Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. N 09АП-28020/18

г. Москва

16 июля 2018 г.

Дело N А40-16899/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	С.Л. Захарова, П.В.Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Макдоналдс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2018 по делу N А40-16899/18, принятое судьей Е.А. Вагановой,

по заявлению ООО "Макдоналдс" (ОГРН 1027700251754, ИНН 7710044140)

к Управлению Роспотребнадзора по г.Москве

о признании недействительным и отмене постановления от 16.01.2018 N 26-00008,

при участии:

от заявителя: Марченко Т.Д. по дов. от 27.04.2018;

от ответчика: Шевчук И.В. по дов. от 31.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве об изменении постановления от 16.01.2018 N 26-00008 в отношении ООО "Макдоналдс", а именно: исключить из объема обвинения вывод о нарушении заявителем требований ст. 21, 23 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Макдоналдс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленное требование удовлетворить.

Заявитель считает, что в действиях Общества отсутствует нарушение требований ст. 21, 23 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Распоряжением Руководителя Управления Роспотребнадзора по г. Москве от 23.10.2017 N 01-04-00156 была назначена к проведению плановая выездная проверка в рамках осуществления контроля за соблюдением обязательных требований в сфере санитарноэпидемиологического благополучия человека и защиты прав потребителей в отношении ООО "Макдоналдс".

Распоряжением от 20.11.2017 г. N 01-04-103 срок проведения проверки был продлен.

В ходе проверки установлено, что 09.11.2017 по адресу: г. Москва, ул. Лобненская, д.4А неопределенному кругу потребителей реализовывалась дефростированная продукция: десерты высокой степени готовности, выложенные в холодильное оборудование. Лабораторные испытания, отобранных в ходе проверки образцов продукции, выявили, что десерт "Чизкейк по-американски" дефростированный на основе сливочного сыра в промышленной упаковке 106 гр. дата изготовления 19.09.2017 дата разморозки 07.11.2017 при температуре хранения +1 до +4 гр. С изготовитель Германия, импортер ООО "Уренхольд" Россия, Москва, ул. Ленинградская слобода, д.26 по микробиологическим показателям не отвечает требованиям TP ТС 021/2011 гл.2 ст.7 приложение 2р 1.4 "О безопасности пищевой продукции" и создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан -обнаружены БГПК (колиформы) в 0,1 гр. (не допускается в 0,1 гр.), что подтверждается протоколом лабораторных испытаний N 6437 от 17.11.2017 фФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве в САО г. Москвы (копия прилагается) и является доказательством нарушения ООО "МАКДОНАЛЬДС" требований TP ТС 021/2011 гл.2 ст.7 приложение 2р 1.4 "О безопасности пищевой продукции".

20.11.2017 по адресу : г. Москва, Головинское ш. д.5 к.1 неопределенному кругу потребителей реализовывался "Коктейль молочный с клубничным сиропом", образец которого, отобранный в ходе проверки по результатам лабораторных испытаний по показателям безопасности -микробиологическим показателям не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" р.Ш прил.8 п.6., а именно: обнаружено КМАФАнМ 1,2x10x5 КОЕ/г - допускается не более 1x10x5 КОЕ/г, и создает угрозу здоровью человека, который его употребит, что подтверждается протоколом лабораторных испытаний N 6510 от 20.11.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве в САО г. Москвы (копия прилагается) и является доказательством нарушения ООО "МАКДОНАЛЬДС" требований TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" р.III прил.8 п.6.

13.11.2017 по адресу: г. Москва, Ленинградский пр.д.80, к.21 неопределенному кругу потребителей реализовывался салат из свежих овощей в пластиковой упаковке не заправленный, отобранные образцы которого по результатам лабораторных испытаний по микробиологическим показателям не отвечают требованиям TP ТС 021/2011 гл.2 ст.7 приложение 2р 1.8 "О безопасности пищевой продукции", что создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, поскольку обнаружены КМАФАнМ 2,8x10x4 КОЕ/г - допускается не более 1x10x4 КОЕ/г, что подтверждается протоколом лабораторных испытаний N 6414 от 15.11.2017 фФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве в САО г. Москвы (копия прилагается) и является доказательством нарушения ООО "МАКДОНАЛЬДС" требованиям TP ТС 021/2011 гл.2 ст.7 приложение 2р 1.8 "О безопасности пищевой продукции.

Кроме того, при проведении плановой выездной проверки установлено, что ООО "МАКДОНАЛДС" допустило нарушение требований технических регламентов, связанных с требованиями к процессам реализации продукции, совершив действия, создающие угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, а именно установлено, что через окно "МакЭкспресс" (ул.Фестивальная, д.2А; Ленинградский пр.д.80 к.21) ООО "МАКДОНАЛЬДС" осуществляет "на вынос" реализацию продукции общественного питания производства ООО "МАКДОНАЛЬДС", при этом услуги общественного питания ООО "МАКДОНАЛЬДС" не оказывает, так как данная продукция не употребляется потребителем в обеденном зале, особенно в период с 24:00 до 6:30, так как в это время условия для употребления продукции общественного питания производства ООО "МАКДОНАЛЬДС" в обеденном зале отсутствуют (объект закрыт). При этом, на реализуемую продукцию у ООО "МАКДОНАЛДС" в нарушение требований ст.21, ст.23 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" ТР ТС 021/2001 отсутствуют декларации о соответствии, в нарушение пункта 4.1 статьи 4 ст.4 Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" TP ТС 022/2011 на упакованной пищевой продукции производства ООО "МАКДОНАЛЬДС", реализуемой через окно "МакЭкспресс", отсутствует маркировка.

Выявленные нарушения зафиксированы актом проверки N 01-04-00156 от 27.12.2017.

12 января 2018 года по факту выявленного нарушения в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

16 января 2018 года Главным государственным санитарным врачом по САО вынесено постановление N 24-00008 о привлечении ООО "Макдоналдс" к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ в виде штрафа в размере 600 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением в части вывода о нарушении требований ст.21, 23 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" ТР ТС 021/2001, Общество обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд исходил из доказанности события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдения порядка и срока привлечения к административной ответственности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с частью 1 статьи 14.43 КоАП Ф нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 г. N 880 "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" утвержден ТР ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза. "О безопасности пищевой продукции".

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 ТР ТС 021/2011 Технический регламент устанавливает требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования.

Оспариваемым постановлением Обществу вменяется нарушение требований статей 21, 23 ТР ТС 021/2011.

В соответствии с частью 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах:

1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции;

2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции;

3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида;

4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 21 ТР ТС 021/2011 оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции предприятий питания (общественного питания), предназначенной для реализации при оказании услуг, а также процессов реализации указанной пищевой продукции проводится в форме государственного надзора (контроля) за соблюдением требований к пищевой продукции, установленных настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В силу части 1 статьи 23 ТР ТС 021/2011 декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция, за исключением непереработанной пищевой продукции животного происхождения; специализированной пищевой продукции; уксуса.

Как установлено контролирующим органом, ООО "Макдоналдс" через окно "МакЭкспресс", осуществляя реализацию продукции общественного питания производства ООО "Макдоналдс", не оказывает услуги общественного питания, так как реализует продукцию "на вынос" - без употребления ее на месте, тем более с 24:00 до 6:30. В данное время условия для употребления продукции общественного питания производства ООО "МАКДОНАЛДС" в обеденном зале отсутствуют (объект закрыт).

Поскольку в силу части 3 статьи 21 ТР ТС 021/2011 декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция, за исключением пищевой продукции предприятий общественного питания, предназначенной для реализации при оказании услуг, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "МАКДОНАЛДС", осуществляя реализацию продукции общественного питания через окно "МакЭкспресс", и не оказывая услуги общественного питания, должно иметь декларации о соответствии на реализуемую продукцию.

В соответствии с пунктом 41 Межгосударственного стандарта ГОСТ 31985-2013 "Услуги общественного питания. Термины и определения" услуга общественного питания - результат деятельности предприятий общественного питания (юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах.

Под предприятием общественного питания (предприятие питания) в силу пункта 3 указанного ГОСТ 31985-2013 понимается объект хозяйственной деятельности, предназначенный для изготовления продукции общественного питания, создания условий для потребления и реализации продукции общественного питания и покупных товаров (в т.ч. пищевых продуктов промышленного изготовления), как на месте изготовления, так и вне его по заказам, а также для оказания разнообразных дополнительных услуг, в том числе по организации досуга потребителей.

Аналогичное понятие содержится в пункте 3.1 ГОСТ 30389-2013 "Услуги общественного писания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования".

В рассматриваемом случае, как верно указал суд, при реализации продукции общественного питания производства ООО "Макдоналдс" через окно "МакЭкспресс", в период с 24:00 до 6:30 Общество не оказывает услуги общественного питания, поскольку реализует продукцию "на вынос" - без употребления ее на месте. В данное время объект закрыт и условия для употребления продукции в обеденном зале отсутствуют.

Кроме того, отсутствуют условия проведения досуга, а также отсутствует возможность получения потребителем иных дополнительных услуг, что предусмотрено пунктом 41 ГОСТ 31985-2013.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что в указанный период времени ООО "Макдоналдс" оказывает услуги общественного питания, не имеется, в связи с чем часть 3 статьи 21 ТР ТС 021/2011 в указанном случае применению не подлежит.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия признает обоснованными вывод административного органа и суда о нарушении ООО "Макдоналдс" требований ст.21, 23 ТР ТС 021/2011.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2018 по делу N А40-16899/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

С.Л. Захаров П.В.Румянцев