Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 05АП-4819/18

г. Владивосток

03 августа 2018 г.

Дело N А59-6565/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области апелляционные жалобы Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области, Федерального государственного унитарного предприятия "Военизированная горноспасательная часть",

апелляционные производства N 05АП-4819/2018, 05АП-4949/2018

на решение от 14.05.2018

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-6565/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" (ОГРН 1027706006195, ИНН 7706277053) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконным решения от 28.11.2017 N 5048/08 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Федеральное государственное унитарное предприятие "Военизированная горноспасательная часть" в лице филиала "Сахалинский военизированный горноспасательный отряд ФГУП "ВГСЧ", Главное управление МЧС России по Сахалинской области

при участии:

от ФГУП "Военизированная горноспасательная часть" - Лазовая А.А., доверенность от 04.04.2018, сроком на 1 год,

от УФАС по Сахалинской области - представитель не явился,

от ГУ МЧС России по Сахалинской области - представитель не явился,

от ООО "Солнцевский угольный разрез" - представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" (далее - заявитель, общество, ООО "СУР") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 28.11.2017 N 5048/08 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении филиала "Сахалинский военизированный горноспасательный отряд" Федерального государственного унитарного предприятия "Военизированная горноспасательная часть" (далее - третье лицо, филиал "Сахалинский ВГСО ФГУП "ВГСЧ", предприятие).

Определением от 29.12.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Федеральное государственное унитарное предприятие "Военизированная горноспасательная часть" в лице филиала "Сахалинский военизированный горноспасательный отряд ФГУП "ВГСЧ".

Определением от 26.02.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора на стороне УФАС по Сахалинской области Главное управление МЧС России по Сахалинской области.

Решением суда от 14.05.2018 заявленные требования удовлетворены. Исследовав совокупность обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления вынесено без учета, анализа и оценки ряда существенных фактических обстоятельств, что не соответствует положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и нарушает права и законные интересы заявителя.

Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что в целях выявления хозяйствующих субъектов, имеющих право оказывать услуги по горноспасательному обслуживанию на территории Сахалинской области, помимо Сахалинского филиала ФГУП "ВГСЧ", а также фактически оказывающих услуги в период с 01.10.2016 по 30.09.2017 в соответствии с заключенными договорами, Управлением в адрес Сахалинского управления Ростехнадзора был направлен соответствующий запрос. Согласно поступившему ответу, на территории Сахалинской области в указанный период времени по горноспасательным работам был аттестован и зарегистрирован единственный хозяйствующий субъект - ФГУП "ВГСЧ". Довод заявителя, принятый судом о том, что в IV квартале 2017 им был заключен договор с другим аттестованным аварийно-спасательным формированием, Управление считает неправомерным, указывая на то, что при рассмотрении заявления общества, антимонопольным органом был выбран временной интервал исследования, составляющий период с 01.10.2016 по 30.09.2017, включающий период предполагаемого нарушения. Следовательно, IV квартал 2017 находится за пределами указанного временного интервала, и факт заключения договора с иным аварийно-спасательным формированием в данный период правового значения не имеет.

На момент рассмотрения заявления общества, Управление руководствовалось имеющейся в его распоряжении информацией, а судом первой инстанции не учтено, что доказательства того, что в период с 01.10.2016 по 30.09.2017 на территории Сахалинской области фактически оказывались услуги по горноспасательному обслуживанию иными аттестованными аварийно-спасательными формированиями, отсутствовали.

Соглашаясь с выводом суда об отсутствии у антимонопольного органа в силу нормы части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции обязанности по проведению анализа товарного рынка, Управление указывает на то, что исходя из содержания заявления общества, зоны ответственности Сахалинского филиала ФГУП "ВГЧС", сведений, представленных Управлением Ростехнадзора, места нахождения покупателей услуг по горноспасательному обслуживанию Сахалинского филиала ФГУП "ВГЧС", антимонопольный орган исходил из положения общества обладающего признаками доминирующего хозяйствующего субъекта в границах Сахалинской области.

