Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 09АП-31290/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 октября 2018 г. N Ф05-18028/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

19 июля 2018 г.

Дело N А40-253153/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева

судей О.Г. Головкиной, А.И. Трубицына,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБОУ "Школа N 1601" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 мая 2018 г. по делу NА40-253153/17, принятое судьёй Картавой О.Н.

по иску ПАО "Мосэнергосбыт" (ИНН: 7736520080, ОГРН: 1057746557329) к ГБОУ "Школа N 1601" (ИНН: 7714283124) о взыскании долга, неустойки

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Александров А.С. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Макарова С.Л. (01.02.2018)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании долга в размере 3 064 549, 02 рублей, неустойки в размере 868 864, 52 рублей, а также неустойки, начисленную на сумму основной задолженности, в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 21.12.2017 г. по день фактической оплаты основной задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением суда от 03 мая 2018 г. исковые требования удовлетворены.

При этом суд исходил из того, что ответчик осуществил безучетное потребление электроэнергии, расчет задолженности является верным, неустойка начислена обоснованно.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что проверка проведена 03.12.2015 г., ответчик уведомлен о направлении представителя для составления акта о неучтенном потреблении на 17.12.2015 г., однако такой акт составлен в день проверки - 03.12.2015 г. Кроме того, поскольку акт о безучетном потреблении не был направлен потребителю, последний был лишен права на заявление замечаний по факту безучетного потребления. Период взыскания неустойки определен неверно, поскольку претензия направлена только 04.07.2017 г., а расчет задолженности не представлен.

Истцом представлены письменные пояснения, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в отсутствие извещенного надлежащим образом о судебном разбирательстве третьего лица в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истец по заключенному с ответчиком договору от 12.11.2014 г. N 93467063 поставляет электрическую энергию, которую ответчик обязан оплачивать в установленном порядке.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442.

Пунктом 2 Основных положений дано понятие "безучетному потреблению" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пункт 167 Основных положений предусматривает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

03 декабря 2015 года сетевой организацией проведена проверка узла учета электроэнергии, по результатам которой установлено отсутствие пломб и знаков визуального контроля на измерительных трансформаторах тока приборов учета, а также несоответствие расчетных коэффициентов приборов учета, о чем составлен акт проверки (т.2 л.д.33).

В день проверки составлен акт безучетного потребления электроэнергии в отсутствие представителя потребителя, что зафиксировано в акте в присутствии 2 незаинтересованных лиц (т.1 л.д.29).

Возражения ответчика о том, что проверка проведена 03.12.2015 г., а ответчик уведомлен о направлении представителя для составления акта о неучтенном потреблении на 17.12.2015 г., однако такой акт составлен в день проверки - 03.12.2015 г., подлежат отклонению как не опровергающие допущенные нарушения, установленные актом проверки от 03.12.2015 г., подписанным без замечаний ответчиком. Указанное ответчиком несоответствие не лишило ответчика возможности заявить замечания по результатам выявленного безучетного потребления, однако ответчиком замечаний не заявлено и выявленные нарушения не оспорены. Составление акта о безучетном потреблении электроэнергии в день проверки не противоречит Основным положениям. Поэтому данное несоответствие не свидетельствует о недействительности акта.

То обстоятельство, что как указывает ответчик, акт о безучетном потреблении не был направлен потребителю, не может свидетельствовать о том, что ответчик был лишен права на заявление замечаний по факту безучетного потребления при рассмотрении дела судом. Однако, как установлено, ответчиком замечаний не заявлено и выявленные нарушения не оспорены.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что проверка проведена в соответствии с пунктами 167, 177 Основных положений, а содержание акта о неучтенном потреблении соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений.

Между тем, в арбитражный апелляционный суд ответчик представил доказательства оплаты электроэнергии за период безучетного потребления электроэнергии.

Из буквального толкования положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в основу судебного акта суда апелляционной инстанции могут быть положены доказательства, удостоверяющие факты, которые имели место до вынесения решения первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает представленные ответчиком дополнительные доказательства.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагается добросовестность лиц, участвующих в деле.

Добросовестное пользование процессуальными правами предполагало сообщение истцом суду первой инстанции о произведенной оплате стоимости электроэнергии.

Соответственно, в отношении ответчика, не участвовавшего в судебном заседании суда первой инстанции, но полагавшегося на добросовестное пользование истцом процессуальными правами, непредставление в суд первой инстанции доказательств добровольного исполнения заявленных исковых требований подлежит признанию уважительным, исходя из установленной статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности суда по созданию условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств при повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции (часть 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку на момент вынесения судом решения ответчиком исполнена обязанность по оплате электроэнергии в сумме 389 917 рублей, оснований для удовлетворения требования истца в этой части у суда не имеется.

Возражение истца о том, что указанная оплата учтена при определении стоимости безучетного потребления электроэнергии, является несостоятельным, поскольку из расчета стоимости неучтенного потребления электроэнергии (т.1 л.д.37-38) следует, что иск предъявлен о взыскании полной стоимости выявленного безучетного потребления.

Таким образом, иск о взыскании задолженности в размере стоимости безучетного потребления является обоснованным на сумму 1 674 631, 52 рублей.

Неустойка начислена обоснованно, что ответчиком не оспаривается.

Однако суд апелляционной инстанции соглашается с возражениями ответчика о том, что период начисления неустойки определен неверно.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается и с ответчиком, считающим, что начало просрочки следует определять после получения претензионного письма и расчета задолженности, поскольку в материалы дела представлены доказательства направления ответчику счета на оплату в июне 2017 года, поэтому неустойка подлежит начислению с 20 июля 2017 года, что с учетом установленной судом апелляционной инстанции суммой основной задолженности определит размер неустойки в 108 760, 12 рублей (т.1 л.д.32-34).

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 мая 2018 г. по делу N А40-253153/2017 отменить.

Взыскать ГБОУ "Школа N 1601" (ИНН: 7714283124) в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) долг в размере 1 674 631 руб. 52 коп., неустойку в размере 108 760 руб. 12 коп., а также неустойку, начисленную на сумму основной задолженности, в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 21.12.2017 г. по день фактической оплаты основной задолженности, а так же в возмещение расходов на оплату государственной пошлины за подачу иска 22 900 рублей.

Отказать в удовлетворении остальной части иска.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

О.Г. Головкина А.И. Трубицын