Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 07АП-5853/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 ноября 2018 г. N Ф04-4517/18 настоящее постановление отменено

город Томск

30 июля 2018 г.

Дело N А67-7186/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Киреевой О.Ю.,
судей		Захарчука Е.И.,
		Терехиной И.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой М.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице Томского филиала УФПС Томской области (N 07АП-5853/2018) на решение от 11.05.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-7186/2017 (судья Е.А. Токарев) по иску общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (ИНН 7017270664, ОГРН 1107017017568) к Федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" в лице Томского филиала УФПС Томской области (ИНН 7724261610 ОГРН 1037724007276) о взыскании 4 395 689,31 руб.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Никулина А.А., по доверенности N 183 от 25.07.2018, паспорт, Михайловская С.В., по доверенности N 77 от 25.12.2017, паспорт,

от ответчика: Липухина Е.С., по доверенности N 8 от 01.03.2018, паспорт, Игнатов А.А., по доверенности N 10 от 01.03.2018, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (далее - ООО "Томскводоканал", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" в лице Томского филиала УФПС Томской области (далее - ФГУП "Почта России", ответчик) о взыскании 50 000,00 руб., из которых 25000 руб. задолженность по внесению оплаты по счету N 8 от 06.07.2017 за самовольное водопользование и 25000 руб. пени за период с 16.08.2017 по 16.09.2017.

В ходе рассмотрения спора истец уточнял размер исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в окончательной редакции просил взыскать с ответчика 3 837 161,01 руб. основной задолженности, 558 528,30 руб. пени за период с 11.08.2017 по 28.04.2018.

Решением Арбитражного суда Томской области от 11.05.2018 (резолютивная часть объявлена 03.05.2018) исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 3 837 161,01 руб. основной задолженности, 558528,30 руб. пени, 2000,00 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины, всего 4 397 689,31 руб., в доход федерального бюджета 42978,00 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ФГУП "Почта России" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь, в том числе на то, что при неисправности части узла учета, в случае применения аналогии, необходимо читать п. 16 "б": "через 60 дней со дня возникновения неисправности узла учета", п. 17. :"в случае установления факта неисправности узла учета"; применяя п. 14 Постановления, суд читает не буквально (не проводит различия между неисправностью прибора учета и неисправностью узла учета), а применяя санкцию по п. 16 ("б"), суд читает буквально: "через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета до проведения допуска прибора к эксплуатации..."; применение как метода расчета, так и расчетного периода незаконно; судом не были оценены доказательства, предоставленные ответчиком, проигнорированы в полном объеме, не дана надлежащая правовая оценка всем доводам лиц, участвующих в деле, в том числе свидетельским показаниям; суд не оценил отчет о проведении технического обследования водомерного узла; свидетельские показания свидетельские показания Коноплева - сотрудника водоканала, начальника технического участка МСЦ Башкировой Н.И., электромонтера МСЦ Волкова В.Н., электромонтера МСЦ Сергеева Ю.В., подтверждают, что кран обводной трубы был закрыт металлической коробкой; Применение расчета по трубе 50 мм незаконно, тем более по трубе диаметром 52 мм; Ответчик не является организацией, потребляющей большое количество воды, не является ни перерабатывающей, ни строительной, вода необходима для комфортного пребывания сотрудников отделения почтовой связи (раковина, туалет); доказательств принятия большего количества воды истцом не представлено; истцом не предоставлены схема узла учета, где виден иной диаметр прохождения воды, фотоснимки узла учета и трубы, где виден другой диаметр, схема узла учета, составленной сторонами и утвержденной уполномоченными представителями истца и ответчика; взысканная неустойка носит явно несоразмерный характер последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ); истец в рассматриваемом случае пытается извлечь выгоду из своего недобросовестного поведения.

Определением апелляционного суда от 22.06.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 17 июля 2018 года на 09 час. 30 мин. в помещении суда.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, представила отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 24.07.2018.

20.07.2018 от ФГУП "Почта России" поступил расчет в соответствии с п.17 Постановления N 776.

23.07.2018 от ООО "Томскводоканал" поступило дополнение к отзыву, в котором указало на то, что стороны в акте допуска к эксплуатации узла учета расхода воды от 13.07.2016 г. согласовали, что в случае выхода из строя прибора учета или срыва на приборе или обводной линии необходимо сообщить об этом истцу. Истец о срыве пломбы на обводной линии уведомлен не был. Факт нарушения контрольных пломб на обводной линии подтвержден актом обследования от 05.07.2017 г. и не отрицается Ответчиком. Таким образом, из буквального толкования норм правил следует, что Ответчиком допущено (безучетное) самовольное водопользование. В соответствии с чем, Истцом правомерно произведено начисления платы за холодное водоснабжение и водоотведение по пропускной способности устройства на основании п.п. "а" п. 16 Правил N 776.

Определением апелляционного суда от 24.07.2018 судебное заседание откладывалось на 27.07.2018.

26.07.2018 от ФГУП "Почта России" поступило возражение на пояснение водоканала, в котором указало, что в соответствии с п. 17 Постановления "метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета...". Нигде в постановлении не говорится о том, что данный расчет применяется при уведомлении. Каким образом должен быть установлен факт неисправности в постановлении также не определено.

26.07.2018 от ФГУП "Почта России" поступил расчет в соответствии с п.17 Постановления N 776 с учетом замечаний истца.

26.07.2018 от ООО "Томскводоканал" поступило пояснение по расчету ответчика.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях.

Представители истца в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в отзыве, в дополнениях, пояснениях.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений, возражений, пояснений, расчетов, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Томскводоканал" (организация водопроводно-канализационного хозяйства) и ФГУП "Почта России" (абонент) заключен единый договор холодного водоснабжения и водоотведения N 8-4115 от 19.12.2016 (далее - договор, л.д. 12-32, т.1).

Из содержания п. 1.1. договора следует, что организация водопроводно- канализационного хозяйства, осуществляющая водоснабжение и водоотведение, обязуется подавать абоненту через присоединительную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную питьевую воду, а также осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется оплачивать оказанные по договору услуги, соблюдать режим водоотведения, режим потребления холодной воды.

Организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной абонентом) холодной воды и учета объемов принятых (отведенных) сточных вод, осуществлять контроль за наличием самовольного пользования и (или) самовольного подключения абонента к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения и принимать меры по предотвращению самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения (п.п. 4.2.1., 4.2.2. договора).

Абонент обязан незамедлительно сообщать организации водопроводно- канализационного хозяйства обо всех неисправностях на водопроводных и канализационных сетях, сооружениях, устройствах, приборах учета, о нарушении целостности пломб и нарушении работы централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, которые могут оказать негативное воздействие на работу централизованных систем водоотведения и причинить вред окружающей среде (п. 4.3.11. договора).

Согласно п.п. 18.1 и 18.2. договора договор вступает в силу с 19.12.2016 и заключен до 19.12.2019 включительно.

Также из материалов дела следует, и не оспаривается сторонами, что в спорный период (до 19.12.2016) отношения между сторонами регулировались договором на отпуск воды и прием сточных вод N 8-4115 от 01.03.2007 (в редакции дополнительного соглашения к нему от 06.12.2010). Дополнительным соглашением от 06.10.2010 стороны согласовали приложение N 1 к договору N 8-4115 от 01.03.2007 в новой редакции, согласно которой гарантированный годовой объем подачи холодной воды на объекте ответчика "Томский магистральный сортировочный центр, ул. Вокзальная, 67/2" составляет 2 484 м3.

Согласно акту о разграничении эксплуатационной ответственности от 15.11.2010 (л.д.39, т.1) ответчик несет ответственность за состояние и обслуживание водопроводной линии Д=50 мм от ввода в здание до колодца ВК-14, включая колодец ВК-14 и задвижку; канализационной линии Д=100 мм от ввода в здание до колодца КК-11, включая колодец КК-11.

Как следует из материалов дела, согласно акту допуска к эксплуатации узла учета расхода воды от 13.07.2016 (л.д. 128, т.3) ООО "Томсководоканал" в присутствии представителя ФГУП "Почта России" был введен в эксплуатацию для коммерческого расчета узел учета холодной воды N 218575 на объекте, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Вокзальная, 67/2, диаметром водомера 15 мм, диаметром ввода 50 мм. Из указанного акта следует, что задвижка (вентиль) обводной линии герметично закрыта и опломбирована пломбиром N 159041, пломба не нарушена.

Как следует из материалов дела, 05.07.2017 сотрудниками ООО "Томскводоканал" при проведении проверки на объекте абонента по адресу: г. Томск, ул. Вокзальная, 67/2, в порядке п. 4.2.1. и п. 4.2.2. договора N 8-4115 от 19.12.2016, в присутствии представителя абонента было выявлено нарушение пломбы на приборе учета абонента (обнаружен разрыв проволочного опломбирования на вентиле отводной линии), о чем был составлен соответствующий акт (л.д. 42, т.1).

В составленном акте от 05.07.2017 абоненту предложено оплатить счет за повторное опломбирование и за самовольное водопользование в срок до 06.07.2017.