В отношении вывода суда первой инстанции о том, что Управлением не изучен вопрос относительно того, какие субъекты имеют право оказывать подобную услугу организациям, расположенным на территории Сахалинской области, может ли данная услуга оказываться предприятиями, расположенными за пределами Сахалинской области, апеллянт указывает, что возможность оказания услуги по горноспасательному обслуживанию каким-либо хозяйствующим субъектом, фактически ее не оказывающим в период с 01.10.2016 по 30.09.2017 не могло иметь правового значения при рассмотрения заявления общества. Указывает в связи с этим на то, что для выводов о том, обладает ли хозяйствующий субъект признаками доминирования на товарном рынке, равно как для расчета долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке при проведении анализа товарного рынка, значение имеет именно факт реализации товара (оказания услуг), а не гипотеза о возможности реализации товара (оказания услуги).

Поскольку дело о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения заявлений общества не возбуждалось, обязанность по поиску сопоставимого рынка, находящегося в условиях конкуренции, у Управления отсутствовала. Судом не было учтено, что в силу специфики услуги по горноспасательному обслуживанию не представляется возможным установить цены (тарифы) по горноспасательному обслуживанию, действующие на других товарных рынках. Стоимость оказания услуг по горноспасательному обслуживанию определяется на основании расходов по смете, исходя из нормативных документов. Управление считает, что цены на услугу по горноспасательному обслуживанию у различных аварийно-спасательных формирований, не подлежат сравнению.

Отсутствие в решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства информации об этапах проводимых исследований на предмет выявления наличия (отсутствия) признаков нарушения антимонопольного законодательства, о числовых показателях, в том числе расходах, включенных в цену товара и т.д., не является свидетельством того, что Управление не исследовало все обстоятельства по фактам, изложенным в заявлении.

Управление не согласно с выводом суда о наличии в действиях Сахалинского филиала ФГУП "ВГЧС" одновременно признаков нарушения, предусмотренных пунктом 1 и пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, указывая на то, что одновременно квалифицировать действия субъекта по двум указанным пунктам нельзя, поскольку установление монопольно высокой (низкой) цены товара не предполагает установления на этот товар разных цен.

В ходе проверки обоснованности доводов заявителя, Управлением был сделан вывод о том, что установление различных цен на услугу по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов является технологически и экономически обоснованным, а признаки установления Сахалинским филиалом ФГУП "ВГЧС" монопольно высокой цены отсутствуют.

Сахалинский филиал ФГУП "ВГЧС" также не согласился с принятым решением и подал апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, в удовлетворении требований отказать. В доводах жалобы указывает на то, что действия Управления при проверке обоснованности доводов заявления общества полностью соответствовали Административному регламенту, утвержденному Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Также оспаривает вывод суда о наличии в своих действиях одновременного нарушения требований, предусмотренных пунктом 1 и пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, указывая на то, что действия субъекта одновременно квалифицировать по двум указанным пунктам нельзя, т.к. установление монопольно высокой (низкой) цены товара не предполагает установления на этот товар разных цен. Остальные доводы жалобы сводятся к тому, что стоимость горноспасательного обслуживания на момент перераспределения стоимости не устанавливается (отсутствуют установленные тарифы, расценки и т.д.) и не регулируется государственными органами либо органами местного самоуправления. Следовательно, исполнитель по договорам на горноспасательное обслуживание вправе применить принципы и расчеты стоимости, реализованные при определении стоимости услуг на 3 квартал 2017. Применение принципа Методики расчета не противоречит нормам действующего законодательства, и было применено ФГУП "ВГЧС" правомерно.

УФАС по Сахалинской области, ГУ МЧС России по Сахалинской области, ООО "Солнцевский угольный разрез", извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили.

Представитель ФГУП "ВГЧС" поддержала доводы своей апелляционной жалобы и жалобы Управления, просит решение суда первой инстанции отменить.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя ФГУП "ВГЧС", изучив доводы жалоб и отзыва, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

Согласно материалам дела, письмом от 20.06.2017 N 279 ФГУП "ВГЧС" известило ООО "Солнцевский угольный разрез" о том, что в виду консервации угольной шахты ООО "Сахалинуголь-6", а также необходимости горноспасательного обслуживания на Сахалине, предприятие переформатировало состав сил и средства филиала. Расходы на содержание горноспасательного отряда составляют 25,2 млн. рублей. Финансирование данных расходов осуществляется за счет средств заказчиков горноспасательных услуг по договорам с ними. В этой связи, начиная с 01.09.2017 стоимость горноспасательных услуг для общества, составит в год 12 903,69 тыс. рублей без учета НДС. Доля каждого из разреза определена исходя из их производственных показателей (добыча, вскрыша, численность производственного персонала).

