Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 г. N 09АП-26338/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2018 г. N Ф05-15695/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 июля 2018 г.

Дело N А40-36184/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	Т.Б. Красновой, П.В.Румянцев
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Седьмой континент" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-36184/18, принятое судьей Лапшиной В.В. (94-346)

по заявлению АО "Седьмой Континент"

к Департаменту торговли и услуг г. Москвы

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Грешневикова О.А. по дов. от 11.12.2017;

от ответчика: Пугачева Н.А. по дов. от 22.06.2018;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Седьмой Континент" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту торговли и услуг города Москвы (далее - административный орган, Департамент) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания N 47/УГК/18 от 06.02.2018 г

Решением от 27.04.2018 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что ответчиком доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не соглашаясь с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в порядке ст.ст.266, 269 АПК РФ, изучив материалы дела, заслушав позиции сторон, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить решение суда первой инстанции без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ и ч.1 ст.30.3 КоАП РФ.

Как установлено судом первой инстанции и видно из материалов дела, Департаментом торговли и услуг г.Москвы было вынесено Постановление о привлечении к административной ответственности N 47/УГК/18 от 06.02.2018 г, в соответствии с которым АО "Седьмой Континент" было привлечено к административной ответственности по ст.14.19 КоАП РФ и Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объёме.

Согласно ст.14.19 КоАП РФ нарушение установленного порядка учета этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции при их производстве или обороте влечет наложение административного штрафа на юридических лиц.

В соответствии с п.п.1, 5.1. и 6 Положения о Департаменте торговли и услуг города Москвы, утвержденным постановлением Правительства Москвы от 18 января 2011 N 9-ПП, Департамент осуществляет функции по лицензионному контролю за розничной продажей алкогольной продукции и региональному государственному контролю и является лицензирующим органом в сфере розничной продажи алкогольной продукции.

Распоряжением Департамента от 21.02.2014 N 31 определен перечень должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, и консультант Департамента Мухамедиев Д.Н., которым составлен протокол об административном правонарушении от 29.01.2018 N 129, уполномочен на то указанным правовым актом.

Сысоева Н.М. является заместителем руководителя Департамента и назначена на соответствующую должность распоряжением Мэра Москвы от 3.02.2016 N 41-РМ

В этой связи, к оспариваемым правоотношениям положения Федерального закона от N 294-ФЗ, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применимы, протокол об административном правонарушении от 19.01.2018 N 69 составлен уполномоченным на то должностным лицом по результатам проведения административного расследования в установленные КоАП РФ сроки, дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченным на его рассмотрение должностным лицом, в связи с чем, доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении несостоятельны.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из несостоятельности довода заявителя о том, что протокол осмотра от 27.12.2018 является недопустимым доказательством, поскольку не содержит фотографий внутри помещения, поскольку в протоколе указано на осмотр принадлежащих хозяйственному субъекту территорий, фотографии которого имеются в материалах дела, а не конкретно торгового зала.

Кроме того, в протоколе установлено, что на месте магазина АО"Седьмой Континент" находится другой хозяйствующий субъект, в связи с чем осмотр помещений не проводился.

Заявитель также указал на то, что протокол осмотра от 27.12.2017 составлен в отсутствие представителя ответчика.

Данный довод судом первой инстанции правомерно отклонен как несостоятельный.

Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра направлено, в том числе на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными.

Помимо того, протокол осмотра подписан понятыми и двумя сотрудниками.

Довод ответчика о необходимости присутствия при осмотре законного представителя противоречит положениям статьи 27.8 КоАП РФ и превентивной цели применения мер обеспечения производства по делу.

Ссылка заявителя на то, что определение о продлении срока проведения административного расследования в нарушение части 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ не было не было ему выслано необоснованна.

Не направление административным органом определения о продлении срока проведения административного расследования не может быть отнесено к существенным нарушениям, поскольку указанное обстоятельство никоим образом не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя, поскольку согласно определению о продлении срока административного расследования от 11.01.2018 срок расследования был продлен с 13 по 29 января 2018 г.

Вместе с тем, определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 12.12.2017 административный орган установил, что Обществу необходимо явиться в Департамент для участия в проведении административного расследования и составления протокола об административном правонарушении 29.01.2018 в 9 часов 00 минут. Данное определение было направлено заявителю 13.12.2017, что подтверждается списком почтовой корреспонденции.

В этой связи, несмотря на отсутствие в материалах дела доказательств направления определения о продлении срока проведения административного расследования с 13 по 29 января 2018 г., указанное нарушение не повлекло ущемления прав и законных интересов Общества, поскольку изначально заявитель был уведомлен о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии представителя Общества, полномочия которого подтверждены доверенностью.

Таким образом, наличие таких нарушений, носящих формальный характер, и последствия, ими вызванные, не препятствует суду всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Между тем, нарушение срока составления протокола, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Как видно из материалов дела, АО "Седьмой Континент" было обладателем лицензии 77РПА0011589 (ДТУ 9585), на объект лицензирования, расположенный по адресу: г.Москва, ул.Миклухо-Маклая, д.18, корп.2.

04 октября 2017 года действие лицензии прекращено по заявлению Общества.

Установлено, что на 06.12.2017 в ЕГАИС содержится информация о наличии в торговом зале объекта по адресу: г.Москва, ул.Миклухо-Маклая, д.18, корп.2 отрицательных остатков алкогольной продукции.

27.12.2017 в рамках возбужденного 12.12.2017 года дела об административном правонарушении уполномоченными лицами Департамента осуществлен выезд на место фактического осуществления деятельности юридического лица по адресу: г.Москва, ул.Миклухо-Маклая, д.18, корп.2, в ходе которого установлено, что хозяйствующим субъектом деятельность по розничной продаже алкогольной продукции не осуществляется, хозяйствующий субъект не обнаружен, что подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений и территорий и находящихся там вещей и документов от 22.12.2017.

К протоколу об административном правонарушении от 29.01.2018 N 129 Общество представило свои объяснения по факту ненадлежащего учета алкогольной продукции, в которых Общество указывает на закрытие торгового объекта, а также наличие нулевого остатка товарно-материальных ценностей.

Между тем, правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее Закон N 171-ФЗ).

Департамент указал, что Общество не предприняло надлежащих мер к соблюдению положений ст.14 Закон N 171, п.5 Постановления Правительства РФ от 19.06.2006 N 380 "Об учете объема производства, оборота и (или) использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также учете использования производственных мощностей, объема собранного винограда и винограда, использованного для производства винодельческой продукции", постановления Правительства РФ от 29.12.2015 N 1459 "О функционировании единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", приказа Минфина России от 15.06.2016 N 84н "Об утверждении форм и сроков представления в электронном виде заявок о фиксации в единой государственной автоматизированной информационной системе учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции информации об организации, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции, и индивидуальном предпринимателе, осуществляющем закупку пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи в целях их последующей розничной продажи, об алкогольной продукции, объеме розничной продажи алкогольной продукции, а также о документах, разрешающих и сопровождающих розничную продажу алкогольной продукции, а также форм и сроков представления подтверждения фиксации информации и уведомлений об отказе в фиксации информации в указанной информационной системе".

В соответствии с п.5 ст.20 Федерального закона N 171-ФЗ в течение двух месяцев с момента аннулирования лицензии или прекращения действия лицензии лицензиат имеет право на хранение остатков этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на возврат их поставщику.

В соответствии с п/п. 30 п.6 Правил функционирования единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (далее - ЕГАИС), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2015 N 1459, ЕГАИС содержит сведения о списании продукции в случае брака или иных причин, которые на основании п.16 данных правил представляют в ЕГАИС организации, использующие оборудование для учета объема розничной продажи маркированной алкогольной продукции.

В соответствии с Приказом от 15.06.2016 N 84н организация в срок не более трех рабочих дней с даты возврата алкогольной продукции или не позднее следующего рабочего дня после списания алкогольной продукции направляет заявку о фиксации в ЕГАИС указанной информации.

Заявитель был обязан вести учет оборота алкогольной продукции в ЕГАИС в течение всего срока действия лицензии, а не только в период работы магазина.

Наличие программно-аппаратных средств для ведения соответствующего учета заявителем не отрицается и объективно подтверждено сведениями ЕГАИС о списании розничных продаж алкогольной продукции при ее реализации потребителям.

Вместе с тем, по состоянию на 12.12.2017 в ЕГАИС содержалась информация о наличии у Общества в торговом зале отрицательных показателей остатков алкогольной продукции.

АО "Седьмой континент" в силу закона, будучи обязанным, и, зная о необходимости учета оборота алкогольной продукции, и наличии у него искажений в ЕГАИС, имея реальную возможность эту обязанность исполнить и устранить нарушения, ни в период действия лицензии, ни в течение 2 месяцев с момента ее прекращения (когда вправе обратиться в Департамент за предоставлением доступа в ЕГАИС) не предприняло никаких действий для устранения имеющихся нарушений, что однозначно образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.19 КоАП РФ.

Согласно пояснениям ответчика, в течение указанного срока заявитель за открытием доступа в ЕГАИС для списания остатков не обращался.

При рассмотрении настоящего спора суд обосновано сделал вывод, что в нарушение п.5 ст.20 Закона N 171-ФЗ сроки Общество не предприняло мер к внесению в ЕГАИС в установленном порядке сведений о возврате алкогольной продукции поставщику или ее списании с учета организации.

Таким образом, Общество нарушило учет оборота алкогольной продукции.

Довод Общества о том, что привлечение его к административной ответственности за нарушение учета оборота алкогольной продукции при прекращении действия каждой лицензии является привлечением к ответственности за одно и то же административное правонарушение, является несостоятельным.

Согласно п.5 ст.20 Закона N 171-ФЗ право лицензиата на хранение в течение 2 месяцев остатков алкогольной продукции, на возврат их поставщику, на поставку остатков алкогольной и спиртосодержащей продукции иной, имеющей лицензию организации возникает с момента прекращения действия лицензии или ее аннулирования.

Вместе с этим, после прекращения действия лицензии бывший лицензиат не имеет права на закупку, хранение в целях продажи и продажу алкогольной продукции и в силу ст.14 Федерального закона N 171-ФЗ обязан в полном объеме отразить прекращение лицензируемого вида деятельности в ЕГАИС ("обнулить" данные в ЕГАИС в порядке, установленном нормативными актами Правительства и Минфина РФ).

При таких данных, законодатель ставит обязанность отражения в ЕГАИС прекращения деятельности по розничной продаже алкогольной продукции в связи с прекращением действия лицензии или ее аннулирования в прямую зависимость от прекращения действия конкретной лицензии.

Исходя из указанных норм, событие административного правонарушения определяется истечением двухмесячного срока со дня прекращения действия лицензии, независимо от количества указанных в этой лицензии обособленных подразделений или количества других, имеющихся у организации лицензий.

Общество, имея лицензии на каждое отдельное обособленное подразделение, где установлены программно-аппаратные средства передачи информации в ЕГАИС, несет ответственность за нарушение учета оборота алкогольной продукции по каждой лицензии.

Каждый факт нарушения установленного порядка учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции при ее обороте образует самостоятельный состав административного правонарушения.

Факт совершения указанного правонарушения Обществом подтверждается материалами административного дела.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ст.26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного, Общество правомерно привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.19 КоАП РФ.

В силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении АП, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта 11 Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оснований для применения положений ст.2.9 КоАП РФ не имеется.

Состав правонарушения по статьи 14.19 КоАП РФ является формальным, ответственность за его совершение применяется вне зависимости от наступления ущерба или иных вредных последствий.

Общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена ответственность, однако Обществом не были приняты все зависящие от нее меры по их соблюдению.

В силу ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям, данным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", административным органом допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционный суд делает вывод, что ответчиком доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-36184/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

П.В. Румянцев Т.Б. Краснова