Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 07АП-5493/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2018 г. N Ф04-4595/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

1 августа 2018 г.

Дело N А27-26800/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Киреевой О.Ю.,
судей		Захарчука Е.И.,
		Терехиной И.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Пенсионного фонда Российской Федерации (государственного учреждения) по Кемеровской области (07АП-5493/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.04.2018 по делу N А27-26800/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвойс" (ОГРН 1155476083201, ИНН 5403007657), г. Новосибирск к отделению Пенсионного фонда Российской Федерации (государственному учреждению) по Кемеровской области (ОГРН 1024200702360, 4207010740), г. Кемерово, о признании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным; взыскании денежных средств,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Михалёва Е.А., по доверенности от 16.07.2018, паспорт, Михалёв С.В., решение N 1 от 14.07.2015, паспорт,

от ответчика: Щеглов Е.В., по доверенности N 2 от 09.01.2018, паспорт, Матвеев А.И., по доверенности N 15 от 05.03.2018, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инвойс" (далее - ООО "Инвойс", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к отделению Пенсионного фонда Российской Федерации (государственному учреждению) по Кемеровской области (далее - Пенсионный фонд, отделение Пенсионного фонда) с иском о признании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, размещенного 16.11.2017 на сайте Единой информационной системы недействительным, взыскании 369 154 руб. 05 коп. суммы основного долга, 12 400 руб. неустойки (пени) за период с 22.11.2017 по 09.04.2018, а также 9 228 руб. 85 коп. штрафа (с учетом уточнения от 05.04.2018).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.04.2018 (резолютивная часть объявлена 19.04.2018) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта N ГК 73-23, размещенное 16.11.2017 на сайте Единой информационной системы, признано недействительным, с ответчика в пользу истца взыскано 390 782 руб. 90 коп. (в том числе 369 154 руб. 05 коп. долга, 12 400 руб. неустойки, 9 228 руб. 85 коп. штрафа), а также 16 768 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что в контракте право на односторонний отказ от исполнения контракта отсутствует, отказ от контракта был осуществлен на основании п.1 ч.15 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ); вывод суда о том, что при приемке товара было установлено, что в коробках с надписью тонер-картридж OKI были поставлены заявленные в спецификации драм-юниты для принтера KRAFTWAY KRP 432, и, соответственно, претензии ответчика сводятся к тому, что надписи на коробке не соответствуют содержащемуся в них товару, не основаны на материалах дела и прямо им противоречат; в переписке истца и ответчика, представленной в материалы дела, четко отражена позиция ответчика - вместо драм-юнит для принтера KRAFTWAY KRP 432 (товарный знак отсутствует) поставлены тонер-картридж NV-PRINT для OKI; из видеозаписи приемки товара, видно, что надпись на тонер-картриджах присутствует не только на упаковке товара, но и на самом товаре, содержащемся в упаковке; истцом поставлен товар не соответствующий условиям контракта, и у ответчика отсутствовали основания для приемки данного товара; доказательства, свидетельствующие, что товар по своему функциональному назначению является драм-юнит для принтера KRAFTWAY KRP 432 и полностью соответствует техническому заданию и спецификации к контракту, в материалах дела также отсутствуют; истцом не представлено заключение экспертизы, судом осмотр специалиста не проводился, суд даже не произвел осмотр товара, о функциональном назначении которого сделал вывод, противоречащий другим материалам дела; вывод суда о том, что упаковка не является объектом закупки, прямо противоречит действующему законодательству; довод суда о том, что истец является продавцом, а не производителем товара и не может повлиять на дизайн упаковки, не является относимым доказательством в рамках рассматриваемого спора; фактическая емкость поставленных аккумуляторов не соответствовала условиям контракта; суд фактически перераспределил бремя доказывания на ответчика; отсутствуют основания для оплаты ответчиком сумм пени и штрафов.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.06.2018 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 16.07.2018 года в 11 часов 00 минут в помещении суда.

От истца в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласился.

В обоснование возражений истец указал, что срок приемки товара истекал 23.10.2017 года, ответчик не представил заключения приемочной комиссии о наличии несоответствий в товаре, ни один из документов в установленный срок не представил в связи с чем, фактически товар был принят ответчиком. Ответчику указывалось, что заявленные замечания не являлись параметрами технического задания и не приводят к невозможности использования данного товара. Истец полагает, что в ходе рассмотрения дела истец подтверждал, что замечания сводились именно к упаковке, недословному совпадению надписей спецификации, предметом контракта являются расходные материалы, которые подходят к множеству видов оргтехники. Утверждение о том, что ответчиком было заявлено требование к фактической емкости аккумуляторов на момент поставки не подтверждается техзаданием, в нарушение условий контракта для тестирования аккумуляторов использован прибор, не внесенный в реестр измерительных. Истец также указывает на нарушение порядка приемки товара.

