Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 г. N 08АП-6338/18

город Омск

25 июля 2018 г.

Дело N А70-9442/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6338/2018) Бронских Сергея Александровича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 18 апреля 2018 года по делу N А70-9442/2017 (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Опытный завод строительных конструкций" об установлении требований к должнику в размере 45 509 902 руб. 90 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания" (ИНН 7203233420, ОГРН 1097232011250),

при участии в судебном заседании представителей:

от Бронских Сергея Александровича - представитель Хасанов Б.Б. по доверенности N 72 АА 1400458 от 16.09.2017, сроком действия один год;

установил:

решением арбитражного суда Тюменской области от 11.01.2018 общество с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания" (далее - ООО "Торгово-строительная компания", должник) признано несостоятельным (банкротом), с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждён Синяков Василий Андреевич.

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании "Коммерсатъ" N 10 от 20.01.2018.

В арбитражный суд Тюменской области 15.03.2018 обратилось ООО "Опытный завод строительных конструкций" с заявлением об установлении требований к должнику в размере 45 509 902 руб. 90 коп., в том числе: 18 620 114 руб. 61 коп. - сумма задолженности, 26 889 788 руб. 29 коп. - суммы неустойки и включении данных требований в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2018 по делу N А70-9442/2017 заявленные требования удовлетворены, признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Торгово-строительная компания" требования ООО "Опытный завод строительных конструкций" в размере 45 509 902 руб. 90 коп., в том числе: 18 620 114 руб. 61 коп. - сумма задолженности, 26 889 788 руб. 29 коп. - сумма неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, единственный участник кредиторов ООО "Торгово-строительная компания" Бронских С.А. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просила определение суда первой инстанции отменить в части включения в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 26 889 788 руб. 29 коп.

В обоснование жалобы ее податель указал на то, что при рассмотрении дела суде первой инстанции, представитель Бронских С.А. в судебном заседании заявил устное ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, между тем, судом не дана оценка данному ходатайству, размер неустойки не снижен.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО "Опытный завод строительных конструкций" и конкурсный управляющий должника через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" представили отзывы, в которых просили определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указали на то, что подателем жалобы не доказана несоразмерность начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств, с учетом того, что должник вообще не преступал к выполнению работ, по которым были перечислены авансовые платежи.

В судебном заседании представитель Бронских С.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

В судебном заседании в течение дня 19 июля 2018 года объявлен перерыв на 16 часов 00 минут, после перерыва заседание продолжено в 19 часов 23 минуты.

От Бронских Сергея Александровича через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" поступили дополнения к апелляционной жалобе.

Представитель Бронских Сергея Александровича поддержал доводы, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

По смыслу пункта 3 части 4 статьи 260 АПК РФ к дополнениям к апелляционной жалобе должен быть приложен, в том числе, документ, подтверждающий направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

В отсутствие доказательств направления дополнений к апелляционной жалобе, лицам участвующим в деле, и учитывая поступление указанных дополнений в апелляционный суд в день судебного заседания (19.07.2018), коллегия приходит к выводу о том, что принятие данных дополнений в таких условиях повлечет нарушение принципа состязательности и прав лиц, участвующих в деле.

Учитывая изложенное дополнение к апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции приобщению к делу и оценке не подлежат.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании стороны, извещенной надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части включения в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 26 889 788 руб. 29 коп.

Изучив материалы обособленного спора, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, выслушав представителя Бронских С.А., проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 28.12.2015 между ООО "Опытный завод строительных конструкций" (заказчик) и ООО "Торгово-строительная компания" (подрядчик) был заключён договор подряда N 1516187387012090942000000/000-15/ТСК-СР, в соответствии с которым подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика в соответствии с проектной документацией выполнить работы по заделке швов битумно-полимерной мастикой на объекте: "Строительство аэродрома "ТЕМП", о. Котельный, арх. Новосибирские острова" (том 13, л.д. 13-22); срок выполнения работ - с 28.12.2015 г. по 31.08.2016 (пункт 3.1. договора подряда).

Во исполнение условий пункта 2.3. договора подряда заказчик перечислил подрядчику в счёт предоплаты денежные средства в размере 11 170 000 руб. что подтверждается платёжным поручением N 1 от 13.01.2016 (том 13, л.д. 23), вместе с тем, подрядчик обязательства по выполнению работ в рамках договора подряда не исполнил, денежные средства заказчику не возвратил.

Согласно пункту 9.2. договора подряда, в случае нарушения сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от цены настоящего договора за каждый день просрочки.

По расчету кредитора размер пени за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 01.09.2016 по 14.09.2017 (дата введения в отношении должника процедуры наблюдения) составил 13 372 038 руб. 76 коп.

15.04.2016 между ООО "Опытный завод строительных конструкций" (заказчик) и ООО "Торгово-строительная компания" (подрядчик) был заключён договор подряда N 1516187390402090942000000/27, в соответствии с которым подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика в соответствии с проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по блоку "А" административно-жилого комплекса на объекте: "Строительство военной базы "ТЕМП", о. Котельный, арх. Новосибирские острова" (1 этап) (шифр объекта П-26-1/13) (том 13, л.д. 24-34); срок выполнения работ - с 15.04.2016 по 31.08.2016 (пункт 3.1. договора подряда).

Во исполнение условий пункта 2.3. договора подряда заказчик перечислил подрядчику в счёт предоплаты денежные средства в размере 5 900 000 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 499 от 05.05.2016, N 910 от 18.07.2016, N 1118 от 11.08.2016 (том 13, л.д. 35-40), вместе с тем, подрядчик обязательства по выполнению работ в рамках договора подряда не исполнил, денежные средства заказчику не возвратил.