К письму приложен расчет распределения затрат Шахтерского ВГСВ филиала "Сахалинский ВГСО", из которого следует, что 25 180,70 тыс. рублей распределено следующим образом: 4 790,60 тыс. руб. цена для контрагентов предприятия по заключенным договорам, 20 390,10 тыс. руб. распределена между 4 контрагентами предприятия - ООО "Углегорскуголь", ООО "Солнцевский угольный разрез", ООО "ЗУК", ООО "Бошняковский угольный разрез".

Письмом от 20.06.2017 N 287 предприятие направило обществу проект договора N13 на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов общества от 20.06.2017 на III квартал 2017 с предложением его подписать.

Согласно условиям данного проекта договора стоимость услуг по договору составила за июль 2017 года - август 2017 года 55 548,87 руб., за сентябрь 2017 года - 1 268 862,65 руб. (пункт 3.1).

Также в проекте договора содержится условие о внесении авансового платежа не позднее 10-го числа текущего месяца в размере не менее 30% от месячной стоимости (пункт 3.2).

Общество подписало данный договор с протоколом разногласий, в котором предложило изменить среди прочего пункт 3.1 договора в части стоимости услуг и пункт 3.2.

В свою очередь предприятие подписало протокол разногласий с протоколом согласования разногласий от 30.062017, в котором указало на неизменность условий пунктов 3.1 и 3.2 договора.

28.08.2017 и 05.09.2017 в Управление поступили заявления от общества о допущенных третьим лицом нарушениях антимонопольного законодательства при заключении договора от 20.06.2017 на горноспасательное обслуживание на III квартал 2017 года.

В своем заявлении общество указало на то, что третье лицо в договоре N 13 от 20.06.2017 на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов установило различные цены на услугу по месяцам, необоснованно завысив цену на такую услугу за сентябрь 2017 года, переложило на общество большую часть своих расходов, для чего использовало свое доминирующее положение на рынке услуг по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов.

Общество в своем заявлении полагало, что в связи с процедурой заключения и подписания договора N 13, в действиях третьего лица имеются признаки нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, заключающиеся в установлении с сентября 2017 года монопольно высокой цены на услуги по горноспасательному обслуживанию посредством направления договора на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов на 3 квартал 2017 года N13 от 20.06.2017, протокола согласования разногласий к данному договору, содержащих невыгодные, и в том числе не относящиеся к предмету договора условий, связанных с обязательствами заказчика - получателя средств федерального бюджета по внесению аванса (предоплаты) при заключении договора.

Также обществом указано на экономически необоснованное установление различных цен на одни и те же услуги.

В своем дополнительном заявлении в Управление общество указало, что расходы предприятия, в том числе по оплате труда работников, необоснованны.

10.10.2017 состоялось совещание по вопросу горноспасательного обслуживания объектов ведения горных работ Сахалинской области, о чем составлен протокол, согласно которому участниками совещания принято решение об осуществлении финансирования деятельности предприятия посредством распределения соответствующих совокупных затрат между всеми обслуживаемыми объектами (пункт 2); о принятии в качестве рабочего варианта распределения совокупного объема финансирования на 2018 год схему распределения по производственным показателям согласно приложению N 1 (пункт 4).

Письмом от 11.10.2017 N 328 общество проинформировало предприятие о своем несогласии, в том числе, с решением, принятым на совещании и обозначенным под пунктом 4 в протоколе.

Управление по результатам проведенной проверки приняло решение, изложенное в письме от 28.11.2017 N 5048/08, в котором отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно оспариваемому решению при проверке доводов общества Управление пришло к выводу об отсутствии в действиях предприятия при установлении различных цен на услуги нарушений пунктов 1, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, указав, что цена сформирована исходя из реальных расходов на содержание предприятия с целью обеспечения исполнения им его функций, при этом данные расходы распределены между контрагентами предприятия, исходя из производственных показателей работы, что соответствует Методическим рекомендациям.

По доводу общества о навязывании условий договора Управление полностью воспроизвело в своем решении мотивировочную часть решения Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-2983/2017 от 29.08.2017, указав, что данные доводы общества необоснованны, учитывая, что общество акцептовало оферту предприятия путем совершения действий по исполнению договора.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, определены Законом о защите конкуренции.

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1).

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи (часть 7).

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Таким образом, исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339), предметом судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; создание дискриминационных условий.