Согласно акту повторного опломбирования от 07.07.2017 (л.д. 42, т.3) представителем ООО "Томскводоканал" в присутствии представителя ФГУП "Почта России" произведено повторное опломбирование номерной пломбой пожарного крана (задвижка обводной линии N 379158, холодная вода N 218575).

31.07.2017 истец выставил в адрес ответчика счет от 31.07.2017 на сумму 130144, 67 руб. (л.д. 43 т.3), который был оплачен ответчиком 03.08.2017 (л.д. 44 т.3).

Также из материалов дела следует, что истец произвел расчет объемов потребленной абонентом воды и принятых стоков за период с 14.07.2016 по 05.07.2017 методом учета пропускной способности устройств и сооружений в соответствии с пунктом 16 Правил N 776 (л.д. 67, т.1) и выставил ФГУП "Почта России" счет-8 от 06.07.2017 за самовольное водопользование на сумму 3 970 267,54 (л.д. 46, т.1).

Задолженность по указанному счету ответчиком не оплачена.

Ввиду отсутствия оплаты ООО "Томскводоканал" направило в адрес ФГУП "Почта России" претензию с приложением счета-8 от 06.07.2017 и копии акта обследования от 05.07.2017 с требованием в семидневный срок с момента получения претензии оплатить сумму долга в размере 3 970 267,54 руб.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязанности по оплате задолженности, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности требования истца о взыскании основной задолженности в размере 3 837 161,01 руб.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее Закон N 416-ФЗ) по договору горячего или холодного водоснабжения организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета. К договору водоснабжения применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоснабжения.

В силу частей 1 и 2 статьи 14 Закона N 416-ФЗ по договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения. К договору водоотведения применяются положения договора о возмездном оказании услуг, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоотведения.

Статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным с водоснабжением через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно статьям 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно- канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются также Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) и Правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (действуют с 17.09.2013).

В силу части 10 статьи 20 Федерального закона N 416-ФЗ осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в случаях предусмотренных настоящей статьей, в том числе в случае неисправности прибора учета.

Согласно пункту 35 Правил N 644 абонент обязан, в том числе, обеспечивать учет получаемой холодной воды и отведенных сточных вод, сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 776 коммерческий учет воды, сточных вод осуществляется путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета (средствами измерения) воды, сточных вод в узлах учета или расчетным способом в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении".

Пунктом 14 Правил N 776 предусмотрено, что коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в следующих случаях:

а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения;

б) в случае неисправности прибора учета;

в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

Согласно пункту 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются:

а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения;

б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

в) метод гарантированного объема подачи воды;

г) метод суммирования объемов воды.

В силу пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе не проведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета;

в) при отсутствии у абонента или транзитной организации приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения, едином договоре водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке холодной воды и договоре по транспортировке горячей воды, приборы учета воды не установлены;

г) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

Анализ вышеизложенных положений Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении", Правил N 644 и Правил N 776 позволяет прийти к выводу о том, что в действующих нормах, регулирующих коммерческий учет потребления воды, понятия "неисправность прибора учета", "отсутствие прибора учета", "отсутствие прибора учета в случае самовольного пользования системами водоотведения" не отождествляются. При этом Правила N 776 в зависимости от обстоятельств, вызвавших отсутствие учета потребленной воды, предусматривают применение различных расчетных методов определения объема потребленной воды.

Согласно пунктам 48, 49 Правил N 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным), в том числе в случае нарушения контрольных пломб или знаков поверки (п.п. "в").

Пунктом 50 Правил N 776 предусмотрено, что лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня. Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении.

Согласно пункту 51 Правил N 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Таким образом, расчет определения объема потребленной воды и методика такого расчета, исходя из Правил N 776, напрямую зависит от причин отсутствия надлежащего учета потребленной воды, а именно:

- при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения - расчет производится со дня предыдущей контрольной проверки с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (подпункт а) пункта 16 Правил N 776);

- при неисправности прибора учета - расчет производится со дня установления (возникновения) факта неисправности, в том числе: в течение 60 дней с момента установления факта неисправности прибора учета - с использованием метода расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды (пункт 17 Правил); более 60 дней после возникновения факта неисправности - с использованием метода учета (подпункт б) пункта 16 Правил N 776).

Таким образом, апелляционный суд считает, что квалификация нарушения, допущенная ответчиком как самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, а следовательно и расчет по подпункту а) пункта 16 Правил N 776, на чем настаивал истец в суде апелляционной инстанции, является неверной. Следовательно, суд первой инстанции верно квалифицировал данные правоотношения по подпункту в) пункта 16 Правил N776.

Однако, истец не смог пояснить основания произведенного им расчета по данному пункту с даты предыдущей контрольной проверки.

Судом установлено, что выявив отсутствие пломбы на обводной линии, истец выставил ответчику счет для оплаты, произведя расчет объемов воды по пп. а) п.16 Правил N 776, ссылаясь на несообщении ответчиком об отсутствии пломбы.

Суд апелляционной инстанции считает доводы истца и применяемый им расчет необоснованными.

В соответствии с пунктом 20 единого типового договора холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 645, количество поданной холодной воды и принятых организацией водопроводно- канализационного хозяйства сточных вод определяется стороной, осуществляющей коммерческий учет холодной воды и сточных вод, в соответствии с данными учета фактического потребления холодной воды и учета сточных вод по показаниям приборов учета, за исключением случаев, когда в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод коммерческий учет осуществляется расчетным способом.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (в том числе по энергоснабжению), признается публичным договором. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 указанной статьи, ничтожны.

Ни Законом N 416-ФЗ, ни Правилами N 644 и N 766 не предусмотрено применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения при отсутствии уведомления ответчика о выявленных неисправностях прибора учета на день установления этого факта водоснабжающей организацией, а применение метода расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной воды не поставлено в зависимость от того, кем установлен факт неисправности прибора учета (абонентом или ресурсоснабжающей организацией), пункт 17 Правил N 766 не содержит исключений для его применения в случае установления факта неисправности прибора учета ресурсоснабжающей организацией.

Согласно пункту 17 Правил N 776 метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, и не применяется в случаях применения контрольных (параллельных) приборов учета.

В данном случае имеют значение дата установления факта неисправности прибора учета и устранение неисправности не позднее 60 дней после установления данного факта.

Поскольку в ходе проверки установлена неисправность приборов учета (нет самовольного присоединения), расчет следует производить в соответствии с пунктом 17 Правил N 776.

В соответствии с п.п. 42, 43 и 44 Правил N 776 по результатам проверки узла учета организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, оформляет акт допуска узла учета к эксплуатации. Перед подписанием, которого (при отсутствии оснований для отказа в допуске узла учета к эксплуатации) представитель организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, осуществляет установку контрольных пломб на приборах учета, фланцах и задвижках на обводных линиях узла учета.

Применение истцом метода расчета по пропускной способности не обосновано и противоречит действующему законодательству.

Материалами дела подтверждается, что факт нарушения пломбы на обводной линии объекта ответчика установлен 05.07.2017, что подтверждается соответствующим актом.

07.07.2017 указанная неисправность была устранена, что подтверждается актом повторного опломбирования.

При сторонами не оспаривается факт того, что пломба на самом приборе учета не была нарушена, ответчиком представлены данные прибора учета за все периоды с предыдущей контрольной проверки узла учета, которые свидетельствуют о том, что значительных расхождений в потреблении воды не имелось (л.д. 80 т.3), все выставленные ранее истцом счета оплачены ответчиком. При этом ответчик ссылается, что пожарный гидрант не использовался иного несанкционированного пользования не осуществлялось в обоснование чего представил отчет об инженерных изысканиях (л.д. 110-118 т.3), что никак не опровергнуто истцом.

С учетом изложенного судом принимается контррасчет ответчика, с использованием метода расчетного среднесуточного количества поданной (транспортируемой) воды исходя из средних данных за год фактической работы- 630 метров куб. за год, 630/365=1,72 м. куб. сут. Два дня водопользования составит (3,45*31,90 тариф*18%) + (3,45*21,74*18%)=129, 86 рублей+88.50= 218 рублей 36 копеек.

Истец каких-либо возражений не заявил.

Ответчику выставлен счет за самовольное пользование от 31.07.2017 года на сумму 130 114, 67 рублей.

Данный счет ответчиком был оплачен 03.08.2017 года в полном объеме, то есть через 3 дни после выставления счета.

В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку на день судебного разбирательства задолженность у ответчика перед истцом отсутствует, иск в этой части удовлетворению не подлежит.

Учитывая, что задолженность отсутствует, оснований для начисления и взыскания неустойки, также не имеются.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что требования истца о взыскании с ответчика 3 837 161,01 руб. основной задолженности, 558 528,30 руб. пени за период с 11.08.2017 по 28.04.2018 является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба является обоснованной, а решение от 11.05.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-7186/2017 подлежит отмене.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе относится на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.05.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-7186/2017 отменить.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" в доход федерального бюджета 42 978 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И. Захарчук И.И. Терехина