Согласно пункту 9.2. договора подряда, в случае нарушения сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от цены настоящего договора за каждый день просрочки.

По расчету кредитора размер пени за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 01.09.2016 по 14.09.2017 (дата введения в отношении должника процедуры наблюдения) составил 13 372 038 руб. 76 коп.

03.10.2016 между ООО "Торгово-строительная компания" (поставщик) и ООО "Опытный завод строительных конструкций" (покупатель) был заключён договор поставки N 16171873 77762090942000000/176/2016-К-7-23/012-16/ТСК, в соответствии с которым поставщик принял на себя обязательство поставить ТМЦ для строительства объекта: "Строительство аэродрома "Темп", о. Котельный арх. Новосибирские острова" 2-1 пусковой комплекс 1-го этапа (шифр объекта П-26-1/13), а покупатель обязался оплачивать Товары на согласованных сторонами условиях в приложениях к договору поставки (том 13, л.д. 41-47), срок поставки товара - до 01.06.2016 (пункт 1.4. договора поставки).

Во исполнение обязательств по договору поставки покупатель платёжным поручением N 566 от 24.10.2016 полностью оплатил стоимость товара на сумму 1 550 114 руб. 61 коп. (том 13,л.д. 48), вместе с тем, поставщик обязательства по поставке товаров в рамках договора поставки не исполнил, денежные средства покупателю не возвратил.

Согласно пункту 5.1. договора поставки за нарушение согласованных сроков поставки поставщик выплачивает покупателю пеню в размере 0,02% от стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый календарный день просрочки.

Размер пени за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 02.06.2016 по 14.09.2017 (дата введения в отношении должника процедуры наблюдения) составил 145 710 руб. 77 коп., что отражено в представленном заявителем расчёте.

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства ООО "Опытный завод строительных конструкций" обратилось в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 45 509 902 руб. 90 коп., в том числе: 18 620 114 руб. 61 коп. - сумма задолженности, 26 889 788 руб. 29 коп. - сумма неустойки.

Судом первой инстанции указанное требование признано обоснованным в полном объеме.

Податель жалобы, не возражая относительно размера установленного требования в части основного долга, указал на то, что размер предъявленной неустойки явно несоразмерен последствиям нарушенных обязательств и должен быть снижен в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при осуществлении предпринимательской деятельности основанием для уменьшения договорной неустойки является не только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, но и доказательство того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Из разъяснений, данных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N7) следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции никем из лиц, участвующих в деле, не заявлялось о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Вопреки доводов подателя жалобы, устных ходатайств о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ представитель Бронских С.А. в заседании суда первой инстанции не заявлял. Как следует из аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 18.04.2018, представителем Бронских С.А. указано только на то, что требование к должнику завышены, поскольку имеются встречные требования должника к кредитору. Кроме того, представителем указано на то, что имеется ошибка в расчетах неустойки, при этом, в чем конкретно заключается ошибка пояснений, либо контррасчет не представил.

Соответственно в суде первой инстанции не представлялось ни письменных, ни устных пояснений относительно явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств.

Как указано в пунктах 69, 75 Постановления N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п.п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Наличие оснований для снижения неустойки и критерии ее соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В соответствии с пунктом 73 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, как указано выше, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось и не представлялось доказательств относительно наличия оснований для снижения начисленной кредитором неустойки.

При этом в апелляционной жалобе, в обоснование довода о явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства её податель указывает только на то, что размер неустойки существенно превышает сумму задолженности.

В настоящем случае, апелляционный суд учитывает, то обстоятельства, что сумма задолженности ООО "Торгово-строительная компания" перед ООО "Опытный завод строительных конструкций" в размере 18 620 114 руб.61 коп. являлась предоплатой за выполнения подрядных работ и поставку товара.

Доказательств принятия необходимых мер для своевременного выполнения работ в материалы дела не представлено. Доказательств невозможности выполнения подрядных работ в связи с недостаточностью авансирования, отсутствием надлежащей проектной документации, наличием препятствий в доступе к месту выполнения работ материалы дела не содержат.

Также следует отметить, что размер неустойки установлен сторонами, и определен в размере 0,1 % от цены договоров подряда за каждый день просрочки и в размере 0,02% от стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый календарный день просрочки.

Суд апелляционной инстанции в настоящем случае учитывает, что к выполнению работ должник даже не преступал (доказательств иного не представлено), товар не поставлял, размер внесенной предоплаты составил 18 620 114 руб. 61 коп.

Поскольку факт неисполнения должником обязательств по договорам установлен и подтверждается материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 1 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство, подателем жалобы не представлено, судом первой инстанции обоснованно установлена и включена неустойка в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции, оценив все обстоятельства по делу в совокупности, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется, поскольку в материалы дела не представлено доказательств явной несоразмерности подлежащей взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства должником.

Учитывая, что обязательства должника перед кредитором до настоящего времени не исполнено, суд первой инстанции правомерно признал требование ООО "Опытный завод строительных конструкций" обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 45 509 902 руб. 90 коп., в том числе: 18 620 114 руб. 61 коп. - сумма задолженности, 26 889 788 руб. 29 коп. - сумма неустойки.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого определения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 18 апреля 2018 года по делу N А75-9442/2016.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба Бронских С.А. удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 18 апреля 2018 года по делу N А70-9442/2017 (судья Скифский Ф.С.) - оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6338/2018) Бронских Сергея Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова