Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 г. N 09АП-29875/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2018 г. N Ф05-18330/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 июля 2018 г.

Дело N А40-22265/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2018 по делу N А40-22265/18, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ООО "Соломко"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "ДЗСБ", 2) ООО "Сервис"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Соломко В.Т. - Ген. дир, Лесов А.А. по доверенности от 01.02.2018;
от заинтересованного лица:	Бородина Д.А. по доверенности от 06.12.2017, Алешин К.Н. по доверенности от 13.02.2018;
от третьих лиц:	1. Лесов А.А. по доверенности от 01.02.2018, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Соломко" (далее- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее- ответчик, антимонопольный орган) от 07.11.2017 г. N 1-11-64/00-30-17.

Решением от 26.04.2018 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым решением, ФАС обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что ФАС России доказала наличие между обществами антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах. выводы суда, изложенные в решении считает, противоречащими материалам дела и нормам антимонопольного законодательства.

От заявителя в материалы дела поступил отзыв.

В судебном заседании был объявлен перерыв в порядке ст.163 АПК РФ.

Представитель третьего лица ООО "Сервис" в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России поддержали доводы апелляционной жалобы, решение просили отменить.

Представитель заявителя и третьего лица ООО "ДЗСБ" поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

Представитель ООО "Соломко" ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции с учетом возражений ФАС России, руководствуясь ст.159, 184, 262, 266, 268 АПК РФ, протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления их в суд первой инстанции, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 07 ноября 2017 года антимонопольным органом в отношении ООО "ДЗСБ", ООО "СОЛОМКО" и ООО "Сервис" рассмотрено дело N 1-11-64/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого вынесено решение о признании ООО "ДЗСБ", ООО "СОЛОМКО" и ООО "Сервис" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело или могло привести к поддержанию цен на Аукционах, и участия в данном соглашении.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал существенные для дела обстоятельства, правильно применил нормы права, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Поддерживая данный вывод суда, коллегия исходит из следующего.

Полномочия по вынесению оспариваемого решения у ответчика имеются, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Положение ст.154, 160, 432, 434 ГК РФ в данном случае не применяются.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, руководствуясь положениями приведенных выше норм права, исследовав все представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

В обосновании своей позиции ФАС России ссылается на то, что, поскольку организации совершали юридически значимые действия на торгах, используя один IP-адрес, сделан вывод об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры.

Однако, как верно установлено судом и следует из материалов дела, антимонопольным органом не были обнаружены признаки заключения антиконкурентного соглашения между Ответчиками и ООО "Павловск-Продукт", ООО "ТД "МОСАГРОПРОМ", ООО "Гранд", ООО "Зимний сад", ООО "ЕАТК", ООО "БИНКОМ", ООО "ТК "Кристалл", ООО "КОНТУР", ООО "Кайдзен-кейтеринг", ООО "ТД "ЮНИМИЛК", ООО "ТМК", ООО "БОРОДИНО ГРУПП", ООО "АГРОПРОДАКС", ООО "ЧМЖК", ООО "Академия Общепита", ООО "Агроторг", ООО "ВОСХОД", ООО "Юг-МясоПродукт", ООО "Авангард", ООО "Благовест", которые также принимали участие в Аукционах.

Ссылаясь на наличие информации об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры, сведений о том, что генеральный директор ООО "БЛАГО" одновременно является сотрудником ООО "РЗСБ", а также информации о том, что ООО "БЛАГО" арендовало помещения у ООО "Донская заготовительно-сбытовая база" (ООО "ДЗСБ") за подписью лица, являющегося директором и учредителем ООО "СОЛОМКО" и ООО "ДЗСБ", антимонопольный орган сделал вывод о том, что сроком заключения антиконкурентного соглашения является период до публикации первого извещения о проведении первого из Аукционов, то есть до 29.10.2014.

Сроком реализации антиконкурентного соглашения является период с момента публикации первого из извещений об Аукционах в Единой информационной системе в сфере закупок о проведении Аукционов до даты подписания государственного контракта, заключенного по итогам самого позднего из Аукционов, а именно: в период с 29.10.2014 по 24.02.2015.

Однако судом верно отмечено, что выводы ответчика о том, что между ООО "БЛАГО" и Группой лиц (ООО "СОЛОМКО", ООО "ДЗСБ") заключалось и реализовывалось антиконкурентное соглашение не основаны на достоверных доказательствах, а сделаны лишь предположении о том, что раз эти факты имели место, то значит, имело место и антиконкурентное соглашение, которое повлекло поддержание высокой цены на аукционе.

Кроме того, утверждение о том, что антиконкурентное соглашение реализовывалось как путем имитации конкуренции, так и путем отказа от участия в торгах является необоснованным.

Как следует из материалов дела, в большинстве из спорных аукционов, указанных в решении ФАС России принимали участие не только хозяйствующие субъекты, признанные нарушившими антимонопольное законодательство, но и другие хозяйствующие субъекты, на которые объективно невозможно было повлиять. Данный факт подтверждается протоколами подведения итогов электронных аукционов.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами- конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

В данном случае, как верно отметил суд первой инстанции, ответчиком не доказано наличии совокупности указанных выше условий.

ФАС России не было установлено, что являлось предметом вменяемого антиконкурентного соглашения, не установлена его противоправность, не установлен и доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника, не установлено осуществление какого-либо взаимодействия, в том числе, по вопросам выработки единой стратегии участия в Аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2018 по делу N А40-22265/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Д.Г. Вигдорчик