Определением апелляционного суда от 16.07.2018 судебное заседание откладывалось на 30 июля 2018 года на 11 час. 30 мин. в помещении суда, сторонам предложено произвести совместный осмотр товара (количество наименование и т.д.), составить акт осмотра, и представить его в апелляционный суд до 26.07.2018, истцу предложено представить пояснения, за какие нарушения условий контракта начислен штраф.

25.07.2018 от Пенсионного фонда поступил акт совместного осмотра товара от 23.07.2018, диски с файлами видеозаписи совместного осмотра товара.

06.07.2018 от ООО "Инвойс" поступили пояснения о начислении штрафа ответчику.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители истца в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, в пояснениях.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ответчик (заказчик) 28.08.2017 разместил извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку запасных частей и расходных материалов для счетно-вычислительной техники (л.д. 106-114 т.1).

Описание объекта закупки, изложено в извещении, в который вошли в том числе, позиция 2 - драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432 в количестве 100 штук, позиция 3 - свинцово-кислотный аккумулятор 12 В 7.2. Ач, габариты 151х65х94 мм.

Общие технические требования: товар должен поставляться в стандартной упаковке изготовителя, не имеющей механических повреждений, с указанием информации об изготовителе и товаре, с учетом необходимых маркировок и содержать все элементы защиты от подделок.

Поставляемый товар должен быть новым, не восстановленным, заводского производства и ранее не использованным, не должен иметь дефектов, связанных с конструкцией, материалами или функционированием при штатном его использовании.

В инструкции по заполнению заявки указано, что участнику аукциона предлагается в заявке однозначно выразить согласие на поставку товаров, на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

В пункте 4.2. раздела документации об электронном аукционе указаны максимальные и (или) минимальные показатели товаров, подлежащих поставке, а также показатели товаров, значения которых не могут изменяться. Показатели с указание "минимальный показатель" и "максимальный показатель" являются некорректными показателями и участнику аукциона предлагается в заявке указывать конкретные показатели товаров, которые он намерен поставить (без указания слов минимальный показатель или максимальный показатель).

Согласно заявке истца он указал, что согласен поставить в случае признания его победителем по спорным позициям драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432, 100 штук, модель 44574302, товарный знак отсутствует, страна происхождения Китайская Народная Республика; свинцово-кислотный аккумулятор 12 В 7.2. Ач, габариты 151х65х94 мм., 50 штук, модель - FB 12-7.2, товарный знак AlarmForce, страна происхождения Китайская Народная Республика.

Между ООО "Инвойс" (поставщик) и отделением Пенсионного фонда (заказчик) был заключен контракт N ГК 73-23 по результатам проведения электронного аукциона (т. 1 л.д. 39-51).

Согласно данному контракту заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке запасных частей расходных материалов для счетно- вычислительной техники (товар) в количестве и ассортименте согласно спецификации, прилагаемой к настоящему контракту (пункт 1.1).

Общая стоимость контракта составляет 369 154 руб. 05 коп. (пункт 2.1).

Оплата осуществляется в течение 10 рабочих дней со дня подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки товара согласно выставленной поставщиком счета- фактуры (счета, УПД). Днем оплаты считается день списания денежных средств со счета заказчика (пункт 2.4).

В рамках действия данного контракта истец поставил в адрес ответчика товар по спецификации к контракту на общую сумму 369 154 руб. 05 коп. в срок в соответствии с условиями контракта, в качестве сопроводительной документации в товарной накладной указаны наименования товара соответствующие спецификации к контракту.

Поставщик вместе с поставленным товаром полностью передал заказчику сопроводительные документы в соответствии с пунктом 3.3. указанного контракта

Поставленный истцом товар получен ответчиком 17.10.2017, что подтверждается накладной N 17-00381163078 от 12.10.2017, отчетом транспортной компании о доставке, а также скриншотом с сайта перевозчика "Деловые линии" о завершении заказа (т. 2, л.д. 1-4).

При приемке товара сотрудниками Пенсионного фонда осуществлялась видеосъемка (видеозапись приобщена к материалам дела).

Согласно пункту 3.5. контракта, заказчик не позднее 5 (пяти) рабочих дней проверяет товар на соответствие количества, комплектности, объема и качества товара требованиям настоящего контракта и возвращает поставщику подписанный Акт сдачи- приемки товара и производит оплату в соответствии с п. 2.4. контракта, либо в течение 5 (пяти) рабочих дней направляет мотивированный отказ от подписания Акта сдачи- приемки товара в письменной форме.

Пунктом 14.5 контракта стороны предусмотрели, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

18.10.2017 заказчиком в адрес поставщика было направлено по электронной почте (24.10.2017 - почтой) (т.2, л.д.5-10) информационное сообщение об отказе от подписания акта сдачи-приемки товара, в связи со следующим:

После тестирования Свинцово-кислотных аккумуляторов 12В 7.2Ач габариты 151х65х94мм прибором Кулон-12/6t выявилось, что фактическая емкость не соответствует спецификации.

Согласно спецификации (приложение N 1 к контракту N ГК73-23) поставке подлежал Драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432, в количестве 100 шт., а вместо указанных драм-юнита Вами были поставлены тонер-картриджи NV PRINT для лазерных принтеров OKI.

В соответствии с п.4.1.6 Контракта ответчик просил заменить несоответствующий спецификации товар на товар соответствующий условиям указанного контракта.

Претензия подписана заместителем управляющего отделением В.Г. Трепаковым.

01.11.2017 ООО "Инвойс" направило в адрес заказчика уведомление о смене банковских реквизитов для осуществления оплаты, а также ответ в адрес заказчика, с указанием того что, требование к степени заряженности свинцово-кислотного аккумулятора являются незаконными и необоснованными, так как отсутствовали в техническом задании, а указанные недостатки упаковки товара не отвечают признакам существенности, указанным в статье 475 ГК РФ, и являются излишне детализированными требованиями к упаковке товара.

09.11.2017 ООО "Инвойс" направило в адрес заказчика претензию с повторным уведомлением о смене банковских реквизитов и требованием вернуть подписанные документы, а также полностью оплатить поставленный товар в срок до 22.11.2017 года. Претензия получена заказчиком 16.11.2017.

15.11.2017 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от контракта (л.д. 15-16 т.2), в котором также указаны вышеизложенные претензии. Указано, что в соответствии с п.п.3.5., 3.9. контракта заказчиком составлен и отправлен в адрес поставщика мотивированный отказ от подписания акта приемки товара от 18.10.2017 для составления двустороннего акта, который будет являться основанием для замены товара за счет поставщика. 08.11.2017 в адрес заказчика поступил протокол разногласий к намерению отказа от приемки товара от 01.11.2017, указанным документом поставщик отказался от составления двустороннего акта, и соответственно от замены доставленного товара на товар соответствующий спецификации.

Кроме того, из текста данного протокола следует, что подавая заявку на участие в аукционе, поставщик намеревался поставить именно доставленный 17.10.2017 товар, а не товар, описанный в его заявке на участие в аукционе и, соответственно в спецификации.

Таким образом, в ходе исполнения контракта установлено, что поставляемый товар не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке требованиям к поставляемому товару и поставщик предоставил недостоверную информацию о соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

В соответствии с ч.15 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013, п.14.5 контракта заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С указанным основанием отказа от контракта информация размещена и на сайте Единой информационной системы.

Ссылаясь на ненадлежащие исполнение ответчиком обязательств по оплате поставленного товара, а также незаконным односторонним отказом от исполнения контракта, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 525, 531, 506, 450, 523, 469, положениями статьи 95 Закона N 44-ФЗ пришел к выводу, что ответчиком не доказаны обстоятельства, которые могли бы послужить основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта, в связи с чем, требования истца о признании недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта подлежат удовлетворению, не представлены надлежащие доказательства того, что поставленный товар не соответствует характеристикам, указанным в спецификации и документации о закупке.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 названного Закона по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных данной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со ст. 69 Закона N 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 данного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

На основании ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 данной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (части 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 1 ч. 15 ст. 95 указанного закона предусмотрено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 14.5 контракта стороны предусмотрели, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

При этом в пункте 14.1. контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается только по соглашению сторон или по решению суда.

В силу п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Как следует из материалов дела, истец подавая заявку на аукцион по спорным позициям указал, что согласен поставить в случае признания его победителем драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432, 100 штук, модель 44574302, товарный знак отсутствует, страна происхождения Китайская Народная Республика; свинцово-кислотный аккумулятор 12 В 7.2. Ач, габариты 151х65х94 мм., 50 штук, модель - FB 12-7.2, товарный знак AlarmForce, страна происхождения Китайская Народная Республика.

Объектом закупки и соответственно поставляемым товаром являются позиция 2 - драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432 в количестве 100 штук, позиция 3 - свинцово-кислотный аккумулятор 12 В 7.2. Ач, габариты 151х65х94 мм.

Сторонами не отрицается, что 7.2. Ач это показатель емкости аккумулятора.

При проверке представленных аккумуляторов с помощью прибора Кулон-12/6t было установлено, что емкость аккумуляторов составляет например 2,2; 2,66; 2,9; 3,06 Ач.

Согласно инструкции к данному прибору, данный прибор позволяет оценить емкость аккумулятора и отделить хорошие аккумуляторы от бракованных или утративших емкость. Для оценки емкости аккумулятора Кулон-12/6t посылает в аккумулятор тестовый сигнал и по отклику аккумулятора на этот сигнал судит о его емкости.

Как обоснованно отмечено судом пункт 3.2.2 инструкции указывает, что Кулон-12/6t правильно индицирует емкость полностью заряженных аккумуляторов. Поэтому перед применением прибора аккумулятор следует полностью зарядить.

При этом согласно п.3.1.4 инструкции при определении емкости абсолютно новых аккумуляторов (не прошедших ни одного цикла разряд-заряд) необходимо учитывать, что для почти всех марок аккумуляторов, емкость нового аккумулятора немного меньше номинальной и будет увеличиваться при первых циклах разряда-заряда.

Однако, как следует из видеозаписи проверки аккумуляторов их емкость менее заявленной в 2,5 - 3 раза.

На указанное обстоятельство было указано в претензии ответчика в адрес истца.

При этом апелляционный суд не может прийти к выводу о невозможности использования данного прибора при проверке аккумуляторов, учитывая его назначение согласно инструкции.

Кроме того, как установлено судом и следует из видеозаписи приемки товара (диск представлен в материалы дела в суде первой инстанции), фактически истцом поставлены тонер-картридж NV-PRINT для лазерных принтеров и копировальных машин для OKI В411/В431/МВ46/471/497 рм44574302, на самом товаре также указано рм44574302 PrintTonerCаrtridge.

Указанные обстоятельства также подтверждены и впоследствии при составлении акта совместного осмотра от 23.07.2018.

Несоответствие поставленного товара тому, что указано в спецификации сразу же было изложено в претензии от 18.10.2017.

Таким образом, из материалов дела следует, что при заявке на поставку Драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432 истец фактически поставил тонер-картридж NV-PRINT для лазерных принтеров и копировальных машин для OKI В411/В431/МВ46/471/497 рм44574302, то есть товар не соответствующий спецификации.

Довод истца со ссылкой на письмо ЗАО "Крафтвэй корпорэйшн ПЛС" от 16.12.2016 (л.д. 72 т.1) о том, что товар соответствует требованиям, отклоняется апелляционным судом.

Из буквального толкования содержания указанного письма следует, что для принтера Kraftway KRP 432 необходимо использовать расходные материалы для торговой марки OKI. При этом указан тип: тонер-картридж, артикулы OKI 45807119, OKI45807120, OKI 45807121, а также Фотобарабан OKI44574302.

Однако согласно материалам дела истцом поставлен тонер-картридж NV-PRINT для OKI рм44574302, что не соответствует информации, изложенной производителем, для использования в качестве возможной.

При этом как следует из аукционной документации, какие-либо изменения в нее не вносились.

Из оценки доводов сторон и представленных доказательств следует, что истец, указывая в своей заявке модель товара 44574302, изначально намеревался поставить товар, который и был поставлен 17.10.2017 в адрес ответчика, то есть не драм-юнит для принтера Kraftway KRP 432.

Иные доказательства того, что поставленный истцом товар по своему функциональному назначению является драм-юнит для принтера KRAFTWAY KRP 432 и полностью соответствует техническому заданию и спецификации к контракту, истцом в материалы дела не представлены.

При этом, апелляционный суд не соглашается с доводами, что ООО "Инвойс" является продавцом, а не производителем товара и не может влиять на дизайн упаковки, материал и цвет упаковки, а также информацию, подлежащую размещению на упаковке, так как данные характеристики не устанавливаются продавцом товара, поскольку истец заранее был ознакомлен с требованиями и условиями аукционной документации, в том числе и проектом контракта.

До даты подачи заявки на участие в аукционе истец положения документации об аукционе не обжаловал, следовательно, был согласен с ее условиями.

Истец является лицом, осуществляющим на свой риск предпринимательскую деятельность, в связи с чем при должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность принять меры к оценке исполнимости условий контракта в соотношении со своими возможностями выполнения принимаемых на себя обязательств.

При этом апелляционным судом отклоняется довод истца, что ранее ответчик уже принимал такой товар. Как следует из представленного в материалы дела акта приема-передачи товара по другому контракту в нем указано, что приемки подлежит фотобарабаны OKI для принтеров OKI В432dn. (44574302), Таиланд (л.д. 51 т.1). Указанное по мнению апелляционного суда, напротив опровергает позицию истца, поскольку из данного акта следует, что поставлялись именно фотобарабаны (а не тонер-картриджи) OKI для соответствующего ему принтера.

Согласно п.6.1. контракта следует, что товар должен отгружаться в стандартной упаковке с учетом необходимых маркировок, тара и упаковка входят в цену поставляемого товара.

При этом из материалов дела следует, что не только упаковка не соответствовала требования изложенным в спецификации, сам товар содержал сведения об относимости его сведениям на упаковке тонер-картридж рм44574302.

18.10.2017 ответчиком была направлена претензия в адрес истца с выражением отказа от подписания акта приемки товара и указанием вышеизложенных причин, а также предложением заменить товар. Затем указанное письмо продублировано почтой.

Довод истца о том, что отказ не мотивирован, по мнению апелляционного суда, не обоснован, в нем содержится указание на те обстоятельства, которые ответчик считает не соответствующими контракту со ссылкой на видеосъемку, предложено заменить товар.

При этом сторонами не согласована какая-либо форма, в которой должна быть выражена претензия стороны контракта, отказ от подписания акта.

Отсутствие печати учреждения на претензии не является основанием для вывода о том, что отказ не мотивирован.

При этом как следует из протокола разногласий, истец не ссылался на то, что претензия ответчика не была подписана.

Доводы истца о том, что им было получено письмо иного содержания, чем указывает ответчик, отклоняется судом, так как достоверных доказательств данному обстоятельству не представлено.

Ссылки истца на несвоевременное направление ответчиком отказа от подписания акта отклоняется.

Как следует из материалов дела, претензия была первоначально направлена ответчиком 18.10.2017 года по электронной почте. В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец подтвердил, что адрес, по которому согласно материалам дела направлена, претензия является адресом истца (л.д. 6 т.2)

Затем данная претензия была продублирована 24.10.2017 по почте.

При этом согласно условиям контракта (п.3.5.) отказ от подписания акта должен быть направлен не позднее 5 рабочих дней. Товар был получен 17.10.2017, соответственно пять рабочих дней истекли 24.10.2017, то есть ответчик своевременно направил свой отказ с просьбой заменить спорный товар.

В этой связи довод истца о том, что ответчик фактически принял товар, отклоняется.

Вопреки требованиям п.4.1.3 контракта истец не присутствовал при сдаче-приемке товара, при этом п.3.3 контракта предусмотрено, что при сдаче-приемке товара поставщик передает заказчику подписанные акт сдачи-приемки товар, товарную накладную, счет-фактуру.

В соответствии с п.3.6. контракта в случае отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки товара сторонами в течение 5 дней с момента получения поставщиком отказа составляется двусторонний акт, который является основанием для замены или допоставки товара.

Однако, из материалов дела следует, что акт сторонами не составлялся, напротив истец выразил несогласие с требованиями ответчика и отказался от замены товара.

Исходя из вышеизложенного, учитывая, что истцом был поставлен товар, который не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к поставляемому товару или представил недостоверную информацию о соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика, ответчик обоснованно отказался от контракта на основании п.1 ч.15 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Пунктом 1 части 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае если в ходе исполнения контракта установлено, что поставляемый товар не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к поставляемому товару.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Подобное нарушение может рассматриваться как существенное.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что истцом товар поставлен не соответствующий условиям контракта, и у ответчика отсутствовали основания для приемки данного товара, о наличии у ответчика права на односторонний отказ на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем, оснований для взыскания с ответчика задолженности за фактически не принятый товар, штрафных санкций, а также основания для признания решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта N ГК 73-23, размещенное 16.11.2017 на сайте Единой информационной системы, недействительным, не имелось.

Апелляционный судом в ходе рассмотрения дела сторонам было предложено рассмотреть вопрос о назначении экспертизы, однако, после пояснений сторон, того, что истец начал ставить под сомнение факт того, что имеющийся у ответчика товар является его товаром, хотя ранее таких сомнений не высказывал, основания отказа от контракта, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для ее назначения.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба является обоснованной, а решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.04.2018 по делу N А27-26800/2017 подлежит отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.04.2018 по делу N А27-26800/2017 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И Захарчук И.И. Терехина