Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 14АП-6389/18

г. Вологда

28 августа 2018 г.

Дело N А13-1628/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 28 августа 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Потеевой А.В., судей Алимовой Е.А., Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Тихомировым Д.Н.,

при участии от заявителя Рыжковой Н.М представителя по доверенности от 13.12.2017, от антимонопольного органа Докшина М.И. по доверенности от 18.06.2018 N 2028, Власова А.А. по доверенности от 08.02.2018 N 390,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Торговый дом "Русский Холодъ" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 июля 2018 года по делу N А13-1628/2018,

установил:

открытое акционерное общество "Торговый дом "Русский холодъ" (ОГРН 1052201906657, ИНН 2221069438; место нахождения: 140060, Московская обл., Люберецкий р-н, пос. Октябрьский, ул. Старый двор, д. 2, оф. 25; Вологодский филиал: 160014, г. Вологда, ул. Доронина, д. 15; далее - ОАО "ТД Русский Холодъ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 1033500044456; место нахождения: 160000, г. Вологда, ул. Пушкинская, д. 25; далее - Управление, УФАС) от 23.01.2018 по делу об административном правонарушении N 37АМЗ/17 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в части наложения административного штрафа (с уточнением требования, принятого судом).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1027103673080, ИНН 7111007621; место нахождения: 125212, Москва, бул. Кронштадский, д. 9, стр. 2; далее - ФГУП "Промсервис" ФСИН России, Предприятие).

Решением суда от 11 июля 2018 года заявленные требования удовлетворены частично, постановление УФАС признано незаконным и отменено в части назначения административного штрафа в размере, превышающем 750 000 руб.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, ссылаясь на малозначительность допущенного правонарушения и наличие оснований для применений статьи 2.9 КоАП РФ, которым судом первой инстанции не дана оценка.

В отзыве Управление отклонило аргументы апеллянта, просило решение суда оставить без изменения.

ФГУП "Промсервис" ФСИН России извещено о времени и месте судебных слушаний надлежащим образом, отзыв не представило, представителя не направило, поэтому дело рассмотрено в отсутствие третьего лица на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),

Проверив на основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения в обжалуемой части, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, комиссией УФАС по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства принято решение от 23.08.2017 N 1-13ТД/17, которым ОАО "ТД Русский Холодъ" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ).

Нарушение выразилось в осуществлении Обществом оптовой торговли продовольственными товарами с использованием договора комиссии от 22.04.2016 N ВЛГД.К.-12, заключённого между ОАО "ТД Русский Холодъ" (комитент) с ФГУП "Промсервис" ФСИН России (комиссионер).

При этом организация торговли в магазинах учреждений уголовно-исполнительной системы передана в полном объёме ФГУП "Промсервис" ФСИН России, которое осуществляет торговую деятельность посредством организации торговой сети. На территории Вологодской области у Предприятия имелось в 2015 году 13 торговых объектов, в 2016 году - 14 торговых объектов. Согласно бухгалтерской (финансовой) отчётности за 2015 год Предприятие получило выручку в размере 117 067 тыс. руб.

В свою очередь ОАО "ТД Русский Холодъ" является поставщиком продовольственных товаров. В соответствии с бухгалтерской отчётностью заявителя за 2015 год его выручка составляет 7 813 046 тысяч руб.

Таким образом, ОАО "ТД "Русский Холодъ" будучи хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, обязано соблюдать ограничения, установленные статьёй 13 Закона N 381-ФЗ.

По данному факту УФАС вынесено определение от 10.11.2017 о возбуждении дела N 37АМЗ/17 об административном правонарушении в отношении ОАО "ТД "Русский Холодъ" по признакам нарушения части 5 статьи 14.40 КоАП РФ и о проведении административного расследования.

По окончании административного расследования старшим государственным инспектором отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и торговли УФАС в отношении ОАО "ТД "Русский Холодъ" составлен протокол от 08.12.2017 об административном правонарушении по части 5 статьи 14.40 КоАП РФ.

Заместитель руководителя Управления, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении N 37АМЗ/17, вынес постановление от 23.01.2018, которым ОАО "ТД Русский Холодъ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1 500 000 руб.

Считая вышеуказанное постановление незаконным, Общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В данном случае дело об административном правонарушении в отношении заявителя возбуждено в порядке, установленном частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, на основании решения Комиссии от 23.08.2017 N 1-13ТД/17, которым зафиксирован факт нарушения ОАО "ТД Русский Холодъ" пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Главой 3 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность.

В силу пункта 5 части 1 статьи 13 названного Закона (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ, действующей с 15.07.2017) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передаётся для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В силу части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ, введённой с 15.07.2016, ограничения, установленные статьёй 13 названного Закона, распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Пункт 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ в новой редакции определяет понятие "торговая сеть" как совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации;

На дату заключения Обществом спорного договора - 22.04.2016 действовала редакция Закона N 381-ФЗ (без учёта изменений, внесённых Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ), содержащая аналогичные нормы.

В частности, запрет для отдельных хозяйствующих субъектов на осуществление оптовой торговли с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, был предусмотрен пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Под торговой сетью понималась совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8 статьи 2).

Статья 4.1 Закона N 381-ФЗ отсутствовала.

Следовательно, на дату заключения спорного договора - 22.04.2016, а равно и на дату вынесения оспариваемого постановления - 23.01.2018, на ОАО "ТД "Русский Холодъ" как хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров в торговые сети, распространялся запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ (в редакции до 15.07.2016) и пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) соответственно.

Сторонами по делу не оспаривается, что договор от 22.04.2016 N ВЛГД.К.-12, заключённый между ОАО "ТД Русский Холодъ" и ФГУП "Промсервис" ФСИН России, по своей природе являлся договором комиссии.

Согласно части 5 статьи 14.40 КоАП РФ (действует с 15.07.2016) заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров - влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Аналогичная по диспозиции и санкции норма в отношении договора комиссии до 15.07.2016 была закреплена в части 3 статьи 14.40.КоАП РФ.

Суд первой инстанции правильно указал, что Управление неверно определило номер части статьи 14.40 КоАП РФ, вменённой Обществу. Действия ОАО "ТД Русский Холодъ" подлежали квалификации по части 3 статьи 14.40.КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 15.07.2016). Однако допущенная ошибка не повлекла за собой ухудшение положения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Исходя из полномочий суда при рассмотрении дела об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности, учитывая разъяснения, данные в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суд первой инстанции переквалифицировал правонарушение и признал Общество виновным в совершении деяния, установленного частью 3 статьи 14.40.КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 15.07.2016).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм. Наличие чрезвычайных событий и обстоятельств, которые заявитель не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, соблюсти запрет, установленный Законом N 381-ФЗ, не подтверждено.

Существенных процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюдён.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, отсутствуют. В данном случае действиями заявителя допущено пренебрежительное отношение к исполнению публично-правовых обязанностей, что указывает на наличие существенной угрозы в сфере общественных отношений, регулируемых антимонопольным законодательством.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал наличие смягчающего ответственность обстоятельства, установленного частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ, а именно, устранение Обществом нарушения в отсутствие соответствующего предписания антимонопольного органа, и на основании частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ снизил размер административного штрафа в два раза - до 750 000 руб.

Учитывая изложенное, выводы суда им соответствуют установленным обстоятельства делам, нарушений в применении норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 июля 2018 года по делу N А13-1628/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Торговый дом "Русский Холодъ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Потеева

Судьи

Е.А. Алимова Н.В. Мурахина