Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 09АП-31820/18

г. Москва

02 августа 2018 г.

Дело N А40-14773/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Комарова А.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании по правилам первой инстанции делоN А40-14773/18,

по иску ООО "БИТИСИ-ГРУПП" (ИНН 7724671630) к ЗАО "ЭЛОКОМ" (ИНН 5052000466) о взыскании денежных средств в размере 2 201 786 руб. 28 коп., а так же встречный иск о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Булах Н.Ю. по доверенности от 25.08.2016 г.,

от ответчика: Климовская А.Г. по доверенности от 27.06.2018 г.,

от временного управляющего ООО "БИТИСИ-ГРУПП": не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "БИТИСИ-ГРУПП" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "ЭЛОКОМ" неустойки в размере 916 856,26 руб., суммы генподрядных услуг в размере 916 856,26 руб., а также стоимости неизрасходованных давальческих материалов на сумму 368 073,76 руб., с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2018 объединены в одно производство дело N А40-30364/18 с делом N А40-14773/18 для их совместного производства, с присвоением делу номера N А40-14773/18.

В рамках встречного иска заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 616 856,26 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.05.2018 требования ООО "БИТИСИ-ГРУПП" удовлетворены в части взыскания 368 073,76 руб. стоимости неизрасходованных давальческих материалов, в остальной части отказано. Требования ЗАО "ЭЛОКОМ" удовлетворены в части взыскания 525 170,63 руб. неустойки, в остальной части отказано. Произведен зачет встречных требований, в результате которого с ООО "БИТИСИ-ГРУПП" в пользу ЗАО "ЭЛОКОМ" взысканы денежные средства в размере 157 096 руб. 87 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 141 руб. 93 коп.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "БИТИСИ-ГРУПП" подало апелляционную жалобу.

В соответствии с абзацем первым части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Исследовав и оценив представленные сторонами спора доказательства и материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке части 6.1 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений пункта 27, 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку судом первой инстанции не был привлечен к участию в деле временный управляющий истца, о чем 09.07.2018 вынесено определение.

Представитель истца в судебном заседании апелляционного суда исковые требования поддержал в полном объеме, в удовлетворении встречного иска просил отказать, уточнил период просрочки нарушения сроков выполнения работ.

Представитель ответчика просил в удовлетворении первоначального искового заявления отказать, встречный иск удовлетворить с учетом уточнения искового заявления.

От временного управляющего поступил отзыв, согласно которому он просил оставить без рассмотрения требования ЗАО "Элоком". Также третье лицо просило провести судебное заседание без его участия.

Заявленные уточнения исковых требований приняты судом апелляционной инстанции.

Повторно рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, изучив доводы иска, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены решения от 03.05.2018 по безусловным основаниям с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, 13 августа 2014 года между ООО "БИТИСИ-ГРУПП" (Подрядчик) и ЗАО "ЭЛОКОМ" (Субподрядчик) заключен договор субподряда N СП-14/2014, по условиям которого подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными и/или привлеченными силами, в соответствии с утвержденной проектной документацией, строительно-монтажные и пусконаладочные работы по прокладке сетей НСС в соответствии с Техническим заданием на Объекте: "Физкультурно-оздоровительный комплекс на объекте ФСО России "Таруса", по адресу: Калужская область, Жуковский район, поселок Таруса.

В соответствии с п. 3.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2014 г. согласованная сторонами общая стоимость работ составляет 9 168 562,58 рублей.

В соответствии с п. 6.1.1 договора дата начала работ - 18.08.2014, дата окончания работ - 30.09.2014.

Работы были выполнены и приняты подрядчиком 22.12.2016, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 22.12.2016, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 22.12.2016.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истцом заявлено требование о применении к ответчику ответственности за просрочку исполнения обязательств в виде уплаты пени.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В соответствии с п. 12.3 договора за нарушение конечного срока выполнения работ субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки выполнения работ до даты фактической приемки работ, но не более 10 % ее стоимости.

Истцом на основании пункта 12.3 договора начислена неустойка в сумме 916 856,26 руб. за период с 01.10.2014 по 22.12.2016 с учетом 10% ограничения

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает доводы ответчика относительно того, что нарушение сроков выполнения работ произошло исключительно в результате действий истца.

Так, ответчик указывает согласно представленным в материалы дела накладным N 100 от 01.11.2014, N 104 от 07.11.2014 материалы для производства работ по договору были переданы ЗАО "ЭЛОКОМ" за пределами заявленного срока и в нарушение п. 4.1.4 договора.

При этом с учетом просрочки истца в передаче материалов, равной 81 дню (с 18.08.2014 по 07.11.2014), период просрочки ответчика составит с 21.12.2014 по 22.12.2016.

За период просрочки с 21.12.2014 по 22.12.2016 размер неустойки с учетом её 10% ограничения, установленного п. 12.3 договора, размер неустойки составляет 916 856,26 руб.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено. Таким образом, оснований для применения положений ст. 404 ГК РФ не усматривается.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Пунктом 2 ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Более того, согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Настаивая на том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, ответчик - подрядчик соответствующим правом не воспользовался.

