Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 15АП-10442/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 октября 2018 г. N Ф08-8502/18 настоящее постановление отменено

город Ростов-на-Дону

30 июля 2018 г.

дело N А53-2503/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 03.10.2017 Евтушенко П.Г.,

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 09.01.2018 Алимурадов А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия "Азовводоканал" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2018 по делу N А53-2503/2018 по заявлению муниципального предприятия "Азовводоканал",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

принятое в составе Бондарчук Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие "Азовводоканал" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган) от 09.01.2018 по делу об административном правонарушении N 1906/02 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Муниципальное предприятие "Азовводоканал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована отсутствием состава вмененного правонарушения. Также податель жалобы указывает на неправильную квалификацию совершенного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 27.07.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв в течение дня до 16 час. 00 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в управление поступило обращение гражданина Погорелова С.В. о неправомерных, по его мнению, действиях предприятия, выразившихся в уклонении от заключения договора на осуществление технологического присоединения жилого дома, расположенного по адресу: 346780, Ростовская область, г. Азов, ДНТ "Мичуринец-3", 21 Линия, д.1082, а также в необоснованном включении в технические условия пунктов, противоречащих действующему законодательству.

В ходе административного расследования управлением установлено, что 10.03.2017 в предприятие поступила заявка гр. Погорелова С.В. о заключении договора на осуществление технологического присоединения жилого дома, расположенного по адресу: 346780, Ростовская область, г. Азов, ДНТ "Мичуринец-3", 21 Линия, д. 1082 (т. 1 л.д. 69).

16.03.2017 предприятие направило в адрес гр. Погорелова С.В. технические условия (т. 1 л.д. 70).

Согласно пункту 3.1 технических условий гр. Погорелову С.В. необходимо проект на водоснабжение и водоотведение жилого дома перед началом строительства согласовать с обществом с ограниченной ответственностью "ГазСервис" и конкурсным управляющим ДНТ "Мичуринец-3".

24.03.2017 за исх. N 50/17-2/63-П предприятие направило в адрес потребителя Погорелова С.В. ответ о том, что присоединение домовладения потребителя к централизованной сети водоснабжения от существующего водопроводного комплекса, находящегося в непосредственной близости от жилого дома, возможно опосредованно - через участок водопроводной сети, возведенный и эксплуатируемый ДНТ "Мичуринец-3" и ООО "ГазСервис". Поскольку МП "Азовводоканал" не эксплуатирует указанные сети, то 16.03.2017 направило в адрес ДНТ "Мичуринец-3" и ООО "ГазСервис" проект технических условий, соглашение о порядке выдачи технических условий для рассмотрения и утверждения, однако, ответ в адрес предприятия не поступило. В связи с этим рекомендовано обратиться в суд с целью нечинения препятствий со стороны ДНТ "Мичуринец-3" и ООО "ГазСервис" в подключении домовладения к централизованной сети водоснабжения (т. 1, л.д. 40-41).

Управление пришло к выводу, что у предприятия не было законных оснований для отказа (уклонения) Погорелову С.В. от заключения договора на осуществление технологического присоединения жилого дома, расположенного по адресу: 346780, Ростовская область, г. Азов, ДНТ "Мичуринец-3", 21 Линия, д.1082. Также управление пришло к выводу, что предприятие нарушило срок уведомления заявителя о неполном пакете документов для рассмотрения заявки по существу.

Управление уведомлением от 25.05.2017 N 17710/02 известило предприятие о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Уведомление вручено представителю предприятия 26.09.2017 Евтушенко П.Г.

05.10.2017 главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Опруженковым А.В. в присутствии представителя предприятия Евтушенко П.Г. составлен протокол об административном правонарушении N 1906/02.

Определением от 05.10.2017 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении, рассмотрение дела назначено на 11.10.2017, копия определения вручена представителю предприятия Евтушенко П.Г. 05.10.2017.

Определением от 11.10.2017 рассмотрение дела отложено на 09.01.2018. Копия определения вручена представителю предприятия 11.10.2017.