Таким образом, отсутствие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке влечет невозможность признания его нарушившим запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

То есть при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Учитывая правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, определенного частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, и предусмотренный частью 8 статьи 5 Закона перечень обстоятельств, влияющих на состояние конкуренции, которым антимонопольный орган дает оценку при проведении анализа состояния конкуренции, а также принимая во внимание установленные пунктом 1.3 Порядка N 220 необходимые этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, судом первой инстанции исследованы фактические обстоятельства дела, а также оценено оспариваемое решение Управления на предмет выяснения доводов, изложенных в заявлениях ООО "СУР".

Так, судом установлено, что из решения Управления не следует, на основании каких фактических данных им был сделан вывод о том, что Сахалинский филиал ФГУП "ВГЧС" занимает доминирующее положение на товарном рынке с товаром - услуга по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов.

Также из данного решения не усматривается, что Управлением изучался вопрос относительно того, какие субъекты имеют право оказывать подобную услугу организациям, расположенным на территории Сахалинской области и может ли данная услуга оказываться предприятиями, расположенными за пределами Сахалинской области.

Из пояснений представителя Управления, а также письма Сахалинского управления Ростехнадзора от 16.03.2018 N 001-01/769, пояснений представителя Главного управления МЧС России по Сахалинской области на территории Сахалинской области судом первой инстанции установлено, что в период с 2016 года по сентябрь 2017 года и по состоянию на 01.09.2017 право на аварийно-спасательное (горноспасательное) обслуживание опасных производственных объектов угледобывающих предприятий Сахалинской области имел Сахалинский филиал предприятия, прошедший очередную аттестацию 29.03.2017. Именно с учетом данных обстоятельств Управлением сделан вывод о том, что на территории Сахалинской области данные услуги (аварийно-спасательное (горноспасательное) обслуживание опасных производственных объектов) оказывает только предприятие, что свидетельствует о его доминирующем положении.

Однако ООО "СУР" в материалы дела представлен отчет обо всех спасательных формированиях в ряде субъектах РФ, согласно которому помимо предприятия имеются и иные аттестованные организации в этой сфере.

Согласно пояснениям общества в IV квартале 2017 года был заключен договор на аварийно-спасательное (горноспасательное) обслуживание опасных производственных объектов с иной организацией, расположенной за пределами Сахалинской области.

Оценив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорная услуга может оказываться и иными, помимо предприятия лицами. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель ГУ МЧС России по Сахалинской области указала, что данные услуги могут оказываться лишь аттестованными организациями, не пояснив при этом, могут ли данные услуги быть оказаны аттестованными организациями, которые расположены за пределами субъекта, в котором находится опасный производственный объект.

Данный вопрос Управлением при принятии решения также не исследовался, поскольку в нем отсутствует указание на то, каким образом антимонопольный орган пришел к выводу о наличии признаков доминирующего положения предприятия. Также в оспариваемом решении Управления не указано, в каких границах установлено, что предприятие имеет признаки лица, занимающего доминирующее положение.

Вместе с тем, суд не согласился с доводом общества о том, что проверка проведена с нарушением требований антимонопольного законодательства РФ ввиду непроведения Управлением анализа состояния конкуренции на товарном рынке и неустановлением доминирующего положения предприятия.

Таким образом, довод апелляционной жалобы ФГУП "ВГЧС" о том, что проведенная антимонопольным органом проверка признана судом незаконной ввиду несоблюдения порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, подлежит отклонению как противоречащий тексту решения суда.

В силу части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибылей цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе, установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно частям 1, 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой цены товара: 1) затратный метод; 2) метод сопоставимых рынков.

Для анализа цены на конкретный товар на предмет наличия признаков монопольно высокой цены необходимо одновременное применение двух методов - затратного (то есть цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и установленную норму прибыли) и метода сопоставимых рынков на территории РФ или за пределами территории РФ (цена, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке).

В соответствии с разъяснением N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", утвержденным Президиумом ФАС России от 10.02.2016 N 2 (далее - разъяснения N 1 Президиума ФАС России), оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона N 135-ФЗ).

Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли.

Согласно разъяснениям N 1 Президиума ФАС России при применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

В решении Управления указано на то, что в ходе проведенного анализа сопоставимых рынков, которые находятся в состоянии конкуренции и на которых сложилась конкурентная цена на товар, не установлено.

В обоснование данного вывода антимонопольный орган сослался на данные с сайта ФГУП "ВГСЧ", согласно которым на территории РФ услугу по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов осуществляют только филиалы ФГУП "ВГСЧ", следовательно, конкуренция при оказании таких услуг отсутствует на территории РФ, а, значит и сопоставимые товарные рынки.

Оценивая данный вывод Управления, суд со ссылкой на статью 7 Федерального закона РФ от 22.08.1995 N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей" (далее - Закон N 151-ФЗ) указал, что в соответствии с законодательством Российской Федерации аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования могут создаваться на постоянной штатной основе - профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования.

В силу статьи 10 Закона N 151-ФЗ все аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования подлежат обязательной регистрации. Согласно статье 12 Закона N 151-ФЗ все аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования подлежат аттестации в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Органом, осуществляющим регистрацию таких формирований, является Министерство РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (далее - МЧС РФ), который размещает на сайте в сети Интернет сведения обо всех аттестованных аварийно спасательных службах и формированиях.

Из имеющегося в материалах дела скриншота с сайта МЧС - под названием "виды аварийно-спасательных работ и их условные обозначения" под кодом N 21 указаны горноспасательные работы.

В силу частей 4 и 5 статьи 11 Закона N 151-ФЗ профессиональные аварийно-спасательные службы и профессиональные аварийно-спасательные формирования могут осуществлять свою деятельность по обслуживанию объектов и территорий на договорной основе.

Согласно решению Управления в ходе проверки доводов общества антимонопольным органом проверялась информация о формированиях и службах только на сайте ФГУП "ВГСЧ".

Суд первой инстанции, изучив сайт МЧС и представленные заявителем отчеты обо всех спасательных формированиях в ряде субъектах РФ, установил, что в Сахалинской области имеется только одно аттестованное формирование - Сахалинский филиал ФГУП "ВГЧС", которое имеет право выполнять работы с кодом N 21.

Однако, в других субъектах РФ, в частности, в Республике Саха (Якутия), Красноярском крае, согласно отчетам, размещенным на сайте МЧС, помимо филиалов ФГУП "ВГЧС", среди аттестованных лиц, имеются сведения и о других организациях - аварийно-спасательных формирований, которые на основании решений аттестационных комиссий могут выполнять работы с кодом N 21 - горноспасательные работы.

Так, в республике Якутия помимо филиала третьего лица в Якутии, в отчет включено Профессиональное аварийно-спасательное формирование Филиал Республики Саха (Якутия) ООО "Группа компаний "Техноспас", в Красноярском крае помимо филиала третьего лица, также следующие формирования - МКУ "АСС Северо-Енисейского района" (учредитель - Администрация района), Профессиональное АСФ Красноярский центр "Экоспас" филиал ОАО "Центр аварийно-спасательных и экологических операций", ООО "Профессиональная АСС "Военизированная горноспасательная часть Сибири", Муниципальное казенное учреждение "Аварийно-спасательное формирование" Северо-Енисейского района и многие другие.

Учитывая данные обстоятельства, довод Управления, изложенный в оспариваемом решении, а также в апелляционной жалобе об отсутствии конкуренции и сопоставимых товарных рынков на территории РФ по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов и возможности оказания такого рода услуг только филиалами ФГУП "ВГСЧ" на территории РФ не соответствует фактическим обстоятельствам.

Суд отмечает, что установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием только затратного метода возможно только при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена формируется в условиях конкуренции.

Поскольку Управлением не приведено правовых обоснований невозможности выполнения иными формированиями, кроме формирований третьего лица, услуг по горноспасательному обслуживанию, учитывая, отсутствие в материалах дела соответствующих запросов и ответов на них из МЧС, аттестационных комиссий иных профессиональных аварийно-спасательных формирований, или самих профессиональных аварийно-спасательных формирований о возможности или невозможности ими выполнять работы по спорному договору, отказ антимонопольного органа от применения метода сопоставимых рынков при рассмотрении заявления общества не может быть признан обоснованным.

Довод жалобы Управления о том, что цены на услугу по горноспасательному обслуживанию у различных аварийно-спасательных формирований не сравнимы, поскольку формирование расходов на содержание профессиональных аварийно-спасательных формирований определяется от количества обслуживаемых организаций у каждого аварийно-спасательного формирования, подлежит отклонению как не основанный на нормах права.

В соответствии со статьей 8 Закона N 151-ФЗ структура и состав аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований образуют организационно-штатную структуру аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, которая определяется и утверждается их собственниками (учредителями), исходя из возложенных на данные службы/формирования задач по предупреждению и ликвидации ЧС, а также требований законодательства РФ.

