной форме без обязательного подтверждения совокупностью каких-либо условий.";

"Становление целей, преследуемых каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по настоящему делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов и целей, которые преследовали участники при его заключении.";

Таким образом, законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции и заключение соглашения, где необходимо доказать лишь сам факт заключения соглашения, при установлении которого негативное влияние на конкуренцию презюмируется.

Судом первой инстанции неверно определен характер заключенного соглашения. Так, материалами дела установлено, что в результате заключенного антиконкурентного соглашения Участники картеля отказались конкурировать между собой и для этого была выработана схема поведения на всех торгах в принципе (Заявители не могли предполагать, какие конкретно аукционы будут объявлены в будущем). Соблюдая ранее достигнутые договоренности у Участников картеля не было необходимости договариваться на каждые конкретные торги заново.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Нарушение состоит в достижении и реализации участниками договоренности. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" возможность наступления негативных последствий в виде негативного влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом комиссии ФАС России, что исключение или снижение конкуренции на торгах достигалось путём исполнения Участниками картеля схемы поведения.

Так, ФАС России правомерно установлено, что АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ", ЗАО "Балама", НАО "Профессиональная защита", ООО "Навигатор-Т", ООО "Торговый дом "Бастион", ООО "Технологии охраны здоровья" (г. Москва), ООО "Алватекс ЗТМ", ЗАО "Восток-Сервис -Спецкомплект", ООО "Гражданская оборона", ООО "КиТ", ООО "МЧС ГО Экран", ООО "Рабосервис+", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Химкомплектзащита", ЗАО "Группа компаний "ЩИТ"; ООО "Технологии охраны здоровья" (г. Дзержинск) и ООО "СИЗ-Центр Внедрение" (Участники картеля, Соглашения) заключили антиконкурентное соглашение, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

ООО "Корпорация "Спецзащита", в свою очередь, осуществляла координацию Участников картеля.

Необходимо отметить, что действие Соглашения распространялось только на конкурентные способы закупки, с целью исключения конкурентной борьбы между Участниками картеля, именно при участии в торгах.

Заключение картеля и его координация Корпорацией подтверждается следующим.

Материалами антимонопольного дела N 1-11-82/00-03-16 установлено, что заводы-изготовители ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", АО "Сорбент" и специально созданная компания ООО "Корпорация "Спецзащита" (далее - также, Корпорация), не позднее 2012 года, совместно разработали определённую схему поведения при реализации производимой продукции (далее - Схема), выраженной в распределении между Участниками картеля права на участие в торгах.

Реализация Схемы представляла собой выполнение ряда взаимосвязанных действий: 1) Закрепление Участником картеля определенных торгов за собой посредством направления информации (N торгов, наименование заказчика, предмет закупки) о выбранных торгах (подлежащих закреплению) в Корпорацию;

2) Доведение представителем ООО "Корпорация "Спецзащита" до Участников картеля информации о "закреплении" предстоящих торгов за конкретным хозяйствующим субъектом (представитель Корпорации сводил в единую таблицу "Информационные письма 2012-2015" полученные сведения (наименование Заказчика, предмет закупки, ориентировочные сроки проведения закупки) от претендентов на победу в предстоящих закупках. Данная таблица посредством электронной почты рассылалась всем Участникам картеля). ФАС России также установлены факты направления Корпорацией информации о "закрепленных" закупках до заводов-изготовителей, которые, в свою очередь, распространяли ее среди своих дилеров. Завод- изготовитель мог принимать участие в "закрепленных" за собой торгах как самостоятельно, так и "отдавать" их дилеру (дистрибьютору). Таким образом, в качестве контролёра и координатора распределения торгов выступала ООО "Корпорация "Спецзащита".

3) Отказ Участников картеля от участия в закреплённых за другим Участником антиконкурентного соглашения торгах, либо выход на торги одного или нескольких Участников картеля для "подстраховки" претендента на победу непосредственно на самих торгах.

"Подстраховка" претендента на победу представляет собой договоренность с одним (или несколькими) Участниками картеля об их участии или победе на торгах, в случае, например, отклонения заказчиком заявки первого "забронировавшего" за собой данные торги претендента на победу либо если цена на изделие опустится в ходе торгов ниже заранее определенного уровня. В таком случае хозяйствующий субъект, выступавший в качестве "подстраховки" (как правило это был завод - изготовитель), вправе принять решение о любой необходимой для его победы цене. При совместном участии в торгах, подача ценовых предложений Участниками картеля допускалась после того, как цена на изделие опустится в ходе торгов ниже заранее определенного уровня. В качестве "подстраховки" на торги мог выходить как завод - изготовитель, так и дилер (дистрибьютор), имеющий больший размер скидки на предмет закупки, чем "претендент на победу".

Исключение или снижение конкуренции на торгах достигалось путём исполнения Участниками картеля вышеуказанной Схемы поведения.

Подробное описание указанной Схемы изложено в дистрибьюторской политике, разработанной Корпорацией и заводами-изготовителями (далее - Политика) в которой указано следующее.

В целях эффективной координации сбытовой деятельности Участников картеля вводится механизм закрепления конкурса, конечного потребителя, региона за хозяйствующим субъектом на основе соблюдения им определенных критериев и требований. Механизмы закрепления прописаны в виде отдельных приложений к данной Политике. Конечный потребитель (гос. учреждение, промышленные и другие предприятия, использующие продукцию СИЗОД и СКЗ для своего собственного потребления), либо конкурс, либо регион могут быть закреплены за одним из участников сбытовой сети. Право окончательного закрепления всегда принадлежит Корпорации. Критерии заявления или закрепления по участию в конкурсных торгах (тендерах, аукционах) за производственными предприятиями и дистрибьюторами (дилерами) прописаны в виде отдельного приложения к данной Политике. Все конкурсы включаются в "базу заявленных и закрепленных конкурсов". Претендент на заявление или закрепление такого конкурса обязательно должен предоставить в Корпорацию письменное извещение (заявку) о готовящемся конкурсе. В соответствии с п. 5 Политики дистрибьютор (дилер) имеет право принимать участие в аукционах, конкурсах, тендерах и котировках на закупку продукции СИЗ, находящихся в общем доступе, только с соблюдением специальных условий по работе в определенных сегментах рынка и по работе в определенных видах продаж, прописанных в соответствующих приложениях к Политике.

Координатор, в свою очередь, ведет информационные базы по клиентам, закрепленных за дистрибьюторами; по закрепленным регионам; по конкурсным торгам и предоставляет соответствующую информацию дистрибьютору по его запросу. Дистрибьюторы закупают продукцию у производственных предприятий.

В приложении к Политике "работа по всем видам конкурсных торгов" прописаны положения, которые необходимо соблюдать для участия в конкурсах. В соответствии с указанным приложением на конкурсы менее 100 000 руб. по незакрепленным клиентам заявления не требовалось. В случае участия дистрибьютора в незаявленном конкурсе к нему может быть применена штрафная санкция в виде снижения базовой скидки. В случае проигрыша конкурса, дистрибьюторы, заявившиеся для участия, берут на себя обязательство предпринять все возможные официальные действия для изменения результатов конкурса. Если данные действия приведут к отмене конкурса, то данный дистрибьютор получает приоритетное право на участие в его повторном проведении и получает в случае выигрыша дополнительную скидку на весь объем поставки в независимости от объема и наименования продукции. Любой дистрибьютор или производственное предприятие имеют право, заявившись, участвовать в конкурсе, который закреплен за другим дистрибьютором, в том числе и на случай "снятия" с конкурса, закрепившегося дистрибьютора. Но такое участие предлагаемые цены, условия должны быть согласованы с закрепившимся дистрибьютором.

В приложении к Политике "региональное закрепление" прописаны необходимые для соблюдения положения при региональном закреплении за дистрибьютором или производственными предприятиями Корпорации. Согласно разработанному приложению региональное закрепление было возможно за дистрибьютором или производственным предприятием. Закрепление осуществлялось после рассмотрения Корпорацией предоставленной претендентами информации о проведенной работе по продвижению продукции в конкретном регионе, в том числе с уже осуществленными мероприятиями и достигнутыми результатами. Для повышения эффективности работы Корпорацией может быть принято решение о закреплении по региону нескольких дистрибьюторов.

Региональное закрепление за хозяйствующими субъектами определенной территории подтверждается таблицей, распечатанной из документов АО "Тамбовмаш", полученных в ходе осмотра офиса компании (протокол осмотра территорий, помещений и предметов проверяемого лица от 09.09.2015.), которая свидетельствует о четком разделение субъектов РФ между заводами-изготовителями.

Приложением к Политике разработаны также необходимые условия для "закрепления по клиентам" и краткий проект регламента работы с федеральными органами исполнительной власти (ФОИВ). Для поклиентского закрепления дистрибьютору необходимо было предоставить информацию как о клиенте, так и об опыте поставок своего предприятия. Закрепление распространялось на все виды и группы продукции, кроме поставок продукции, которая закреплена за отдельными дистрибьюторами. Согласно регламенту работы с ФОИВ, закрепленная организация за министерством или федеральным агентством становились ответственными за поставки ЧС и ГО на закрепленных за ними министерствах и агентствах. При заявке на закрепление от других партнеров Корпорации по министерствам или федеральным агентствам, Корпорация в обязательном порядке согласовывала свое участие с закрепленной организацией.

Внутренняя переписка сотрудников АО "Тамбовмаш" от 11.03.2015, полученная в результате внеплановой выездной проверки, свидетельствует о применении дистрибьюторской политики: "Коллеги, добрый день! Чего-то у нас в последнее время пошли определенные перекосы по использованию действующей системы закреплений. Давайте исправлять.

Рассылы буду делать несколькими письмами

1. Групповые закрепления

У нас нет подобной массовой практики - закреппяются либо отработанные клиенты и поставки, либо вышедшие и никому не принадлежащие конкурсы, и то, естественно, если на ничейные конкурсы далее появляются претенденты, имеющие обоснованные претензии на поставку, конкурс передается тому кто все-же хоть что-то делал, а не остается у того, кто раньше заметил.

Остальные групповые закрепления (а в нашей системе есть такие ОТРАСЛЕВЫЕ исключения - например Навигатор-Роснефть-ГО или РЖД-КИТ...) могут быть теоретически произведены только после создания реального, более чем весомого базиса - создание нормативной базы, наличие административного ресурса высшего качества, наличие контролируемости всех поставок в объект экономики и все его подразделения, возможность решения все спорных ситуаций в нашу пользу - и ответственность, в том числе и материальная за все это...

И то все это только после обсуждения с Корпорацией, и после полученного одобрения -если оно будет... и еще раз - даже в этом чисто теоретическом случае речь идет об отраслевом закреплении...".

Согласно Политике, претендент на закрепление конкурса обязательно должен предоставить в Корпорацию письменное извещение (заявку) о готовящемся конкурсе по форме "Форма на заявление или закрепление конкурса" по факсу или e-mail. Форма на закрепление представляла собой таблицу с указанием следующей информации: наименование заказчика, предмет и количество закупки (примечание: условие выхода на конкурс, уровень цен, необходима ли поддержка); дата проведения конкурса, сведения о других участниках конкурса (конкуренты). Информация о заявившихся или закрепившихся поставщиках рассылается запросившим такую информацию дистрибьюторам. При закреплении конкурса за одним из дистрибьюторов, данный дистрибьютор принимает все условия, прописанные в Политике. Дистрибьютор, закрепившийся по конкурсу, предоставляет максимально возможную информацию по результатам конкурса Корпорации (желательно с указанием всех участников конкурса, своих цен и цен других участников конкурса). Обязанности отстаивания интересов по поставке данному потребителю и выигрышу конкурса полностью лежит на дистрибьюторе, за которым закреплен конкурс. Корпорация оказывает всю необходимую поддержку по данному конкурсу.

На электронный адрес Корпорации (consolidation2010@gmail.com) направлялись закрепления от дилеров заводов-изготовителей или самих заводов - изготовителей. В случае обращения дилера о закреплении за ним конкурса, он направлял заявку напрямую дистрибьютору или заводу - изготовителю, предварительно продублировав ее на адрес электронной почты consolidation201 0@gmail.com

Корпорация направляла электронные письма в адрес Участников картеля с вложением файла в формате Excel под названием "Информационные письма 2012-2015". Файл содержал сведения о предстоящей закупке, наименование претендента на победу, т.е. за кем была закреплена данная закупка, а также дату рассылки указанного файла посредством электронной почты.

Круг хозяйствующих субъектов, в адрес которых направлялись электронные письма, состоял из следующих компаний: ООО "Алватекс ЗТМ"; АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ", ЗАО "Балама", ООО "Навигатор-Т", ООО "Торговый дом "Бастион", ООО "Технологии охраны здоровья", ЗАО "Восток-Сервис - Спецкомплект", НАО "Профессиональная защита", ЗАО ТД "ТРАКТ", ООО "КиТ", ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды", ООО "МЧС ГО Экран", ООО "Рабосервис+", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Химкомплектзащита", ООО "Группа компаний "ЩИТ", ООО "Гражданская оборона", ООО "СИЗ-Центр Внедрение", ООО "ТОЗ" и наименовался в рассылке "undiclosed-recipients".

Так, Участники картеля не только получали рассылку файла "Информационные письма 2012-2015" от Корпорации, но и следовали содержащимся в нём указаниям, а также осуществляли действия, направленные на его ведение и обновление информацией, т.е. производили закрепление за собой определенных торгов, либо иные действия во исполнения Соглашения.

Таким образом, из приведенных сведений следует, что каждая сторона Соглашения исполняла его в своей части, т.е. хозяйствующие субъекты закрепляли за собой торги, Корпорация уведомляла участников Соглашения о "предстоящем победителе", а те, в свою очередь, отказывались от участия в закупках во избежание конкуренции между собой.

Данные доводы подтверждаются следующими доказательствами: дистрибьюторской политикой, обнаруженной в ходе проведения выездных внеплановых проверок в электронных документах АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ООО "Химкомплектзащита"; приложений к указанной дистрибьюторской политике, обнаруженных в ходе проведения выездных внеплановых проверок в электронных документах ЗАО "Балама" (приложение N 5), ООО "Навигатор-Т" (приложение N 4), ООО "ТД Химснабхащита" (приложение N 4); получаемой рассылке о "бронировании" или "закреплении" торгов за конкретным участником картеля от ООО "Корпорация "Спецзащита", обнаруженных в ходе проведения выездных внеплановых проверок в электронных документах ЗАО "Балама", ООО "Навигатор-Т", АО "Сорбент", ООО "Химкомплектзащита", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ООО "ТД Химснабхащита", ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш"; заявлениями о признании в заключении антиконкурентного соглашения Участниками картеля, поданными в порядке примечания к ст. 14.32 КоАП РФ ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", АО "Сорбент" и признанием координатора картеля - ООО "Корпорация Спецзащита" в совершении данного правонарушения (вх. ФАС России от 19.07.2016 N 104994-ДСП/16; от 21.07.2016 N 106661-ДСП/16; от 21.07.2016 N 106658-ДСП/16; от 26.01.2017 N 11826-ДСП/17; от 25.01.2017 N 10672-ДСП/17; от 19.01.2017 N 7281-ДСП/17; от 24.01.2017 N 10401-ДСП/17; от 31.01.2017 N 14468-ДСП/17; от 31.01.2017 N 14475-ДСП/17; от 31.01.2017 N 14482-ДСП/17); а также поведением Участников картеля которые следовали указаниям координатора.

Однако, судом первой инстанции данное доказательство не было исследовано должным образом и не было сопоставлено с иными имеющимися доказательствами, в том числе с фактическим поведением участников торгов.

В решении арбитражный суд пришел к следующему ошибочному выводу (стр. 9, 12, 15, 17, 18 Решения):

"Одним из доказательств заключения соглашения является, по мнению антимонопольного органа Дилерская политика 1, текст которой получен при проведении внеплановой выездной проверки в отношении АО "Тамбовмаш" в ходе осмотра электронных носителей информации.

По мнению антимонопольного органа, факт применения указанной Политики подтверждается электронной перепиской между работниками ООО "Алватекс ЗТМ", а также дилерами, обнаруженной в ходе проверок.

Документы, подтверждающие согласование указанной Политики и введение её в действие, в материалах дела отсутствуют. В указанной Дилерской политике не указано юридическое лицо, от имени которого разработан данный "документ".

Таким образом, можно прийти к выводу, что суд первой инстанции полагает Дистрибьюторскую политику не допустимым доказательством.

Однако, в статье 45.1 Федерального закона "О защите конкуренции" не содержится исчерпывающего перечня доказательств, принимаемых в качестве подтверждения нарушения антимонопольного законодательства. В силу положений статьи 45.1 Федерального закона "О защите конкуренции", а равно статьи 89 АПК РФ под доказательствами понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном законом порядке и на основании которых устанавливаются наличие либо отсутствие того или иного события.

Арбитражный суд города Москвы в Решении употребляет термин "Дилерская политика" вместо имеющегося в материалах дела доказательства - "Дистрибьюторская политика".

Действующее законодательство определяет требования к доказательствам действий, совершаемых по закону (правомерных действий), тогда как запрещенный статьей 11 Федерального закона "О защите конкуренции" картель является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением). В этой связи, законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме и содержанию подтверждающих документов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, что нарушение требований статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" должно подтверждаться только определенными доказательствами (по мнению суда таковым бы являлась Дистрибьюторская политика, подписанная всеми участниками картеля, с документальным подтверждением ее введения в каждом из обществ) ошибочен и не основан на нормах действующего законодательства.

Более того, ФАС России правомерно установлено, что основные принципы и положения Политики по распределению торгов соблюдались Участниками картеля.

О реальном применении дистрибьюторской политики, в том числе, свидетельствует внутренняя переписка сотрудников АО "Тамбовмаш" от 11.03.2015, полученная в результате внеплановой выездной проверки АО "Тамбовмаш".

При этом сам факт наличия такой переписки прямо свидетельствует о заключенном соглашении, так как инициатива бронирования определенных аукционов могла исходить исключительно от заинтересованного в этих торгах хозяйствующего субъекта.

Участники картеля получали рассылку файла "Информационные письма 2012-2015" от Корпорации и следовали содержащимся в нём указаниям. Файл содержал в себе информацию о заказчике, предмете закупки и претенденте на победу. Для формирования этого файла Корпорации необходимо было получать сведения от самих "претендентов на победу". Именно на основании полученных от них сведений (во избежание дублирования) файл формировался и направлялся Участникам картеля.

Круг хозяйствующих субъектов, в адрес которых направлялись электронные письма, состоял из следующих хозяйствующих субъектов: ООО "Алватекс ЗТМ"; АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ", ЗАО "Балама", ООО "Навигатор-Т", ООО "Торговый дом "Бастион", ООО "Технологии охраны здоровья", ЗАО "Восток-Сервис - Спецкомплект", НАО "Профессиональная защита", ЗАО ТД "ТРАКТ", ООО "КиТ", ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды", ООО "МЧС ГО Экран", ООО "Рабосервис+", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Химкомплектзащита", ООО "Группа компаний "ШИТ", ООО "Гражданская оборона", ООО "СИЗ-Центр Внедрение", 000 "ТОЗ" и наименовался в рассьшке "undiclosed-recipients", что подтверждается письмами вх. ФАС России от 25.01.2017 N 10672-ДСП/17; от 26.01.2017 N 11826-ДСП/17; от 24.01.2017 N 10401-ДСП/17.

Подтверждением того, что разработанная Схема функционировала в точном соответствии с положениями Политики, также является поведение Участников картеля. Так, ФАС России было выявлено 35 аукционов в электронной форме (далее - Аукционы), проведенных в период с 2012 по 2016 гг.., на право заключения государственных контрактов на поставку средств индивидуальной защиты органов дыхания (СИЗОД) для нужд различных государственных органов, в рамках которых также реализовывалось заключенное антиконкурентное соглашение путем осуществления ряда действий, направленных на поддержание цен.

В рассматриваемых Аукционах Участники картеля в 29 случаях явились победителями, в 6 случаях отказались от участия в торгах в пользу другого Участника картеля в результате реализации антиконкурентного соглашения. Без предварительного закрепления торгов и оповещения оставшихся Участников картеля достичь полученных результатов было бы невозможно.

Анализируемые торги показали, что в случае присутствия на аукционе сторонней организации, не являющейся Участником картеля, снижение начальной цены контракта составляло более 40% (торги N 01243000210140000029; 0372100021315000017).

В случае отсутствия сторонней организации на торгах, на аукцион выходил только один из Участников картеля и контракты заключались без снижения НМЦК (торги N 0187300006515000221; 0162100001515000013; 0173100002215000057; 0145300005215000143).

Последствиями заключения картеля, а также координации деятельности участников картеля явилось поддержание цен на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона о защите конкуренции.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей.

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

На необходимость такого подхода к оценке доказательств указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении по делу N А40-213567/16:

"Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежит.

В силу нормы статьи 45.1 Закона о защите конкуренции к письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами".

Относительно вывода о заявлениях ДСП лиц, признавших заключение антиконкурентного соглашения, как недопустимых доказательствах (стр.25-26 Решения суда).

Вышеизложенные обстоятельства дела относительно заключенного антиконкурентного соглашения и также подтверждаются письмами-ДСП (входящие ФАС России) от 19.07.2016 N 104994-ДСП/16; от 21.07.2016 N 106661-ДСП/16; от 21.07.2016 N 106658-ДСП/16; от 26.01.2017 N 11826-ДСП/17; от 25.01.2017 N 10672-ДСП/17; от 19.01.2017 N 7281-ДСШ17; от 24.01.2017 N 10401-ДСП/17; от 31.01.2017 N 14468-ДСП/17; от 31.01.2017 N 14475-ДСШ17; от 31.01.2017 N 14482-ДСП/17.

Данные письма содержат заявления ответчиков по антимонопольному делу, поступивших в ФАС России в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ в ходе рассмотрения дела N 1-11- 82/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанные заявления, вопреки выводам суда первой инстанции, являются одним из доказательств заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заявления получены и приобщены к материалам дела с соблюдением условий, предусмотренных примечанием к статье 14.32 КоАП РФ.

При этом изложенные в них обстоятельства полностью совпадают с собранными ФАС России доказательствами, полученными в том числе в ходе внеплановых выездных проверок.

Также полностью подтверждает позицию ФАС России Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 N 18002/12 в котором отмечается:

"Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения".

Таким образом, судом первой инстанции в нарушение Закона о защите конкуренции и АПК РФ не дана надлежащая оценка указанным доказательствам.

Относительно вывода арбитражного суда об отсутствии доказательств в изъятой ФАС России переписке Участников картеля (стр. 7-8, 15 - 16 Решения), вывода об отсутствии доказательств о бронировании торгов за конкретными хозяйствующими субъектами (стр. 11 Решения).

ФАС России проведены внеплановые выездные проверки, в ходе которых обнаружена переписка, свидетельствующая о заключении антиконкурентного соглашения. В результате рассмотрения дела с учетом выявленной переписки ФАС России установлены факты, подтверждающие участие каждого из Заявителей в данном соглашении. Закон о защите конкуренции не обязывает антимонопольный орган в качестве доказательств заключения картельного соглашения приводить переписку, обнаруженную у каждого Участника.

В ходе внеплановых выездных проверок была обнаружена переписка между Участниками картеля по бронированию Аукционов, являющихся предметом рассмотрения антимонопольного дела, наличие/существование которой было бы невозможным при отсутствие соглашения между участниками.

Например, в ходе внеплановой выездной проверки было установлено, что 02.09.2015 ООО "МЧС ГО Экран" в адрес АО "Тамбовмаш" (сотруднику Горейс Татьяна) направлено электронное письмо с просьбой оказать "подстраховку" на торгах N 0169200003015000057 следующего содержания: "Добрый день, коллеги! Опубликован протокол первых частей по Министерству информационных технологий Челябинск (N 0169200003015000057). Допущено 7 участников (протокол во вложении). Битва неизбежна. Экран будет шагать до 55000 р. Разумеется пойдет борьба и дальше. Прошу Вас после этой цены вступить и только до победного. Изделия ГП-7Б Универсал с МГП. Аукцион состоится 07.09 в 08:05 по МСК." По результатам проведения аукциона победителем явилось ЗАО "Тамбовмаш-Защита" (входит в одну группу лиц с АО "Тамбовмаш").

Таким образом, ООО "МЧС ГО Экран" и АО "Тамбовмаш" заранее спланировали стратегию поведения на торгах, по результатам которой Участники картеля отказались конкурировать между собой. После заранее оговоренного снижения НМЦК, в качестве "подстраховки" в борьбу вступал завод-изготовитель.

Также при рассмотрении антимонопольного дела ФАС России было установлено, что участники антиконкурентного соглашения использовали в своей переписке и таблицах наименования юридических лиц, а также устоявшиеся в их среде названия и сокращения, что также исключает возможность случайного составления таблиц.

Также перечень получателей писем и участников картеля раскрыт в письмах-ДСП, являющихся одним из доказательств по настоящему Делу. При этом опровержения данному доказательству Заявителями представлено не было.

Таким образом, выводы суда первой инстанции противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Относительно выводов суда первой инстанции о нарушении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а также о том, что некоторые хозяйствующие субъекты не являются участниками картеля, поскольку не является производителями товара на рассматриваемом товарном рынке (стр. 14. Решения).

На страницах 8, 26 Решения суд первой инстанции пришел к следующим выводам

"Ссылаясь на то, что противогазы гражданские фильтрующие являются взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел надлежащих доказательств этому.

Суд отмечает, что надлежащим доказательством взаимозаменяемости могло бы быть экспертное заключение лиц, которые имеют специальные знания о предмете закупки.".

"Согласно Аналитическому отчету, ФАС России для установления взаимозаменяемости товаров был применен метод "тест гипотетического монополиста". В то же время из содержания Аналитического отчета и прилагаемых к нему анкет опроса потребителей можно сделать вывод о том, что "тест гипотетического монополиста" был проведен с нарушением Порядка N 220."

Однако, вопреки приведенным выводам, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) ФАС России является единственным уполномоченным государственным органом на проведение анализа состояния конкуренции. При этом ни Законом о защите конкуренции ни Порядком для целей проведения такого анализа не предусмотрено привлечение представителей экспертного сообщества.

Кроме того, на странице 26 Решения судом сделан вывод о нарушении ФАС России Порядка, однако, судом первой инстанции не дано объяснения, в чем конкретно выразилось указанное нарушение при проведении ФАС России анализа состояния конкуренции.

Таким образом, ФАС России в необходимом объеме и в соответствии с действующим Порядком был проведен анализ состояния конкуренции, при этом ФАС России товарные границы были определены верно, а потребительские свойства определялись потребителями.

При этом выводы суда о неправильном определении границ товарного рынка и об отсутствии взаимозаменяемости исследуемых товаров не подтверждены материалами.

При этом, в действиях части из Заявителей уже устанавливался факт заключения аналогичного соглашения, наличие которого подтверждено вступившим в законную силу судебными актами по делу N A40-217925/2016. При этом одним из доказательств по данному делу являлся Аналитический отчет от 16.06.2016 в рамках которого установлен факт наличия конкурентных отношений между аналогичными с настоящим делом хозяйствующими субъектами, а также установлены продуктовые границы товарного рынка.

Пунктом 10.9 Порядка, установлены особенности проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в частности, вместо установления факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, лица, подавшие заявку на участие в торгах и участвующие в них, могут быть признаны участниками антиконкуретного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции независимо от видов осуществляемой ими деятельности.

Относительно довода о неисследовании ФАС России доказательств по делу.

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается заключение об обстоятельствах дела, которое в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции содержит в себе все доказательства, исследованные комиссией при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частями 3-5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, гарантировано право на ознакомление с данным заключением и на представление возражений на него. В заключении об обстоятельствах дела N 1-11-82/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России раскрыты все исследованные доказательства, таким образом, до даты принятия Решения лицам, участвующим в деле, были известны все обстоятельства, с которыми ФАС России связывает наличие нарушения в их действиях. При этом некоторыми лицами были представлены возражения на указанное заключение, которые были учтены при принятии Решения.

Стоит отметить, что при рассмотрении дела в ФАС России, заявители по данному делу не смогли пояснить наличие и содержание переписки по бронированию торгов и иные фактические обстоятельства, которые исключены при конкурентной борьбе хозяйствующих субъектов. С учетом этого, Заявителями не было представлено доказательств, опровергающих собранные ФАС России доказательства, которые подтверждают заключение антиконкурентного соглашения.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания частично недействительным решения ФАС России от 15.03.2017 N МО/16436/17, отсутствуют, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, оспариваемые постановления приняты административным органом с соблюдением гарантированных заявителям указанными нормами КоАП РФ прав как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Нарушений процедуры привлечения заявителей к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемых постановлений согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено и заявителями не оспаривается.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия установив, что действия вышеназванных лиц нарушают требования Закона о защите конкуренции, а следовательно, не противоречит правовой природе предпринимательской деятельности, признает доказанными обстоятельства наличия в действиях лиц состава правонарушения, предусмотренных ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ. Судебная коллегия установила, что ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Профессиональная защита", ООО "КиТ", ООО "Группа компаний "Щит", ООО "Навигатор-Т", ООО "МЧС ГО Экран", 10) ООО "Алватекс ЗТМ" являются надлежащими субъектами выявленных административных правонарушений.

Наличие состава административного правонарушения в действиях заявителей подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения обществ к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемые постановления вынесены обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Доказательств в подтверждение тех обстоятельств, что вышеуказанными лицами предприняты все зависящие от них меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, при рассмотрении дела не было представлено. Судебной коллегией таких обстоятельств не установлено.

Размер штрафа определен с учетом характера совершенного административного правонарушения.

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и освобождения обществ от административной ответственности судебная коллегия не усматривает.

Решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 по делу N А40-69793/17 отменить.

В удовлетворении требований ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект"; ЗАО "Балама"; ООО "ТД ХимСнабЗащита"; ЗАО "Профессиональная защита"; ООО "КиТ"; ООО "Группа компаний "ЩИТ"; ООО "Технологии охраны здоровья", ООО "Навигатор-Т"; ООО "МЧС ГО Экран", ООО "Алватекс ЗТМ" - отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

П.В. Румянцев И.А. Чеботарева