09.01.2018 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, начальником отдела информационно-аналитического и взаимодействия с полномочным представителем Президента Российской Федерации Батуриным С.В. в присутствии представителя предприятия по доверенности от 21.03.2017 Евтушенко П.Г. вынесено постановление о привлечении предприятия к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 600000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприятие обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 указанной статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от шестисот тысяч до одного миллиона рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере эксплуатации сетей и систем энергоснабжения.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в несоблюдении виновным лицом при подключении к электросетям, системам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения требований указанных нормативных актов.

Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) регулирует отношения в сфере водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 18 Закона N 416-ФЗ подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства, в том числе водопроводных и (или) канализационных сетей, к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения (далее также - подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании заявления в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных названным Федеральным законом и правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Лица, обратившиеся в организацию, осуществляющую холодное водоснабжение и (или) водоотведение, с заявлением о заключении договора подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе застройщики, планирующие подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения (далее - заявители), заключают договоры о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения и вносят плату за подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения в порядке, установленном названным Федеральным законом.

Договор о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения (далее - договор о подключении (технологическом присоединении) является публичным для организаций, осуществляющих холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 утверждены Правила холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации (далее - Правила N 644).

Указанные Правила регулируют отношения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления поселений, городских округов (далее - органы местного самоуправления), организаций, осуществляющих холодное водоснабжение и (или) водоотведение (далее - организации водопроводно-канализационного хозяйства), заявителей, организаций, осуществляющих транспортировку воды, сточных вод, другие регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения и (или) водоотведения, абонентов в сфере холодного водоснабжения и водоотведения по предоставлению холодной (питьевой и (или) технической) воды из централизованных и нецентрализованных систем холодного водоснабжения и по отводу сточных вод в централизованную систему водоотведения (далее - соответственно абоненты, водоотведение).

Особенности подключения (технологического присоединения) к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения установлены в разделе IV Правил N 644.

В соответствии с пунктом 86 Правил N 644 подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства, в том числе водопроводных и (или) канализационных сетей, к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении" и названными Правилами, на основании договора о подключении (технологическом присоединении), заключенного в соответствии с типовым договором о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения или типовым договором о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе водоотведения. Подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе водоснабжения и (или) водоотведения объектов, не относящихся к объектам капитального строительства, осуществляется с согласия организации водопроводно-канализационного хозяйства или по согласованию с органами местного самоуправления в порядке, предусмотренном настоящими Правилами для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства.

Согласно пункту 90 Правил N 644 для заключения договора о подключении и получения условий подключения (технологического присоединения) заявитель направляет в организацию водопроводно-канализационного хозяйства, определенную органом местного самоуправления, заявление о подключении, содержащее полное и сокращенное наименования заявителя (для физических лиц - фамилия, имя, отчество), его местонахождение и почтовый адрес, наименование подключаемого объекта и кадастровый номер земельного участка, на котором располагается подключаемый объект (за исключением случаев направления заявления о подключении в рамках реализации программы реновации жилищного фонда в городе Москве), данные об общей подключаемой нагрузке с приложением следующих документов:

а) копии учредительных документов, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление;

б) нотариально заверенные копии правоустанавливающих документов на земельный участок, а в случае отсутствия таких документов при осуществлении строительства, реконструкции в рамках реализации программы реновации жилищного фонда в городе Москве - копия схемы расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, утвержденной уполномоченным органом исполнительной власти г. Москвы;

в) ситуационный план расположения объекта с привязкой к территории населенного пункта;

г) топографическая карта участка в масштабе 1:500 (со всеми наземными и подземными коммуникациями и сооружениями), согласованная с эксплуатирующими организациями;

д) информация о сроках строительства (реконструкции) и ввода в эксплуатацию строящегося (реконструируемого) объекта;

е) баланс водопотребления и водоотведения подключаемого объекта в период использования максимальной величины мощности (нагрузки) с указанием целей использования холодной воды и распределением объемов подключаемой нагрузки по целям использования, в том числе на пожаротушение, периодические нужды, заполнение и опорожнение бассейнов, прием поверхностных сточных вод, а также с распределением общего объема сточных вод по канализационным выпускам (в процентах);

ж) сведения о составе и свойствах сточных вод, намеченных к отведению в централизованную систему водоотведения;

з) сведения о назначении объекта, высоте и об этажности зданий, строений, сооружений.

В случае, если заявитель ранее предоставлял организации водопроводно-канализационного хозяйства такие документы при получении технических условий подключения и сведения, содержащиеся в этих документах, не изменились, повторное предоставление документов той же организации водопроводно-канализационного хозяйства не требуется.

Как следует из пункта 91 Правил N 644 организация водопроводно-канализационного хозяйства в течение 3 рабочих дней рассматривает полученные документы и проверяет их на соответствие перечню, указанному в пункте 90 названных Правил, и соответствие представленного баланса водопотребления и водоотведения назначению объекта, высоте и этажности зданий, строений и сооружений. Организация водопроводно-канализационного хозяйства определяет, к какому объекту (участку сети) централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения должно осуществляться подключение (технологическое присоединение), и оценивает техническую возможность подключения (технологического присоединения) и наличие мероприятий, обеспечивающих такую техническую возможность, в инвестиционной программе организации.

В силу пункта 92 Правил N 644 в случае некомплектности представленных документов или несоответствия представленного баланса водопотребления и водоотведения назначению объекта, его высоте и этажности организация водопроводно-канализационного хозяйства в течение 3 рабочих дней со дня получения заявления направляет заявителю уведомление о необходимости в течение 20 рабочих дней со дня его получения представить недостающие сведения и (или) документы и приостанавливает рассмотрение заявления до получения недостающих сведений и (или) документов.

В случае непредставления заявителем недостающих сведений и (или) документов в течение указанного срока организация водопроводно-канализационного хозяйства аннулирует заявление и уведомляет об этом заявителя в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об аннулировании указанного заявления.

Пунктом 94 Правил N 644 установлено, что в случае представления сведений и документов, указанных в пункте 90 названных Правил, в полном объеме и наличия технической возможности подключения (технологического присоединения), а также при условии наличия в инвестиционных программах организаций водопроводно-канализационного хозяйства мероприятий, обеспечивающих техническую возможность подключения (технологического присоединения), организация водопроводно-канализационного хозяйства в течение 20 рабочих дней со дня представления сведений и документов, указанных в пункте 90 названных Правил, в полном объеме направляет заявителю подписанный договор о подключении (технологическом присоединении) с приложением условий подключения (технологического присоединения) и расчета платы за подключение (технологическое присоединение).

Между тем, как следует из материалов дела, заявление гр. Погорелова поступило в предприятие 10.03.2017 (т. 1 л.д. 69). Следовательно, предприятие не позднее 15.03.2017 (с учетом выходных дней) должно было уведомить заявителя о неполном пакете документов для рассмотрения заявки по существу.

Однако в порядке, предусмотренном пунктом 92 Правил N 644, гражданину Погорелову С.В. документы не направлялись. Технические условия направлены заявителю 16.03.2017, то есть с нарушением установленного срока. При этом, как указано выше, в соответствии с пунктом 3.1 технических условий Погорелову С.В. необходимо самостоятельно согласовать проект на водоснабжение и водоотведение жилого дома перед началом строительства с обществом с ограниченной ответственностью "ГазСервис" и конкурсным управляющим ДНТ "Мичуринец-3". При этом, согласно вышеуказанному письму от 24.03.2017 предприятие лишь 16.03.2017 направляет в адрес ДНТ "Мичуринец-3" и ООО "ГазСервис" проект технических условий, соглашение о порядке выдачи технических условий для рассмотрения и утверждения, то есть с нарушением установленного срока. При этом до получения отрицательного ответа от собственником сетей предприятие заранее обязывает потребителя самостоятельно согласовывать с ними проект на водоснабжение и водоотведение.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что пункт 8 Правил N 83 не содержит требование о предоставлении согласия собственника сетей абонентом, планирующим подключение к сетям основного абонента, а пункт 14 Правил N 83 свидетельствует о необходимости согласования резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, получившая запрос о выдаче технических условий, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса.

Согласно пункта 17 Правил N 83, в случае если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения. По соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом технические условия может разработать ресурсоснабжающая организация.

В силу пункта 10 Правил N 83 технические условия должны содержать следующие данные:

максимальная нагрузка в возможных точках подключения;

срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, определяемый в том числе в зависимости от сроков реализации инвестиционных программ;

срок действия технических условий, исчисляемый с даты их выдачи и составляющий (за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации) при комплексном освоении земельных участков в целях жилищного строительства не менее 5 лет, а в остальных случаях не менее 3 лет. По истечении этого срока параметры выданных технических условий могут быть изменены.

В соответствии с пунктом 95 Правил N 644 условиях подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения должны быть указаны:

а) срок действия условий подключения (технологического присоединения);

б) точка подключения (технологического присоединения) с указанием адреса (места нахождения точки подключения);

в) технические требования к объектам капитального строительства заявителя, в том числе к устройствам и сооружениям для подключения (технологического присоединения), а также к выполняемым заявителем мероприятиям для осуществления подключения (технологического присоединения);

г) гарантируемый свободный напор в месте подключения (технологического присоединения) и геодезическая отметка верха трубы;

д) разрешаемый отбор объема холодной воды и режим водопотребления (отпуска);

е) требования по установке приборов учета воды и устройству узла учета, требования к средствам измерений (приборам учета) воды в узлах учета, требования к проектированию узла учета, месту размещения узла учета, схеме установки прибора учета и иных компонентов узла учета, техническим характеристикам прибора учета, в том числе точности, диапазону измерений и уровню погрешности (требования к прибору учета воды не должны содержать указания на определенные марки приборов и методики измерения);

ж) требования по обеспечению соблюдения условий пожарной безопасности и подаче расчетных расходов холодной воды для пожаротушения;

з) перечень мер по рациональному использованию холодной воды, имеющий рекомендательный характер;

и) границы эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям организации водопроводно-канализационного хозяйства и заявителя.

Таким образом, МП "Азовводоканал" в нарушение вышеназванных Правил N 83 неправомерно перевозложило на потребителя, не являющегося профессиональным участником данного рынка, обязанность провести с собственниками водопроводных сетей - с ДНТ "Мичуринец-3" и ООО "ГазСервис" согласование технических условий. В технических условиях предприятие фактически навязывает Погорелову С.В. согласовать данный проект.

При этом, кроме сопроводительного письма от 24.03.2017 (в отсутствие доказательств направления и вручения), предприятие не представило ни одного доказательства того, что приняло действенные меры по выполнению своих обязательств перед потребителем по согласованию технических условий с собственниками сетей.

Управление пришло к верному выводу, что у предприятия не было законных оснований для отказа Погорелову С.В. от заключения договора на осуществление технологического присоединения жилого дома, расположенного по адресу: 346780, Ростовская область, г. Азов, ДНТ "Мичуринец-3", 21 Линия, д. 1082.

При этом ссылка предприятия на судебные акты суда общей юрисдикции, в том числе на решение Азовского городского суда от 28.05.2018, которым суд обязал ДНТ "Мичуринец-3" и ООО "ГазСервис" обратиться в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области с заявлением о регистрации права долевой собственности на водопроводный комплекс, расположенный на территории ДНТ "Мичуринец"-3", судом апелляционной инстанции признается необоснованной, поскольку указанные судебные акты не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, наличие события и состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтверждается материалами дела, на основании чего отклоняется довод подателя жалобы об отсутствии состава правонарушения.