При этом законодатель ставит определение структуры и численности аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований в зависимость от решаемых задач.

Определение и утверждение структуры и численности аварийно-спасательных служб и аварийно-спасательных формирований оформляется локальным нормативным актом, в котором приведен соответствующий расчет.

Приказом МЧС России N 707 от 29.11.2012 утверждены нормативы организации военизированных горноспасательных частей, находящихся в ведении Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий. Данные нормативы содержат структуру, перечень подразделений и должностей, из которых формируется то или иное формирование. Также в данном нормативе приведен расчет необходимой численности работников в военизированных горноспасательных отрядах, взводах, пунктов.

Таким образом, законодатель урегулировал вопрос о формировании численности того или иного структурного подразделения военизированной горноспасательной части, в связи с чем произвольное формирование профессиональных аварийно-спасательных формирований исключено.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что Управление не до конца провело проверку на предмет правомерности формирования структуры расходов третьего лица, и преждевременно сделало вывод о том, что цена услуги по горноспасательному обслуживанию не превышает сумму необходимых для ее оказания расходов и прибыли является правомерным.

Соответственно, выводы в оспариваемом решении Управления в части отказа в возбуждении дела по признакам нарушения, связанного с установлением монопольно высокой цены на услугу в договоре за сентябрь 2017 года нельзя признать мотивированными.

Также не получили надлежащую оценку Управлением доводы общества о правомерности формирования расходов ФГУП "ВГЧС", в том числе на выплату заработной платы.

В соответствии с пунктом 18 Положения о военизированных горноспасательных частях, находящихся в ведении Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, утвержденного постановлением Правительства РФ N 45 от 28.01.2012, заработная плата лиц рядового и командного состава военизированных горноспасательных частей приравнивается к заработной плате соответствующих категорий рабочих и специалистов обслуживаемых организаций.

Однако из решения Управления не усматривается, что при проведении проверки по доводам общества в данной части антимонопольный орган исследовал этот вопрос, следовательно, вывод о том, что цена услуги по горноспасательному обслуживанию не превышает сумму необходимых для ее оказания расходов и прибыли является преждевременным.

Согласно материалам дела, 20.06.2017 между обществом и филиалом "Сахалинский ВГСО" ФГУП "ВГСЧ" был подписан договор N 13 с разногласиями на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов общества на III квартал 2017 года.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость горноспасательного обслуживания общества как заказчика по договору составила: за июль 2017 года, август 2017 года 55 548,87 руб., за сентябрь 2017 года - 1 268 862,65 руб.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции из пояснений сторон установлено, что причиной установления для общества стоимости услуги в сентябре 2017 года в размере 1 268 862,65 руб. явилось утверждение в III квартале 2017 года новой сметы содержания предприятия в связи с проведением на предприятии организационно-штатных мероприятий, выбытием шахты из обслуживания, ее консервации, вынужденные в связи с этим структурные изменения горноспасательного подразделения.

В этой связи финансирование расходов на содержание преобразованного филиала третьего лица было распределено последним на заказчиков горноспасательного обслуживания (разрезы) непропорционально, а исходя из их производственных показателей, но только в отношении четырех организаций Углегорского района (ООО "Солнцевский угольный разрез", ООО "Бошняковский угольный разрез", ООО "Западная угольная компания", ООО "Углегорскуголь", который в итоге не заключил договор с третьим лицом на третий квартал 2107 года).

Согласно материалам дела, общая сумма расходов третьего лица составила - 25 180,70 тыс. руб., которая была скорректирована путем уменьшения на сумму в размере 4 790,60 тыс. рублей.

Cумма 4 790, 60 тыс. рублей - сумма по уже заключенным ранее договорам с иными контрагентами общества, помимо приведенных выше четырех. С данными (иными) контрагентами договоры были заключены и плата по ним, в отличие от платы, установленной для общества, не была изменена предприятием, несмотря на то, что в его составе произошли преобразования. Так, во втором квартале 2017 договоры были заключены с ООО "Никольский камень" и ООО "Вайда" до конца года, размер платы по ним остался неизменным, в третьем квартале заключены договора с КурилГео, рыбопромышленная компания Поречье, Мангидай, Сахуголь-3, Горняк-1, Крокус Интернешнл. Остаток суммы в размере 20 390, 10 тыс. руб. был распределен только на указанные выше 4 организации Углегорского района, в том числе и на заявителя.

Согласно пояснениям общества, представленным в заявлении, поданном в Управление в нормативных правовых актах порядок расчета стоимости обслуживания объектов ведения горных работ не установлен. В этой связи предприятием было принято решение провести распределение стоимости горноспасательного обслуживания в соответствии с Методическими рекомендациями для расчета стоимости горноспасательного обслуживания организаций, эксплуатирующих объекты ведения горных работ, разработанными Центральным научно-исследовательским институтом экономики и научно-технической информации угольной промышленности и рекомендованными к применению Комитетом по промышленной безопасности Российского союза промышленников и предпринимателей 10.03.2017, исходя из производственных показателей обслуживаемых организаций.

В связи с большим расстоянием до части обслуживаемых организаций, а также их неоднородностью (добыча угля, золота, камня), распределение было осуществлено только по угледобывающим предприятиям Углегорского района Сахалинской области.

Стоимость договоров с организациями, не попавшими в распределение, оставлена на достигнутом уровне, при этом сумма, распределяемая на организации Углегорского района, уменьшена на величину стоимости договоров с предприятиями, не вошедшими в распределение.

Таким образом, из 11-ти организаций, с которыми предприятие заключило договора на горноспасательное обслуживание на III квартал 2017 года, большая часть расходов третьего лица фактически распределена между четырьмя предприятиями Углегорского района, среди которых общество. То есть расходы филиала "Сахалинский ВГСО" были распределены фактически только между четырьмя из одиннадцати организаций, которые обслуживало третье лицо в третьем квартале 2017.

Между тем, Управление, указывая в решении на то, что установление различных цен на одну и ту же услугу по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов, является технологически и экономически обоснованным, не приняло во внимание, что согласно пункту 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установление различных цен в данном случае или такого порядка возможно на основании федерального закона и иного нормативного правового акта.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представители Управления и третьего лица не привели ссылку на нормативно-правовой акт, который позволял бы распределять расходы между некоторыми потребителями услуг третьего лица, исходя из их производственных показателей работы, или иных характеристик, а не между всеми потребителями. Не приведены такие обоснования и в апелляционных жалобах.

Учитывая изложенное, вывод в решении Управления об отсутствии признаков нарушения, предусмотренных пунктом 6 частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, является преждевременным в связи с чем, при повторном рассмотрении заявления общества антимонопольному органу следует дать правовую оценку действиям предприятия по распределению своих расходов со ссылкой на нормы права и соответствия их (действий) положениям пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также дать оценку последующему поведению сторон спорных правоотношений.

Согласно заявлению общества, при обращении в Управление оно также ссылалось на навязывание третьим лицом ряда невыгодных и неотносящихся к предмету договора условий, а именно условия по внесению аванса (предоплаты) при заключении договора (просительная часть заявления общества от 28.08.2017).

Между тем, из решения Управления не представляется возможным сделать вывод о том, проверялся ли данный довод заявителя. Однако, несмотря на это Управление в своем решении сослалось на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.08.2017 по делу N А59-2983/2017 по иску ООО "Солнцевский угольный разрез" к ФГУП "Военизированная горноспасательная часть" в лице филиала "Сахалинский военизированный горноспасательный отряд ФГУП "ВГСЧ" об урегулировании разногласий при заключении договора на III квартал 2017 года N 13 от 20.06.2017 года в части выводов суда о том, что заявитель по делу, принимая исполнение обязательств по данному договору со стороны предприятия и исполняя свои (встречные) обязательства по нему, фактически заключил данный договор на условиях предприятия.

Вместе с тем, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.03.2018 данное решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение, при этом суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов о заключенности договора на условиях предприятия не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны не неправильном толковании норм материального права.

Установив вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, правомерно признал оспариваемое решение Управления не соответствующим положениям Закона о защите конкуренции и нарушающим права и законные интересы заявителя.

При этом возложение на Управление обязанности устранить допущенное нарушение путем повторного проведения проверки по заявлениям ООО "Солнцевский угольный разрез" от 28.08.2017, 05.09.2017 в порядке и сроки, установленные Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" соответствует принципам восстановления нарушенного права заявителя, предусмотренным пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

По мнению коллегии, заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные в апелляционных жалобах, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы Сахалинского филиала ФГУП "ВГЧС" в силу части 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

УФАС по Сахалинской области от уплаты государственной пошлины освобождено на основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Управления коллегий не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.05.2018 по делу N А59-6565/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович