Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 07АП-6999/16

город Томск

30 июля 2018 г.

Дело N А27-1224/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Киреевой О.Ю.,
судей		Афанасьевой Е.В,
		Захарчука Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.И. Хасанзяновым рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" (07АП-6999/2016(3)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2017 по делу N А27-1224/2016 (судья А.Ф. Федотов) по иску общества с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" (ОГРН 1124217006902, ИНН 4217146884, г. Новокузнецк) к муниципальному унитарному предприятию "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" (ОГРН 1124252000740, ИНН 4252003487 с. Атаманово, Новокузнецкий р-н, Кемеровской области) о взыскании 110 930,31 руб., и по встречному иску муниципального унитарного предприятия "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" к обществу с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" о взыскании 272 242,75 руб., при участии третьих лиц: Региональной энергетической комиссии Кемеровской области, общества с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис" (ОГРН 1124253004810, ИНН 4253008350),

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика - Чижиков О.А., по доверенности N 26/17 от 10.10.2017, паспорт

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" (далее ООО "КузнецкТеплоСбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании с муниципального унитарного предприятия "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" (далее - МУП "КТС Новокузнецкого района", ответчик) 3 718 061,13 руб., из них: 3 533 729,27 руб. долга и 110 930,31 руб. неустойки, начисленной по договору теплоснабжения N 1447 от 01.01.2013.

Определением суда к совместному рассмотрению с первоначальными исковыми требованиями принят встречный иск МУП "КТС Новокузнецкого района", уточненный в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "КузнецкТеплоСбыт" 272 242,75 руб., в том числе: 266 032,76 руб. неосновательного обогащения и 6 209,99 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.03.2018 постановление от 08.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда и определение от 14.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-1224/2016 отменены, за исключением прекращения производства по делу в части взыскания основного долга в размере 3 533 729 руб. 27 коп. в связи с отказом истца от иска и принятием его арбитражным судом.

Постановление от 08.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда в части прекращения производства по делу в части взыскания основного долга в размере 3 533 729 руб. 27 коп. в связи с отказом истца от иска и принятием его арбитражным судом оставлено без изменения.

В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо проверить расчет истца и ответчика на соответствие нормам материального права; установить суть разногласий в этих расчетах (применение коэффициента 0,065 Гкал/м3, исключения объема за некачественный ресурс); имело ли место утверждение в установленном порядке в спорный период норматива расхода тепловой энергии на подогрев воды для целей горячего водоснабжения и подлежит ли он применению в расчетах сторон. По встречному иску необходимо установить: учтены ли спорные объекты в тарифных решениях регулируемых организаций (истца, ответчика, третьего лица) в течение периода регулирования; компенсированы ли ответчику его расходы мерами тарифного регулирования; в условиях добросовестного исполнения истцом своей деятельности, компенсация ответчику затрат приведет ли к неполучению им той необходимой валовой выручки и тем способом, которые были запланированы при утверждении для него тарифов в спорном периоде; компенсированы ли истцом затраты, связанные с эксплуатацией спорного имущества, ООО "Жилкомсервис".

Согласно апелляционной жалобе истца, ООО "КузнецкТеплоСбыт" просит отменить решение суда и принять новое решение об удовлетворении его требований о взыскании неустойки в размере 110 930,31 руб., в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании 266 032,76 руб. неосновательного обогащения и 6 209,99 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами отказать. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения арбитражный суд неправильно применил нормы материального права, а именно ст. 8 Федерального закона "О теплоснабжении" и п. 3 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1075 от 22.10.2012, поскольку суд принял позицию ответчика, что товар - горячую воду, на которую установлен самостоятельный тариф можно разбивать на отдельные элементы - тепловую энергию и теплоноситель, хотя заявитель не имеет установленного ему для реализации тарифа на теплоноситель. В материалах дела содержатся доказательства, подтверждающие наличие у ответчика приборов коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя, а также отчет о потреблении учета тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь 2015 г., составленный на основании показаний приборов учета ответчика. При определении объема тепловой энергии, потраченной на нагрев 1 м3 горячей воды, истец исключал из общего объема тепловой энергии, зафиксированной прибором учета (3030,12 Гкал), объем тепловой энергии, содержащейся в горячей воде, и выставил счет - фактуру. Ответчик в своем контррасчете задолженности за ноябрь 2015 г. применил объем теплоносителя, исходя из показаний счетчика, а объем потребленной тепловой энергии взял из счета-фактуры и акта, заведомо зная, что заявитель исключает из общего объема тепловой энергии, зафиксированного прибором учета, объем тепловой энергии, содержащейся в объеме реализуемой горячей воды в м3. Удовлетворяя встречный иск арбитражный суд выводов об уважительности отсутствия у МУП "КТС Новокузнецкого района" соответствующего тарифа не сделал, не исследовал и не дал оценку доводу ответчика о том, что за получением отдельного тарифа на передачу тепловой энергии на территории муниципального района предприятие не обращалось. Суд не дал оценки отзыву ООО "Жилкомсервис", согласно которому предприятию была передана часть здания ПНС-16, а другая часть здания ПНС-16 и сети длиной 0,6 км находились в аренде третьего лица и по которым оказывались услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя в дома по ул. Косыгина, 3 и ул. Космонавтов, 6 и взималась плата по установленному тарифу, но сделал вывод о неправомерности получения третьим лицом такой платы.

Определением апелляционного суда от 04.04.2018 апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" принята к производству, судебное заседание назначено на 03.05.2018 года в 09 часов 15 минут в помещении суда.

23.04.2018 от МУП "КТС Новокузнецкого района", поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку разница в расчетах с истцом связана с поставкой некачественной тепловой энергии, что учтено ответчиком в расчетах, ответчику не компенсированы затраты на эксплуатацию ПНС-16, само по себе наличие у ООО "Жилкомсервис" утвержденного регулирующим органом тарифа на передачу тепловой энергии не свидетельствует о фактическом оказании указанным лицом услуг по передаче тепловой энергии в спорный период с помощью тепловой сети от тепловых камер ТК-V-34 и ТК -V-32 в сторону ПНС -16,ПНС-16 и установленных в ней сетевых насосов. В процессе рассмотрения спора ООО "Жилкомсервис" не подтвердило несение в спорный период каких-либо расходов на эксплуатацию ПНС-16 с тепловой сетью, в части расходов на электроэнергию, потраченной на работу сетевых насосов, факт несения таких расходов именно МУП КТС другими участниками дела оспорен не был.

27.04.2018 от ООО "КузнецкТеплоСбыт" поступили пояснения к апелляционной жалобе, в котором указало на то, что с учетом приведенного Истцом письма РЭК Кемеровской области от 24.12.2015 г., норм Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", п. 87 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N 1075 (далее - Основы ценообразования), п. 13, п. 26 Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 и позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 27 Обзора судебной практики N 5 (2017) применение коэффициента 0,065 Гкал/мз (норматива на подогрев теплоносителя) при расчетах за потребленную горячую воду по установленному двухкомпонентному тарифу нормативно обоснованно и учтено в установленном тарифе для Истца. Доводам Ответчика о некачественной тепловой энергии, судом первой инстанции была дана надлежащая оценка - обстоятельство несостоятельно и не подтверждено допустимыми доказательствами. Следовательно, у Ответчика отсутствуют правовые основания неоплаты 1025,043 Гкал тепловой энергии якобы по мотиву её некачественности. Сетевое оборудование, находящееся в спорный период во владении ответчика, в передаче тепловой энергии потребителям Истца, проживающим в многоквартирных жилых домах по ул. Космонавтов, д. 6 и ул. Косыгина, д. 3 не участвовало. Затраты Ответчика на содержание ПНС-16 и сетей обеспечивающих транспортировку и распределение энергетических ресурсов до потребителей МУП "КТС Новокузнецкого района" были учтены в тарифе ответчика на реализацию тепловой энергии потребителям Новокузнецкого муниципального района.

07.05.2018 от ООО "КузнецкТеплоСбыт" поступило дополнение к пояснениям, в котором указало на то, что доводам ответчика о том, что к отношения сторон по делу N А27-1224/2016 в части определения качества поставляемого коммунального ресурса: тепловой энергии и горячей воды, необходимо применять Температурный график регулирования отпуска тепла на отопительный период 2015-2016, согласованный Истцом, Муниципальным образованием Новокузнецкий городской округ и Западно-Сибирской ТЭЦ -филиал АО "ЕВРАЗ ЗСМК", а также о том, что в отсутствие температурного графика договор теплоснабжения от 01.01.2013 г. N 1447 является незаключенным, была дана оценка и выводы, установленные решением по делу N А27-3349/2016, имеют преюдициальное значение для дела N А27-1224/2016; доводы ответчика с требованием обеспечения температуры на границе балансовой принадлежности в соответствии с величинами, установленными в температурном графике ЗС ТЭЦ для системы теплоснабжения в целом, не обоснованы. В соответствии с ПП 1034 п. 108 для контроля качества теплоснабжения Потребителя (Ответчика) в принципе отсутствует такой показатель, как температура в подающей сети; доводы Истца по встречному иску о том, что со стороны ООО "КузнецкТеплоСбыт" имеет место неосновательное обогащения за счет Истца, который якобы оказывал услуги по передаче тепловой энергии для потребителей первого (ул. Косыгина, д. 3 и ул. Космонавтов, д. 6) несостоятельны и подлежат отклонению.

Сторонами также представлены вопросы для РЭК Кемеровской области.

Судебное заседание дважды откладывалось в связи с направлением запроса для дачи пояснений по вопросам в РЭК Кемеровской области в целях исполнения указаний суда кассационной инстанции.

04.06.2018 от сторон поступили пояснения, в которых они свои позиции по существу поддержали.

28.06.2018 (л.д. 136-147 т.6 ) от РЭК Кемеровской области поступили пояснения по делу.

02.07.2018 и 04.07.2018 от МУП "КТС" поступили пояснения по делу, в которых поддержана ранее изложенная позиция.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от 06.07.2018 стороны поддержали свои доводы, изложенные ранее, истцом также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела переписки сторон, соглашения от 26.05.2016 к договору теплоснабжения N 1447 от 01.01.2013 с протоколами разногласий, согласно которой как указывает истец, только в 2016 году сторонами согласовывалось подписание температурного графика, в спорный период (ноябрь 2015) сторонами к договору график согласован не был, график, на который ссылается ответчик, относится к источнику тепла ЗС ТЭЦ.

23.07.2018 от истца и ответчика также поступили пояснения.

