Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 02АП-4391/18

г. Киров

17 июля 2018 г.

Дело N А29-13262/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Ившиной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Перетятько М.Ф. действующего на основании доверенности от 18.04.2016, представителя ответчика Королева Н.М., действующего на основании доверенности от 20.02.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговое предприятие "Бумажник"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2018 по делу N 29-13262/2017, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью торговое предприятие "Бумажник"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

с участием в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Прод-Авто"

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговое предприятие "Бумажник" (далее - заявитель, ООО "ТП "Бумажник", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с уточненным заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Коми УФАС России, Управление) от 30.06.2017 N 02-01/6173 в части признания ООО "ТП "Бумажник" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), путем заключения и участия в соглашении, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах при проведении ФГБОУ ВПО "СыктГУ" электронных аукционов под номерами N 0307100005014000024 и N 0307100005014000102 и передаче материалов дела N А08-11/16 в Коми УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ТП "Бумажник" обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Заявитель приводит доводы о том, что действия ООО "ТП "Бумажник" и ООО "Прод-Авто" при проведении спорных торгов не привели и не могли привести к получению ООО "ТП "Бумажник" каких-либо преимуществ и непосредственно к поддержанию цен на торгах. В частности, указывает, что заявки на участие в рассматриваемых аукционах подали только ООО "ТП "Бумажник" и ООО "Прод-Авто", то есть интерес у других у лиц к предмету торгов отсутствовал. ООО "Прод-Авто" не могло стать победителем торгов, так как не соответствовало требованиям технического задания организатора торгов.

Использование названными организациями одного IP-адреса 195.239.170.238 при подаче заявок и ценовых предложений при проведении указанных электронных аукционов не может служить доказательством заключения соглашения, так как ООО "ТП "Бумажник" и ООО "Прод-Авто" не применялся один и то же компьютер. Кроме того названные организации не занимают доминирующего положения на рынке услуг по организации диетического питания и не могут повлиять на конкуренцию в сфере экономики.

Коми УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подробно позиции сторон, изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее и поддержаны представителями в судебном заседании.

Общество с ограниченной ответственностью "Прод-Авто" отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, приказом Коми УФАС России от 23.11.2016 N 277 в отношении ООО "Прод-Авто" и ООО "ТП "Бумажник" возбуждено антимонопольное дело N А 08-11/16. Основанием для возбуждения дела послужило заявление Управления Федеральной службы безопасности по Республике Коми от 18.08.2016 N 65/6/4/4214, содержащее сведения о том, что при проведении электронных аукционов N 0307100005014000024 N 0307100005014000102 на оказание услуг по организации диетического питания для Сыктывкарского Государственного университета двое из его участников - ООО "Прод-Авто" и ООО "ТП "Бумажник", выходя на торги, фальсифицировали конкуренцию между собой для получения государственных контрактов по возможно максимальной цене, что имеет признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Коми УФАС России установило, что 11.08.2014 на официальном сайте закупок www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение N 0307100005014000024 о проведении электронного аукциона "Оказание услуг по организации диетического питания для лиц, проходящих оздоровление в санатории - профилактории". Заказчиком закупки явилось ФГБОУ ВПО "СыктГУ".

Аукцион проводился на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru. Начальная (максимальная) цена контракта: 2 349 195 рублей 45 копеек.

Из информации, размещенной на официальном сайте, установлено, что заявки на участие в аукционе подали 2 участника (ООО "Прод-Авто", ООО "ТП "Бумажник"), обе заявки были допущены к участию в аукционе, что подтверждается протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 20.08.2014 N 0307100005014000024-1.

Дата проведения аукциона - 25.08.2014. Участие в аукционе принимали оба участника, подавшие заявки.

Электронный аукцион был начат на электронной площадке 25.08.2014 в 12:35.

В 12:37:46, поступило предложение от участника электронного аукциона - ООО "ТП "Бумажник" о снижении цены контракта до 2 337 449 рублей 47 копеек, что на 11 745 рублей 98 копеек ниже начальной цены контракта.

Электронный аукцион был завершен 25.08.2014 в 12:47.

Согласно сведениям, имеющимся в материалах антимонопольного дела, в течение 10 минут после окончания аукциона поступило 1 предложение: в 12:48:45 ООО "Прод-Авто" сделало ценовое предложение в размере 2 349 195 рублей 44 копеек.

Таким образом, ценовое предложение ООО "Прод-Авто" было выше предложения ООО "ТП "Бумажник" (2 337 449 рублей 47 копеек).

26.08.2014 аукционная комиссия ФГБОУ ВПО "СыктГУ" рассмотрела вторые части заявок участников электронного аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 26.08.2014 N 0307100005014000024-3 заявки, поданные на участие в электронном аукционе, признаны соответствующими требованиям документации электронного аукциона и требованиям законодательства о контрактной системе.

По результатам проведенного электронного аукциона между ООО "ТП "Бумажник" и ФГБОУ ВПО "СыктГУ" заключен договор на оказание услуги по организации диетического питания для лиц, проходящих оздоровление в санатории-профилактории от 09.092014 N 03071000050140000-240006907-01, который был исполнен.

15.12.2014 на официальном сайте размещено извещение N 0307100005014000102 о проведении электронного аукциона "Оказание услуг по организации диетического питания для лиц, проходящих оздоровление в санатории - профилактории". Заказчиком закупки выступало ФГБОУ ВПО "СыктГУ".

Аукцион проводился на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru. Начальная (максимальная) цена контракта составляла 3 794 700 рублей 00 копеек.

Из информации, размещенной на официальном сайте, было установлено, что заявки на участие в аукционе подали 2 участника: ООО "Прод-Авто" и ООО "ТП "Бумажник"; обе заявки были допущены к участию в аукционе, что подтверждается протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 31.12.2014 N 030710000501-4000102-1. Дата проведения аукциона: 12.01.2015.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела N А08-11/16 установлено, что электронный аукцион был начат на электронной площадке 12.01.2015 в 09:25.

В 09:28:29, поступило предложение от участника электронного аукциона, - ООО "ТП "Бумажник", о снижении цены контракта до 3 767 400 рублей 00 копеек, что на 27 300 рублей 00 копеек ниже начальной цены контракта. Электронный аукцион был завершен 12.01.2015 в 09:38.

Согласно сведениям, имеющимся в материалах антимонопольного дела, в течение 10 минут после окончания аукциона поступило 1 предложение, а именно: в 09:29:46 ООО "Прод-Авто" сделало ценовое предложение в размере 3 767 400 рублей 00 копеек, что равно ценовому предложению ООО "Торговое предприятие "Бумажник".

14.01.2015 аукционная комиссия ФГБОУ ВПО "СыктГУ" рассмотрела вторые части заявок участников электронного аукциона и в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.01.2015 N 0307100005014000102-3 все заявки, поданные на участие в электронном аукционе, были признаны соответствующими требованиям документации электронного аукциона и законодательства о контрактной системе.

По результатам проведенного электронного аукциона между ООО "ТП "Бумажник" и ФГБОУ ВПО "СыктГУ" заключен договор на оказание услуги по организации диетического питания для студентов, проходящих оздоровление в санатории-профилактории от 27.01.2015 N 030710000501-4000102-0006907-01, который был фактически исполнен.

Установив, что ООО "ТП "Бумажник" и ООО "Прод-Авто" вносили свои ценовые предложения при проведении указанных выше электронных аукционов с одного IP-адреса 195.239.170.238, Коми УФАС России, проведя дополнительную проверку и получив дополнительные объяснения, а также учитывая, что гражданка Плащинская Л.В. является одновременно и директором ООО "ТП "Бумажник" и учредитель ООО "Прод-Авто", пришло к выводу о том, что названные организации достигли соглашения и допустили согласованные действия, которые привели к поддержанию цен на указанных аукционах.

В связи с этим Управление приняло решение от 30.06.2017 N 02-01/6173 о признании ООО "Прод-Авто" и ООО "ТП "Бумажник" нарушившими пункт 2 части 1 статьи Закона N 135-ФЗ путем заключения и участия в соглашении (договоренности), которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах при проведении электронных аукционов под номерами извещений 0307100005014000024 и 0307100005014000102 (пункт 1 решения).

На основании пункта 3 решения N 02-01/6173 материалы антимонопольного дела подлежали передаче уполномоченному должностному лицу Коми УФАС России для возбуждения в отношении ООО "Прод-Авто", ООО "ТП "Бумажник", гражданок Головиной Н.Л., и Плащинской Л.В. дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с решением Управления от 30.06.2017 N 02-01/6173, ООО "ТП "Бумажник" обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его недействительным в части.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого решения недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В Разъяснениях N 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В данном случае из представленных ответчиком в материалы дела доказательств усматривается, что действия и поведение ООО "ТП "Бумажник и ООО "Прод-Авто" при проведении электронных аукционов N N 0307100005014000024 и 0307100005014000102 свидетельствуют о наличии между указанными юридическими лицами устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на достижение ООО "ТП "Бумажник" цели заключения договора по наиболее выгодной цене.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом фактических обстоятельств дела, приведенных выше положений Закона N 135-ФЗ, а также требований статей 68, 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как верно указал Арбитражный суд Республики Коми действия ООО "Прод-Авто" при проведении аукционов N N 0307100005014000024 и 0307100005014000102 заведомо создавали преимущества для второго участника аукциона (ООО "ТП "Бумажник") и были направлены на поддержание цены на торгах при проведении ФГБОУ ВПО "СыктГУ" электронных аукционов под номерами извещений 0307100005014000024 и 0307100005014000102.

Доводы ООО "ТП "Бумажник" об обратном, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что поведение ООО "Прод-Авто" не могло повлиять на результаты рассматриваемых торгов и с ООО "ТП "Бумажник", в любом бы случае заключили соответствующие контракты, как с единственным поставщиком несостоятельны.

Положения части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ устанавливают запрет на ценовые соглашения конкурентов на торгах, независимо от того принесет это кому-либо из участников преимущества или нет. В качестве картельного соглашения следует квалифицировать не только очевидное соглашение, направленное на получение преимущества, а любое соглашение, участники которого договорились об установлении, снижении цен, размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене.

Доводы заявителя о том, что ООО "ТП "Бумажник" и ООО "Прод-Авто" не являются конкурентами и на них не распространяются запреты, установленные статьей 11 Закона N 135-ФЗ ошибочны. В данном случае названные организации являются конкурентами уже потому, что участвуют в одном аукционе.

Таким образом, оспариваемое решение Управления соответствует положениям Закона N 135-ФЗ, Закона N 144-ФЗ и как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем в данном случае отсутствуют в совокупности условия, предусмотренные статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимые для признания его недействительным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда уплачивается госпошлина в размере 1500 руб. Заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина была оплачена в размере 3000 руб. по платежному поручению от 11.05.2018 N 2694, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2018 по делу N А29-13262/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговое предприятие "Бумажник" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговое предприятие "Бумажник" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 11.05.2018 N 2694.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Г.Г. Ившина М.В. Немчанинова