Согласно акту КС-2 работы выполнялись за период с 13.08.2014 по 22.12.2016. Исходя из положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

В силу императивности вышеперечисленных норм, регулирующих правоотношения из договора подряда (ст.ст. 716, 719 ГК РФ), довод ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ произошла не по его вине, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании апелляционного суда представителем ответчика заявлено о применении положений ст. 333 ГК РФ и снижении суммы заявленной неустойки.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем заявленная сумма неустойки с учетом ее 10% ограничения является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено. Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчиком, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также исключительности случая. Заявленная сумма неустойки с учетом 10% ограничения в 6 раз ниже размера неустойки, начисленной без 10% ограничения.

Таким образом, исковое заявление в данной части подлежит удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании суммы генподрядных услуг в размере 916 856,26 руб.

Согласно п. 3.13 договора стороны пришли к соглашению, что подрядчик оказывает услуги по организации процесса выполнения работ, а субподрядчик обязуется возместить расходы по оплате указанных генподрядных услуг в размере 10% от стоимости выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ.

Однако, в соответствии с абз. 3 указанного пункта договора, обязанность по оплате генподрядных услуг возникает у субподрядчика только после оплаты подрядчиком принятых работ.

Согласно ч.1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Факт отсутствия оплаты по договору за выполненные работы установлен судом при рассмотрении дела N А40-44711/2017. Доказательств оплаты за выполненные и принятые работы в ходе рассмотрения настоящего дела ООО "БИТИСИ-ГРУПП" также не представило. В связи с отсутствием доказательств оплаты работ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для возложения обязанности ЗАО "ЭЛОКОМ" по выплате ООО "БИТИСИ-ГРУПП" стоимости генподрядных услуг, а соответственно и наличия оснований для удовлетворения данного искового требования последнего.

Истцом также заявлено требование о взыскании 368 073,76 руб. стоимости неизрасходованных давальческих материалов.

Количество и стоимость неизрасходованного давальческого материала на сумму 368 073,76 руб. подтверждается Ведомостью переработки давальческих материалов поставки подрядчика, подписанной ЗАО "ЭЛОКОМ" без возражений и замечаний.

Доказательств использования материала в ходе работ или возврата его ООО "БИТИСИ-ГРУПП" суду не представлено. В связи с чем данное требование подлежит удовлетворению в заявленном размере.

ЗАО "ЭЛОКОМ" заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ в размере 616 856,26 руб.

ЗАО "ЭЛОКОМ" с учетом уточнения заявлено требование за период с 28.10.2015 по 30.11.2017, основанное на положениях п. 12.5 договора и ст. 330 ГК РФ.

Факт выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актом КС-2 N 1 от 22.12.2016, и установлен судом при рассмотрении дела NА40-44711/2017.

Однако суд апелляционной инстанции не может признать заявленный период неустойки верным в части начального периода просрочки.

Верным периодом просрочки является с 01.02.2016 по 30.11.2017, а с учетом 10% ограничения от суммы платежа размер неустойки составит 525 170,63 руб.

Таким образом, требования ЗАО "ЭЛОКОМ" подлежат удовлетворению.

Вопреки доводам временного управляющего ООО "БИТИСИ-ГРУПП" Манохина Михаила Сергеевича следует отметить следующее. Исковое заявление ЗАО "ЭЛОКОМ" подано 16.02.2018 и принято к производству 07.03.2018, то есть ранее введения в отношении должника процедуры наблюдения (определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-24621/2017), то есть у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для оставления иска без рассмотрения в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 28 Постановления от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика

При этом, истцом не заявлялось ходатайство о приостановлении производства по делу. Таким образом, требование ЗАО "ЭЛОКОМ" подлежат рассмотрению в рамках настоящего дела.

На основании изложенного, решение суда подлежит отмене как вынесенное судом первой инстанции с нарушением норм процессуального права.

В силу ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона N 127-ФЗ очередность удовлетворения требований кредиторов.

Поскольку в отношении ООО "БИТИСИ-ГРУПП" определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2018 введена процедура наблюдения, зачет встречных требований в рамках настоящего дела в порядке ст. 170 АПК РФ не допускается.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2018 по делу N А40-14773/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования ООО "БИТИСИ-ГРУПП" удовлетворить частично.

Взыскать с ЗАО "ЭЛОКОМ" (ИНН 5052000466) в пользу ООО "БИТИСИГРУПП" (ИНН 7724671630) неустойку в размере 916 856,26 руб., стоимость неизрасходованных давальческих материалов в размере 368 073,76 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 19 847 руб., по апелляционной жалобе в размере 1 166 руб. В остальной части отказать.

Требования ЗАО "ЭЛОКОМ" удовлетворить.

Взыскать с ООО "БИТИСИ-ГРУПП" (ИНН 7724671630) в пользу ЗАО "ЭЛОКОМ" (ИНН 5052000466) неустойку в размере 525 170 руб. 63 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 13 503 руб. 41 коп.

Возвратить ЗАО "ЭЛОКОМ" (ИНН 5052000466) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 829,59 руб., уплаченную по платежному поручению N 1062 от 08.12.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

А.А. Комаров О.Н. Семикина