Истец в своих пояснениях поддержал свои пояснения по поводу применения норматива 0,065 Гкал/м.куб., полагает, что несмотря на то, что Постановление НСНД от 29.10.2008 N 9/112 было отменено, это не исключает возможности его применения до установления новых нормативов, настаивает на доводе о не заключении сторонами соглашения от 26.05.2016, приложением к которому являлся температурный график. По встречному иску указывает на то, что ответчик не обращался за установлением тарифа на услуги по передачи тепловой энергии, тариф был установлен для ООО "Жилкомсервис", услуги по передаче тепловой энергии по договору оказания услуг по договору N 23/12 от 12.11.2012 были оплачены истцом в полном объеме, в соответствии с установленным ООО "Жилкомсервис" тарифом. Ответчик имел возможность обратиться в 2014 году за установлением тарифа на передачу, но не сделал этого. Истец в настоящее время, учитывая положение п.13 Основ ценообразования не сможет включить затраты в тариф.

Ответчик также представил пояснения, в которых еще раз поддержал свою позицию о необоснованность применения норматива 0,065 Гкал/м.куб., полагает, что температурный график сторонами согласован, также указывает на то, что постановлением Администрации Новокузнецкого муниципального района N 169 от 12.09.2014 утверждена схема теплоснабжения Новокузнецкого муниципального района согласно которой предусмотрено, что отпуск тепловой энергии в системы отопления зданий п.Металлургов осуществляется по температурному графику 150-70. По встречному иску, также ссылаясь на п. 13 Основ ценообразования указывает, что не сможет включить затраты в тариф, что напротив возможно для истца.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, пояснений сторон, представленные в дело доказательства, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы в обжалуемой части, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.01.2013 между ООО "КузнецкТеплоСбыт" (теплоснабжающая организация) и МУП "КТС Новокузнецкого района" (потребитель) заключен договор теплоснабжения N 1447/ЭР-022/13 (в редакции протокола согласования разногласий от 26.02.2013 - л.д. 71-92 т. 1),в соответствии с п. 1.1. которого ТСО обязуется подавать потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию и горячую воду до границы раздела обслуживания и эксплуатационной ответственности, определенной актом (приложение N 3), а потребитель обязуется своевременно оплачивать принятую энергию и горячую воду, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и горячей воды.

Граница балансовой принадлежности определяется актом на установление границ обслуживания и эксплуатационной ответственности за состояние тепловых сетей (приложение N 3). Фактическое количество поставляемой тепловой энергии и горячей воды определяется ТСО по показаниям приборов учета, установленных на ПНС-16 (ул. Косыгина, 3Б) за вычетом фактического количества тепловой энергии и горячей воды, поставленной потребителям многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: ул. Космонавтов, 6, ул. Косыгина, 3 (п. п. 5.1, 5.2 договора).

В пунктах 6.1. и 6.2. договора стороны согласовали, что расчеты за тепловую энергию и горячую воду производятся по тарифам, утвержденным Региональной энергетической комиссией Кемеровской области. Изменение тарифов в период действия договора не требует его переоформления. Потребитель оплачивает потребленную тепловую энергию и горячую воду по соответствующей тарифной группе.

Расчет за фактическое потребление тепловой энергии и горячей воды в расчетном месяце потребитель обязан произвести до 25 числа месяца, следующего за расчетным (п. 6.4 в редакции протокола согласования разногласий).

В пункте 7.6. договора сторонами согласовано, что в случае несвоевременной оплаты потребителем подаваемой ТСО тепловой энергии и горячей воды, в т.ч. оплаты промежуточных платежей, потребитель уплачивает ТСО пени в размере 0,041% от невыплаченных сумм за каждый день просрочки платежа по день фактической оплаты.

Договор вступает в силу с 01.01.2013 и действует по 31.12.2013. Договор считается ежегодно продленным на следующий календарный год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (п. п. 10.1, 10.2 договора).

Из материалов дела следует, что ответчик имеет допущенный в эксплуатацию узел учета тепловой энергии и теплоносителя (л.д. 93 т.1).

На основании договора истцом в ноябре 2015 г. ответчику поставлено и зафиксировано приборами учета ответчика 3030, 124 Гкал тепловой энергии и 15769, 886 куб.м. воды (л.д. 92 т.1).

Исходя из указанного, истцом произведен расчет следующим образом - 3030, 124 Гкал - (15769,886*0, 065)= 2005, 081 Гкал * 954, 72 руб. *1,18 = 2258863, 30 руб. и на оплату горячей воды в сумме 15769, 886*68, 51 руб. *1,18 = 1274 865, 97 руб.

То есть, истец из объема тепловой энергии определенной прибором учета 3030, 124 Гкал исключил объем тепловой энергии, затраченной на подогрев 15 769, 886 куб.м. воды и предъявил к оплате ответчику объем тепловой энергии (2005, 081 Гкал), поданной ответчику в ноябре 2015 года.

На оплату поданной тепловой энергии и горячей воды за ноябрь 2015 года выставлен счет-фактура на сумму 3 533 729,27 руб. (л.д. 31 т.1).

Ненадлежащее исполнение МУП "КТС Новокузнецкого района" обязанности по оплате поставленной тепловой энергии явилось основанием для начисления пени и обращения ООО "КузнецкТеплоСбыт" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску частично, суд первой инстанции исходя из положений ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - также Закон о теплоснабжении) и п. 87 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1075 от 22.10.2012, что тарифы на горячую воду в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения) устанавливаются в виде двухкомпонентных тарифов с использованием компонента на теплоноситель и компонента на тепловую энергию, признал обоснованными требования о взыскании задолженности в размере 2 378 887,89 руб., при этом суд отклонил довод ответчика о доказанности поставки ресурса ненадлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу положений статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что система теплоснабжения на объекте, обслуживаемом ответчиком, является открытой.

Пунктом 3 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 (далее - Правила 1034), установлено, что открытой водяной системой теплоснабжения признается комплекс технологически связанных между собой инженерных сооружений, предназначенных для теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения путем отбора горячей воды (теплоносителя) из тепловой сети или отбора горячей воды из сетей горячего водоснабжения.

Согласно п. 4.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) под теплоносителем понимается пар, вода, которые используются для передачи тепловой энергии. Теплоноситель в виде воды в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения) может использоваться для теплоснабжения и для горячего водоснабжения.

Из ст. ст. 15, 15.1 указанного закона следует, что потребители тепловой энергии и потребители, подключенные к открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) приобретают тепловую энергию (мощность) и теплоноситель, в том числе как горячую воду на нужды горячего водоснабжения у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения и поставки горячей воды.

Оплата тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя осуществляется в соответствии с тарифами, установленными органом регулирования, или ценами, определяемыми соглашением сторон, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В п. 7 ст. 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" дано понятие горячей воды - это вода, приготовленная путем нагрева питьевой или технической воды с использованием тепловой энергии, а при необходимости также путем очистки, химической подготовки и других технологических операций, осуществляемых с водой.

Согласно пунктам 21 - 23 Правил горячего водоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ N 642 от 29.07.2013, оплата абонентом горячей воды по договору горячего водоснабжения осуществляется по тарифам на горячую воду, устанавливаемым в соответствии с Основами ценообразования. Объем полученной горячей воды определяется исходя из объемов потребленных воды и тепловой энергии в составе горячей воды по показаниям средств измерений (приборов учета) за определенный период времени. При этом оплата абонентами полученной горячей воды осуществляется в отношении фактически потребленных за расчетный период воды и тепловой энергии в составе горячей воды в установленные сроки на основании счетов-фактур, выставляемых к оплате организацией, осуществляющей горячее водоснабжение.

На основании п. 87 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1075 от 22.10.2012 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" органы регулирования устанавливают двухкомпонентный тариф на горячую воду в открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) для теплоснабжающих организаций, поставляющих горячую воду с использованием открытой системы теплоснабжения (горячего водоснабжения).

В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона о теплоснабжении тарифы на горячую воду в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения) устанавливаются в виде двухкомпонентных тарифов с использованием компонента на теплоноситель и компонента на тепловую энергию.

Из материалов дела следует, что постановлением РЭК Кемеровской области N 785 от 09.12.2014 для истца был установлен одноставочный тариф на тепловую энергию в размере 954, 72 руб. на период с 01.07.2015 по 31.12.2015 (л.д. 23 т.1).

Постановлением РЭК Кемеровской области N 786 от 09.12.2014 года установлен тариф на горячую воду в открытой системе горячего водоснабжения, реализуемую ООО "Кузнецтеплосбыт" на потребительском рынке: компонент на теплоноситель - 6, 45 руб. и компонент на тепловую энергию - 954, 72 руб. с 01.07.2015 по 31.12.2015.

В целях установления обстоятельств по делу, в том числе в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции был сделан запрос в РЭК Кемеровской области.

В своих пояснениях РЭК Кемеровской области также указывает, что указанным постановлением N 786 был установлен тариф на горячую воду, реализуемую ООО "Кузнецтеплосбыт" на потребительском рынке города Новокузнецка на 2015 год для расчетов с потребителями, имеющими коммерческие приборы учета, в размере компонент на теплоноситель - 6, 45 руб. и компонент на тепловую энергию - 954, 72 руб. (ответ на вопрос N 4)

Кроме того, в ответе на вопрос N 8 включалась ли в тариф МУП "КТС" на тепловую энергию либо горячую воду на 2015 покупка у истца горячей воды стоимость 68,51 руб. /м.куб либо в него была включена покупка теплоносителя и тепловой энергии, указано, что при расчете тарифов на тепловую энергию и теплоноситель на 2015 год МУП КТС в расчет принимались покупка тепловой энергии от ООО "Кузнецктеплосбыт" по стоимости в размере 953, 79 руб./Гкал, теплоносителя 6.45 руб/м.куб (2 полугодие).

Таким образом, исходя из вышеизложенного, апелляционный суд считает возражения ответчика в данной части обоснованными и, учитывая правоотношения сторон, наличие у ответчика коммерческого узла учета тепловой энергии и теплоносителя, полагает, что ответчик обоснованно указывает, что расчет должен производиться путем умножения объема тепловой энергии на тариф 954, 72 руб/гкал, и умножения объема теплоносителя на тариф в размере 6, 45 руб./м.куб и без применения норматива на подогрев.

Указанное, также по мнению апелляционного суда следует из ответа на вопрос N 4, 8 РЭК Кемеровской области (л.д. 138, 140 т.6).

При этом как следует из материалов дела и не оспаривалось сторонами, что Постановление Новокузнецкого городского Совета народных депутатов (СНД) от 29.10.2008 N 9/112 "О нормативах потребления коммунальных услуг" как на нормативный правовой акт, установивший норматив на подогрев 1 м.куб холодной воды в размере 0, 065 Гкал/м.куб. является необоснованной, так как указанный акт утратил силу еще 01.01.2015 в связи с изданием Решения СНД от 27.01.2015 N 1/2, в то время как в настоящем деле по первоначальному иску рассматривается вопрос о взыскании задолженности за ноябрь 2015 года.

Исходя из вышеизложенного, по мнению апелляционного суда, оснований для применения указанного постановления для расчетов в правоотношениях сторон суд не усматривает, и истцом наличие таких оснований не обосновано.

Иных надлежащих доказательств обоснованности и законности применения данного показателя в расчетах истцом не представлено.

При этом как обоснованно отмечено ответчиком, ни п.26 Приложения к Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ N 354 от 06.05.2011, ни в п.27 Обзора Практики ВС РФ N 5 (2017) не предусмотрена обязанность или возможность использования при расчетах за горячую воду в открытой системе теплоснабжения однокомпонентного тарифа на горячую воду. При этом определение стоимости тепловой энергии затраченной на нагрев горячей воды имеет значение только во взаимоотношениях исполнителя коммунальных услуг и граждан.

Однако, тогда фактически ответчик, применяя такой метод должен брать показания данных величин, зафиксированных приборами учета.

15769, 886 м.куб.* на тариф 6,45 руб/м.куб =101715, 76 руб.

3030, 12 Гкал * на тариф 954, 72 руб./Гкал = 2892916, 17 руб.

Всего 2994631, 93 руб.., всего с НДС - 3533665, 68 руб.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлен отказ от взыскания задолженности в сумме 3 533 729,27 руб. (л.д. 66 т. 2) в связи с произведенной оплатой, на требовании о взыскании неустойки истец настаивал с учетом уточнений в размере 110 930, 31 руб. за период с 25.12.2015 по 22.03.2016 (л.д. 112 т.2).

Согласно частям 2, 5 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Исходя из п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Производство по делу в указанной части судом первой инстанции было прекращено, постановлением суда округа в указанной части решение суда и постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения. В данной части решение суда апеллянтом не обжалуется, следовательно, судом апелляционной инстанции оснований для его проверки не имеется

В силу ч. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Согласно п. 7.6. договора в случае несвоевременной оплаты тепловой энергии и горячей воды абонент уплачивает пени в размере 0,041% от невыплаченных сумм за каждый день просрочки платежа по день фактической оплаты.

Из материалов дела следует и не оспаривается ответчиком, что оплата задолженности произведена МУП "КТС Новокузнецкого района" с нарушением срока и поскольку факт получения тепловой энергии и теплоносителя, поставленного предприятию в ноябре 2015 г., на сумму 3533665, 68 руб. подтвержден материалами дела и не оспаривается ответчиком, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что начисление неустойки является обоснованным только на сумму 2 378 887,89 руб.

Кроме того, расчет за фактическое потребление тепловой энергии и горячей воды в расчетном месяце потребитель обязан произвести до 25 числа месяца, следующего за расчетным (п. 6.4 в редакции протокола согласования разногласий).

При этом исходя из буквального толкования ст. 190 ГК РФ следует, что дата окончания срока исполнения обязательства, включается в соответствующий срок.

В этой связи произведя перерасчет неустойки с 26.12.2015 суд приходит к выводу, что обоснованной ко взысканию является неустойка в размере 109479 руб. 22 коп., в остальной части в удовлетворении указанного требования надлежит отказать.

При этом, апелляционный суд считает несостоятельными доводы ответчика о поставке истцом тепловой энергии ненадлежащего качества в связи с несоблюдением температурного режима, поскольку по мнению суда указанное обстоятельство не доказано ответчиком.

Как следует из материалов дела, в обоснование данного довода ответчик ссылается на то, что основанием для такого вывода является температурный график Западно-Сибирской ТЭЦ и отчет о теплопотреблении за ноябрь 2015 года.

Однако, суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и пояснения сторон, приходит к выводу о недоказанности ответчиком данного обстоятельства, а соответственно и отсутствии оснований для снижения платы за поставленный ресурс в ноябре 2015 года.

В обоснование данного довода и возражений сторонами представлялись пояснения и доказательства, которые приобщены судом.

Как следует из п. 3.1.3 договора теплоснабжения от 01.01.2013 N 1447, ТСО обязана поддерживать среднесуточную температуру подающей сетевой воды в соответствии с температурным графиком с отклонением не более +/- 3% против графика при условии соблюдения абонентом графика температуры обратной сетевой воды.

Однако, из материалов дела следует, что температурный график регулирования отпуска тепла 150-70 от Западно-Сибирской ТЭЦ на отопительный период 2014-2015 гг., на который ссылался изначально ответчик (с л.д. 95 т.2) утвержден не во исполнение указанного договора, а представляет собой график истца с Западно-Сибирской ТЭЦ - источником теплоты. Поэтому он неприменим к правоотношениям по данному спору.

При этом из письма от 20.01.2016 N 0020 ответчика в адрес истца следует, что на январь 2016 года график, согласованный сторонами, отсутствовал (л.д. 93 т.2).

Доказательств того, что в спорный период (ноябрь 2015) у сторон имелся иной согласованный к договору температурный график в материалы дела не представлено, напротив истцом в судебном заседании 06.07.2018 представлены доказательства (переписка 2016 года, в том числе соглашение от 26.05.2016 о внесении изменений к договору теплоснабжения N 1447 от 01.01.2013 с приложенным температурным графиком, протокол разногласий и протокол согласования разногласий о согласовании изменений в договор с учетом соглашения от 26.05.2016), из которой не представляется возможным сделать вывод о согласовании температурного графика.

График Приложение N 5 к договору (в редакции от 26.05.2016) на который ссылается ответчик, не свидетельствует о его распространении на спорный период, из его содержания такого не следует (период не указан), при этом как было отмечено доказательств наличия какого-либо согласованного графика к договору ранее мая 2016 года сторонами не представлено.

Таким образом, учитывая, что температурный график с учетом нагрузки горячего водоснабжения стороны спора в спорный период не согласовали, следует руководствоваться нормативными значениями.

Так, п. 6.2.58 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115, установлено, что для двухтрубных водяных тепловых сетей в основе режима отпуска теплоты предусматривается график центрального качественного регулирования; при наличии нагрузки горячего водоснабжения минимальная температура воды в подающем трубопроводе сети предусматривается для открытых систем теплоснабжения горячего водоснабжения не ниже 60 град. С.

Минимальная температура, зафиксированная приборами учета (л.д. 97 т.2), располагающимися в ПНС-16 на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, согласованными в договоре теплоснабжения от 01.01.2013 N 1447, является +62,99 °C, что не ниже нормативного значения.

Кроме того, в нарушение положений п. п. 23, 94, 95, 105 - 107 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013, МУП "КТС Новокузнецкого района" в обоснование своих доводов не представило других доказательств, например акт о некачественном предоставлении услуг теплоснабжения в спорный период, доказательств составления такого акта с уведомлением поставщика тепловой энергии о поставке некачественной тепловой энергии в ноябре 2015 г., направлении претензии по качеству тепловой энергии.

Постановление Администрации Новокузнецкого муниципального района N 169 от 12.09.2014 является актом соответствующего муниципального образования. Схема теплоснабжения Красулинского сельского поселения Новокузнецкого муниципального района, утверждена только генеральным директором ООО "Инженерный центр ЭНКА", из материалов дела и других доказательств не следует, ее относимость к правоотношениям истца и ответчика.

Таким образом, указанный довод ответчика отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

В части встречного иска, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Частью 3 ст. 8 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вида деятельности.

В силу ч. 9 ст. 15, ч. 5 ст. 17 Закона о теплоснабжении оплата тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в соответствии с тарифами, установленными органом регулирования.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в спорный период для МУП "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" тариф на услуги по передаче тепловой энергии не был установлен. Это подтверждено и ответом РЭЕ Кемеровской области.

Согласно ст. 1102 ГК РФ следует, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных в статье 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

С учетом изложенного, неосновательное обогащение может иметь место при наличии двух условий одновременно: приобретения или сбережения одним лицом (приобретателем) имущества за счет другого лица (потерпевшего), что подразумевает увеличение (при приобретении) или сохранение в прежнем размере (сбережение) имущества на одной стороне, явившееся следствием соответствующего его уменьшения или неполучения на другой стороне; данное приобретение (сбережение) имущества (денег) произошло у одного лица за счет другого при отсутствии оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами либо на основании сделки.

В п. 6 ст. 17 Закона о теплоснабжении закреплено, что собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям, а также требовать от потребителей или теплоснабжающих организаций возмещения затрат на эксплуатацию таких тепловых сетей до установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям.

Однако, само по себе отсутствие утвержденного регулирующим органом тарифа на услуги по передаче тепловой энергии в случаях, когда законом установлена необходимость применения регулируемых цен, не может освобождать от оплаты фактически оказанных услуг и не является основанием для отказа в иске о взыскании такой платы (ст. ст. 1102, 1105 ГК РФ).

Целью такого возмещения в том числе является содержание в работоспособном состоянии сетей, используемых для передачи тепловой энергии абонентам, которые оплачивают тепловую энергию по тарифу, включающему в себя, помимо прочего, затраты на ремонтно-эксплуатационное обслуживание спорных сетей, за исключением составляющих, приходящихся на формирование прибыли данной организации. При этом при взыскании фактически понесенных затрат на услуги по передаче тепловой энергии судам следует учитывать добросовестность либо недобросовестность поведения организации, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии, которая по каким-либо причинам не получила в установленном порядке тариф в текущем периоде тарифного регулирования.

Согласно заявлению об уточнении исковых требований по встречному иску в расчет затрат на транспортирование тепловой энергии через ПНС-16 МУП "КТС" включило затраты на электрическую энергию, заработную плату и отчисления на нее, общехозяйственные расходы (л.д. 104-107 т. 2).

Как следует из материалов дела и установлено судом, 12.11.2012 года между ООО "КузнецкТеплоСбыт" (теплоснабжающая организация) и ООО "Жилкомсервис" (теплосетевая организация) заключен договор N 23/12 оказания услуг по передаче тепловой энергии (с л.д. 26 т.2) согласно которому ООО "Жилкомсервис" осуществляет передачу тепловой энергии для следующих потребителей многоквартирный жилой дом адресу г.Новокузнецк, ул. Косыгина, 3 и ул. Космонавтов, 6.

Из представленных в материалы дела доказательств (выписка из протокола заседания Правления РЭК Кемеровской области, л.д. 113-122 т.2), пояснений РЭК Кемеровской области данных ранее, а также в ответе от 27.06.2018, следует, что при формировании затрат ООО "КузнецкТеплоСбыт" на 2013 г. были учтены затраты ООО "Жилкомсервис" в объеме 5, 6480 Гкал по тарифу 223,38 руб. /Гкал, утвержденные постановлением РЭК Кемеровской области N 297 от 22.10.2012 для осуществления теплоснабжения только двух домов по адресам: г. Новокузнецк, ул. Косыгина, 3 и ул. Космонавтов, 6., затраты учтены по договору N 23/13 от 12.11.2012 на оказание услуг по передаче тепловой энергии. В отношении этих домов МУП "КТС Новокузнецкого муниципального района" своевременно не обратилось за установлением тарифа на передачу тепловой энергии.

При этом Постановлением РЭК Кемеровской области от 22.10.2012 N 297 ООО "Жилкомсервис" был установлен тариф на передачу тепловой энергии в том числе в отношении двух вышеуказанных домов (л.д.63 т.2).

Также из материалов дела следует, что 30.09.2013 между Шиловым В.М. (ссудодатель) и Администрацией Новокузнецкого муниципального района (ссудополучатель) был заключен договор безвозмездного пользования N 45 от 30.09.2013, в соответствии с которым Администрации передано в безвозмездное пользование имущество, включающее в себя: помещения N N 1,2,3,4, общей площадью 212,2 кв.м в отдельно стоящем нежилом здании ПНС, расположенном по адресу: г. Новокузнецк, ул. Косыгина, 3Б, теплотрасса протяженностью 2,2817, КТП 400/10/0,4, КТП 400/10/0,5, насосный агрегат 1Д 200-90 в количестве 2шт., агрегат насосный К100-65-250. Имущество передано Администрации по акту приема-передачи от 30.09.2013.

30.09.2013 между Администрацией (ссудодатель) и МУП "КТС Новокузнецкого района" (ссудополучатель) были заключены договор N 46/4-145/13 от 30.09.2013 безвозмездного пользования имуществом, в соответствии с которым ответчику переданы помещения N N 1,2,3,4 ПНС, расположенном по адресу: г. Новокузнецк, ул. Косыгина, 3Б и теплотрасса, протяженностью 2,2817 по акту от 30.09.2013, а также договор N 47/4-146/13 от 30.09.2013 согласно которому МУП "КТС Новокузнецкого района" передано в безвозмездное пользование агрегатный насос К100-65-250, агрегатный насос 1Д200-90 2шт.

01.11.2013 между МУП "КТС Новокузнецкого района" (заказчик) и ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" (исполнитель) был заключен договор N РУ-151/13 от 01.11.2013 возмездного оказания услуг (л.д. 61-71 т.5).

В соответствии с условиями указанного договора ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" приняло на себя обязательства по осуществлению всего технологического процесса, а также техническому обслуживанию (производственно-технической эксплуатации) по перечням обязательных к выполнению работ (в том числе поддержание в надлежащем состоянии, включая исключительно текущий и аварийный ремонты) зданий, сооружений и оборудования инфраструктуры коммунальных сетей и технических устройств заказчика, перечисленных в приложении N 1 к договору, обеспечивающих транспортировку и распределение энергетических ресурсов (тепловая энергия, ГВС) до конечного потребителя (абонентов) заказчика (границы балансовой принадлежности между заказчиком и конечным потребителем).

Стоимость услуг установлена 1068500 руб. в месяц, с условием о ее изменении в случае изменения уполномоченным органом размера тарифов заказчика по тепловой энергии и ГВС (п.п. 4.1, 4.2 договора).

Приложением N 1 к договору сторонами согласован перечень объектов отопления, обслуживаемых ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС": сети - 9328 п.м; тепловые камеры - 25 шт.; сальниковые компенсаторы Ду400 -24 шт.; ПНС-16; теплопункт; ТПНС-1.

При этом из ответа РЭК Кемеровской области следует, что МУП "КТС" за установлением тарифа на услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя по тепловым сетям, расположенным в границах Новокузнецкого округа по договорам N 46/4-145/13 от 30.09.2013 и N 47/4-146/13 от 30.09.2013 не обращалось.

В расчет тарифа на производство и реализацию тепловой энергии на 2014 год МУП "КТС" подавало затраты по договору с ООО "Жилкомсервис" N РУ-151/3 от 01.11.2013 (техобслуживание ПНС-16), данные затраты учтены в тарифе на 2014 год.

Таким образом, из материалов дела следует, что получив объекты в период тарифного регулирования, с помощью которых осуществлялась передача тепловой энергии и двум многоквартирным домам истца, ответчик их сразу же передал на обслуживание ООО "Жилкомсервис", организации, которая имела тариф на передачу тепловой энергии. При этом материалами дела, в том числе подписанными актами за спорный период сентябрь-декабрь 2013, счетами-фактурами, подтверждается факт оказания услуг ООО "Жилкомсервис" и несение затрат истцом по договору N 23/12 от 12.11.20.12, что свидетельствует по мнению апелляционного суда о добросовестности истца. Указанные обстоятельства не оспаривались лицами, участвующими в деле в ходе рассмотрения дела.

В свою очередь суд не усматривает оснований для вывода о добросовестности в отношении ответчика.

Как следует из пояснений РЭК Кемеровской области, имеющихся в материалах дела, что исходя из схемы тепловых сетей и границы зоны деятельности МУП "КТС" определяются границами системы теплоснабжения поселка Металлург по КС3-9.

30.09.2013 года ответчик заключил договоры N 46/4-145/13, N 47/4-146/13 согласно которым получил сетевое хозяйство, с помощью которого осуществлялась передача тепловой энергии и в два многоквартирных дома истца.

МУП "КТС" также, приобретая тепловую энергию по договору от 01.01.2013, осуществляло ее передачу до поселка Металлургов с использованием ПНС-16 и тепловых сетей, принятых в безвозмездное пользование.

При этом согласно материалам дела, в ПНС-16 находились приборы учета и в соответствии с п.5.3. договора N 1447 от 01.01.2013, заключенным между истцом и ответчиком, количество поставляемой тепловой энергии и горячей воды определяется по показаниям приборов учета, установленных на ПНС-16 за вычетом фактического количества тепловой энергии и горячей воды, поставленной потребителям по адресам ул. Космонавтов,6 и Косыгина,3.

Таким образом, МУП "КТС" как владелец тепловых сетей обязано поддерживать их в работоспособном состоянии, соблюдать требования к техническому состоянию и эксплуатации, нести издержки на их содержание и осуществлять контроль за их состоянием.

С этой целью, как было указано выше, был заключен договор с ООО "Жилкомсервис" N РУ-151/13 от 01.11.2013 возмездного оказания услуг, при исполнении которого у сторон не возникало неопределенности относительно того, какие сети были переданы на обслуживание и содержание.

Таким образом, исходя из всего вышеизложенного, ответчик, являясь профессиональным участником правоотношений в сфере теплоснабжения, не мог не знать о нахождении у него участка сетей на территории г. Новокузнецка до подписания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в 2015 году, с помощью которых передается тепловая энергия в два указанных дома.

Из материалов дела, пояснений РЭК Кемеровской области следует, что за установлением тарифа ответчик своевременно не обращался, при этом ответчиком не представлено доказательств невозможности получения тарифа. В то же время как пояснил представитель ответчика, что теоретически при обращении в РЭК тариф на передачу тепловой энергии в 2014 году мог быть установлен.

При этом материалами дела, в том числе ответом РЭК Кемеровской области подтверждается, что для компенсации затрат ответчика на содержание участка тепловой сети и части здания ПНС-16 на территории города Новокузнецка, участвующих в обеспечении теплом и горячей водой потребителей пос. Металлургов Новокузнецкого района, включены в состав тарифа на тепловую энергию затраты ответчика на оплату услуг ООО "Жилкомсервис" по договору N РУ-151/13 от 01.11.2013 для оказания услуг по осуществлению технологического процесса.

Исходя из изложенного апелляционный суд считает, что возложение на истца, каких-либо своих затрат, включенных в тариф на тепловую энергию или неучтенных затрат при отсутствии тарифа на передачу тепловой энергии, отсутствии оснований для вывода о наличии добросовестности в действиях ответчика, ответчик не вправе препятствовать передаче по тепловым сетям тепловой энергии потребителям, а также требовать от потребителей или теплоснабжающих организаций возмещения затрат на эксплуатацию таких тепловых сетей до установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям, а следовательно, оснований для вывода о неосновательном обогащении истца за счет ответчика не имеется.

При этом апелляционный суд также принимает во внимание возражения истца, что согласно п. 93 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую потребителям, рассчитываются как сумма следующих составляющих:

а) средневзвешенная стоимость производимой и (или) приобретаемой единицы тепловой энергии (мощности);

б) средневзвешенная стоимость оказываемых и (или) приобретаемых услуг по передаче единицы тепловой энергии.

Истец является теплоснабжающей организацией потребителей Заводского и Новоильинского районов г. Новокузнецка, которому для реализации тепловой энергии РЭК Кемеровской области был установлен тариф на 2013 г., в связи с тем, что ни в 2013 году, ни в последующие периоды Ответчик не обращался в РЭК Кемеровской области за установлением тарифа на услуги по передаче, якобы оказываемых Истцу на территории Новокузнецкого городского округа, соответственно расходы на оплату таких услуг не были учтены в тарифе Истца на реализацию тепловой энергии.

Однако в спорный период тариф на оказание услуг по передаче тепловой энергии для двух вышеупомянутых домов был установлен для ООО "Жилкомсервис" постановлением N 297 от 22.10.2012 г. расходы, на оплату которых были учтены в тарифе Истца на реализацию тепловой энергии в спорный период (выкопировка из протокола Правления РЭК от 28.12.2012 г. N80-т).

Таким образом, удовлетворение требований ответчика внесет дисбаланс в сферу деятельности истца поскольку срок, установленный п.13 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075, для компенсации затрат уже прошел.

В связи с чем, суд исходит из того, что оснований для удовлетворения встречного иска не имеется, в связи с чем решение суда в части удовлетворения встречного иска подлежит отмене, а требования МУП "КТС" оставлению без удовлетворения.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований, при этом суд учитывает, что основная задолженность была оплачена ответчиком после обращения истца с иском, по апелляционной жалобе решение суда обжаловалось только в части неустойки и встречного иска, в части неустойки требование удовлетворено частично.

Руководствуясь п. 2 статьи 269, статьями 110, 271, п.3 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2017 по делу N А27-1224/2016 в обжалуемой части изменить, изложив в данной части резолютивную часть в следующей редакции:

По первоначальному иску.

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" 109479 руб. 22 коп. неустойки, а также 41181 руб. 80 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и 2961 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Решение в части встречного иска отменить.

В удовлетворении встречного иска Муниципального унитарного предприятия "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "КузнецкТеплоСбыт" из федерального бюджета 3364 руб. 50 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 1698 от 06.07.2015.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "Котельные и тепловые сети Новокузнецкого муниципального района" из федерального бюджета 40 253 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 240 от 29.02.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.В. Афанасьева Е.И. Захарчук