Порядок привлечения к административной ответственности управлением не нарушен, надлежащее извещение о времени и месте составления протокола об и рассмотрении дела подтверждается материалами дела и самим предприятием не оспаривается.

Относительно довода подателя жалобы о неправильной квалификации совершенного правонарушения по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как указано выше, частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 названной статьи.

В обоснование своей позиции о повторном совершении предприятием правонарушения управление ссылается на свое постановление N 1775/02 от 11.01.2017 о привлечении предприятия к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 по делу N А53-2525/2017 признано законным и вступило в силу, следовательно, на момент составления протокола об административном правонарушении от 05.10.20176 и вынесения оспариваемого постановления от 09.01.2018 имелось вступившее в законную силу постановление по делу N 1775/02.

Между тем данный вывод управления основан на ошибочном понимании норм административного законодательства.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторное совершение однородного административного правонарушения, это совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 названного Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

Как разъяснено в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункте 19.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при применении пункта 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судам следует учитывать, что одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 названного Кодекса. Однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесено постановление N 1775/02 от 11.01.2017, которым предприятие привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприятие обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене указанного постановления (дело N А53-2525/2017).

Решением суда от 13.04.2017 по делу N А53-2525/2017, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В силу части 1 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В силу части 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Как разъяснено в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует иметь в виду, что датой принятия постановления суда апелляционной инстанции считается дата его изготовления в полном объеме.

Таким образом, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 1775/02 от 11.01.2017 вступило в законную силу 02.06.2017.

Вмененное предприятию правонарушение совершено 16.03.2017 (управление ошибочно указывает 14.04.2017), то есть, до вступления в законную силу постановления N 1775/02 от 11.01.2017, соответственно на момент совершения предприятием вмененного ему правонарушения оно не считается подвергнутым административному наказанию.

С учетом изложенного, вывод управления о повторности совершенного правонарушения противоречит нормам действующего административного законодательства, следовательно, в данном случае имеет место быть неправильная квалификация правонарушения, вместо части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ошибочно вменена часть 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с вытекающими негативными правовыми последствиями для предприятия.

В дополнении к отзыву управление ошибочно ссылается на определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.05.2017 по делу N А60-20720/2016 (оспаривалось постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу N 06-05/14 от 11.04.2016).

Так, по делу N А60-20720/2016 судами установлено, что 24.08.2015 Гольдбергом И.А. в адрес общества "Энергопромсбыт" направлена заявка на технологическое присоединение к электросетям энергопотребляющих устройств. Однако, проект договора общество "Энергопромсбыт" направило Гольдбергу И.А. только 06.10.2015, то есть, с нарушением установленного пунктом Правил N 861 тридцатидневного срока. Следовательно, правонарушение считается оконченным 25.09.2015.

В обоснование своей позиции о повторности совершенного правонарушения административный орган обоснованно ссылался на свое постановление от 25.12.2014 N 06-05/29, законность и обоснованность которого подтверждена постановлением суда апелляционной инстанций от 27.08.2015 по делу N А40-10123/2015. То есть, на момент совершения правонарушения уже имелось вступившее в силу постановление о привлечении этого лица к административной ответственности за аналогичное правонарушение.

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

При этом материалы дела об административном правонарушении направляются административному органу, постановление которого было признано незаконным и отменено.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 06.02.2017 N 308-АД16-19807 и от 22.02.2017 N 308-АД16-20860, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2017 по делу N А15-21/2017 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2018 N 308-АД18-911 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Вмененное предприятию правонарушение совершено 16.03.2017, следовательно, на момент рассмотрения дела в суде истек годичный срок давности привлечения к административной ответственности, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Следовательно, оснований для передачи дела в управление с целью устранения выявленного нарушения и переквалификации вмененных предприятию деяний не имеется.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления основаны на неправильном применении норм материального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта, которым заявление предприятия надлежит удовлетворить.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2018 по делу N А53-2503/2018 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы от 09.01.2018 по делу об административном правонарушении N 1906/02 о привлечении муниципального предприятия "Азовводоканал" к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева