Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 16АП-5499/17

г. Ессентуки

24 июля 2018 г.

Дело N А25-2460/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Годило Н.Н.,

судей: Джамбулатова С.И., Макаровой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Еременко Т.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Булвел" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 12.03.2018 по делу N А25-2460/2017 (судья Салпагаров К.Х.)

по заявлению Федеральной налоговой службы о признании ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" несостоятельным (банкротом)

в отсутствии лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба (далее - заявитель, ФНС России) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" (далее -должник) несостоятельным (банкротом).

Определением от 08.11.2017 судом принято заявление уполномоченного органа, возбуждено производство по делу.

Определением от 15.12.2017 суд признал обоснованным заявление Федеральной налоговой службы о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго". Введено в отношении открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго" процедура наблюдения сроком на 3 (три) месяца. Признаны обоснованными требования Федеральной налоговой службы к открытому акционерному обществу "Карачаевск-Теплоэнерго" по задолженности по налогам в размере 3 754 596 (три миллиона семьсот пятьдесят четыре тысячи пятьсот девяносто шесть) рублей 28 копеек, по задолженности по пеням в размере 1 432 097 (один миллион четыреста тридцать две тысячи девяносто семь) рублей 85 копеек, по задолженности по штрафам в размере 180 912 (сто восемьдесят тысяч девятьсот двенадцать) рублей 80 копеек. Включены требования Федеральной налоговой службы по задолженности по налогам в размере 3 754 596 рублей 28 копеек, по задолженности по пеням в размере 1 432 097 рублей 85 копеек, по задолженности по штрафам в размере 180 912 рублей 80 копеек в третью очередь реестра требований кредиторов. Учтено отдельно, в третьей очереди реестра требований кредиторов, требования Федеральной налоговой службы по задолженности по пеням в размере 1 432 097 рублей 85 копеек, по задолженности по штрафам в размере 180 912 рублей 80 копеек, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности. Утверждён временным управляющим должника Розгон Елену Валерьевну с ежемесячным вознаграждением за счет имущества должника.

Судебное заседание по рассмотрению результатов процедуры наблюдения назначено на 01 марта 2018 года.

19 января 2018 года ООО "Булвел" обратилось в суд с заявлением об установлении требований к ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго", размер заявленных требований составляет 3 092 757 рублей 33 копейки, в том числе основной долг 3 000 000 рублей.

Определениями от 15.02.2018, от 15.03.2018, 16.04.2018, 17.05.2018 рассмотрение заявления ООО "Булвел" отложено.

Временный управляющий должника, на основании решения собрания кредиторов от 16.02.2018, обратился в суд с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии процедуры конкурсного производства.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 12.03.2018 отказано в удовлетворении ходатайств представителя ОАО "Карачаевск Теплоэнерго" Каракетова С.А., об отложении, о привлечении к рассмотрению дела: общества с ограниченной ответственностью "Булвел", Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике, акционерного общества "ВТБ-регистратор", открытое акционерное общество "Карачаевск Теплоэнерго" признано несостоятельным (банкротом) и открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим открытого акционерного общества "Карачаевск Теплоэнерго" утверждена Розгон Елена Валерьевна, с открытого акционерного общества "Карачаевск Теплоэнерго" взыскано 6 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением, общество с ограниченной ответственностью "Булвел" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить, направить вопрос об окончании процедуры наблюдения в отношении ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" и введении процедуры, следующей за процедурой наблюдения, для рассмотрения в арбитражный суд первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 12.03.2018 подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, после обращения уполномоченного органа в арбитражный суд задолженность частично погашена и составляет по налогам 3 754 596 рублей 28 копеек, по пеням 1 432 097 рублей 85 копеек, по штрафам 180 912 рублей 80 копеек.

Требования заявителя к должнику основаны на суммах налогов, пеней, штрафов, указанных в требованиях Межрайонной ИФНС России N 1 по Карачаево-Черкесской Республике от 29.03.2017 N228532, от 29.03.2017 N228533, от 22.03.2017 N228424, от 20.02.2017 N221176, от 22.12.2016 N224351, от 15.11.2016 N224246, от 09.11.2016 N224206, от 01.11.2016 N224014, от 06.07.2016 N223225, от 28.06.2016 N223204, от 01.06.2016 N223045; в требованиях Межрайонной ИФНС России N 5 по Карачаево-Черкесской Республике от 04.08.2015 N186287, от 29.07.2014 N147886, от 04.08.2014 N148017, от 25.08.2014 N148068, от 29.09.2014 N148137, от 27.10.2014 N148193, от 10.11.2014 N156378, от 17.03.2015 N47907, от 08.05.2015 N185874, от 16.03.2016 N222184, от 29.03.2016 N222281, от 30.06.2015 N186051, от 10.02.2016 N221846, от 27.01.2016 N221686, от 06.11.2015 N8228, от 14.12.2015 N221647, от 02.06.2015 N185998, от 01.09.2015 N186426, от 29.09.2015 N186465, от 03.09.2015 N8034.

Правомерность выставления налоговым органом указанных требований подтверждается представленными в деле налоговыми декларациями должника, а также решениями Межрайонной ИФНС России N 1 по Карачаево-Черкесской Республике о привлечении к налоговой ответственности от 28.09.2015.

Неисполнение требований об уплате налогов, пеней, штрафов послужило основанием для применения Межрайонной ИФНС России N 1 по Карачаево-Черкесской Республике в отношении налогоплательщика мер принудительного взыскания.

16.02.2018 первым собранием кредиторов должника приняты следующие решения: отчет временного управляющего о проделанной работе принять к сведению и обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии процедуры конкурсного производства; определить в качестве конкурсного управляющего должника кандидатуру арбитражного управляющего Розгон Елену Валерьевну, члена Ассоциации арбитражных управляющих "Солидарность".

Сформирован реестр требований кредиторов должника, согласно которому размер требований кредиторов третьей очереди составляет 180 318 813 рублей 74 копейки.

Временным управляющим проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности, в результате которого сделан вывод о возможности покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему за счет имущества ОАО "Карачаевск Теплоэнерго".

Суд первой инстанции, оценив отчет временного управляющего и приложенные документы, а также с учетом решения первого собрания кредиторов, посчитал необходимым признать должника банкротом и открыть в отношении него процедуру конкурсного производства.

Собранием кредиторов от 16.02.2018 принято решение о выборе кандидатуры Розгон Елены Валерьевны для утверждения конкурсным управляющим ОАО "Карачаевск Теплоэнерго".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части надлежащей оценки отчета временного управляющего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые установлены Законом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 67.1. Гражданского кодекса Российской Федерации акционерное общество для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности должно ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками.

В соответствии пунктом 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитом. При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Указанными Правилами предусмотрено, что временный управляющий проводит финансовый анализ, используя результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, а также основывает свои выводы на анализе: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих

Временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при его наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, подготавливает предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих процедур банкротства.

Материалами дела подтверждается тот факт, что временный управляющий составив анализ финансового состояния должника (т.8. л. д. 74-98) не смог сделать вывод о возможности восстановления платежеспособности должника в связи с отсутствием достаточного объема информации.

В силу статьи 5 Закона об аудиторской деятельности обязательный аудит, в частности, проводится, если сумма активов бухгалтерского баланса проверяемой организации по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20 млн. рублей.

Также из отчета следует, что на конец анализируемого периода 31.12.2016 сумма чистых активов составляла 105 065 тыс. рублей, из чего также следует вывод об обязательности проведения аудита в силу закона.

В нарушение п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника не привлек аудитора, имея однозначные сведения о том, что ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту.

Подтверждение аудитором достоверности бухгалтерских документов должника является одним из средств, позволяющих арбитражному суду оценить правильность выводов временного управляющего о невозможности восстановления платежеспособности должника, т. е. полного расчета с кредиторами в течение определенного срока. Если такие перспективы отсутствуют и возможно исполнение за счет активов должника лишь части его обязательств, то должно вводиться конкурсное производство.

Материалы дела не содержат подтверждения, что временным управляющим были использованы все правовые возможности для получения сведений о достоверной бухгалтерской отчетности должника и всех необходимых документов.

Исключая формальный подход, суд апелляционной инстанции, оценивая указанное нарушение при формировании отчета временного управляющего, принимает во внимание также, что согласно финансовой отчетности, опубликованной на сайте должника (www.kar-te.ru), размер активов по состоянию на 31.12.2016 составляет 192 386 000 (сто девяносто два миллиона триста восемьдесят шесть тысяч) рублей, при этом размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, на дату рассмотрения ходатайства временного управляющего о введении конкурсного производства составляет 180 318 813 (сто восемьдесят миллионов триста восемнадцать тысяч восемьсот тринадцать) рублей.

Более того суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что срок процедуры наблюдения три месяца введенный на основании определения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15.12.2017 является недостаточным, чтобы в полной мере прийти к выводу о необходимости признания должника банкротом и назначить конкурсное производство, поскольку в данном случае невозможна реализация прав общества нарушенных при рассмотрении требований о включении в реестр требований кредиторов на стадии наблюдения.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к мнению, что вывод суда первой инстанции об открытии конкурсного производства сроком на шесть месяцев и признании открытого акционерного общества "Карачаевск Теплоэнерго" несостоятельным (банкротом) сделан преждевременно.

Суд первой инстанции не дал надлежащей оценки отчету и анализу финансового состояния должника, в том числе на предмет соответствия анализа требованиям Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367), не проверил, отражает ли анализ реальное финансовое положение должника. При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии у должника признаков банкротства нельзя признать обоснованным; выводы об отсутствии возможности восстановления платежеспособности должника сделаны судом первой инстанции преждевременно, без учета фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для рассмотрения заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

С учетом количества и сроков мероприятий, подлежащих выполнению за период наблюдения, срок рассмотрения дела не превысит срок, установленный статьей 51 Закона о банкротстве (минимальный срок для проведения процедуры наблюдения составляет три месяца, что для такого должника как ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго", с учетом проделанной временным управляющим работы при подготовке анализа финансового состояния должника, явно недостаточно).

С учетом изложенных обстоятельств, влияющих на возможность применения иных процедур банкротства, в достаточной мере судом первой инстанции не исследовались. Учитывая допущенные нарушения в проведении анализа финансового состояния должника, вывод суда первой инстанции о том, что предприятие не способно восстановить платежеспособность и является несостоятельным, сделан по неполно исследованным материалам дела.

Также в силу статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.12.2013 N ВАС-18448/13, принятие решения о введении соответствующей процедуры банкротства отражено в статье 12 Закона о банкротстве и относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В силу пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве даже при отсутствии решения первого собрания кредиторов о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, решение об открытии конкурсного производства может быть принято судом лишь при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления или внешнего управления и наличии признаков банкротства должника.

Как видно из материалов дела, 16.02.2018 первым собранием кредиторов должника приняты следующие решения: отчет временного управляющего о проделанной работе принять к сведению и обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии процедуры конкурсного производства; определить в качестве конкурсного управляющего должника кандидатуру арбитражного управляющего Розгон Елены Валерьевны, члена Ассоциации арбитражных управляющих "Солидарность".

В свою очередь вопрос о рассмотрении заявления общества от 19.01.2018 неоднократно откладывался, что в свою очередь не позволило обществу в полной мере реализовать свои законные права кредитора путем участия в первом собрании кредиторов.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает решение о признании должника банкротом преждевременным.

В стадии наблюдения необходимо привлечь аудитора, провести анализ финансового состояния должника с учетом требований статьи 70 Закона о банкротстве и Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, исследовать возможность (невозможность) восстановления платежеспособности ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" с учетом его имущественного положения, возможность (невозможность) введения в отношении ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" процедуры внешнего управления, выяснить мнение всех кредиторов о дальнейшей процедуре банкротства должника с учетом надлежащего анализа финансового состояния должника.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 12.03.2018 по делу N А25-2460/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В ходатайстве временного управляющего о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии процедуры конкурсного производства отказать.

Продолжить рассмотрение дела в рамках процедуры наблюдения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

С.И. Джамбулатов Н.В. Макарова