Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 07АП-30/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 декабря 2018 г. N Ф04-5232/18 настоящее постановление изменено

г. Томск

28 августа 2018 г.

Дело N А67-6605/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Кривошеиной С.В.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" на решение Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2017 г. по делу N А67-6605/2017 (судья Шилов А.В.)

по исковому заявлению Анисимова Виталия Витальевича (ИНН 701702106739 ОГРН309701732700122)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" (ИНН 7024027702 ОГРН 1077024002109)

третье лицо - муниципальное казенное учреждение ЗАТО Северск "Технический центр",

о взыскании задолженности в сумме 1 089 400 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Анисимов В.В., Нурмагамбетов Т.Б. по доверенности от 21.12.2017;

от ответчика - Васильева М.В., директор; Сайковский С.А. по доверенности от 21.12.2017;

от третьего лица - не явился;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Анисимов Виталий Витальевич (далее - истец, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Томской области с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" (далее - ответчик, Учреждение) о взыскании 1 089 400 руб. задолженности по контракту N 1 от 06.06.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено муниципальное казенное учреждение ЗАТО Северск "Технический центр" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2017 г. исковые требования удовлетворены частично - с ответчика в пользу истца взыскана основная задолженность в сумме 983 196,37 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда изменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в сумме, не превышающей 483 027,97 руб.

По мнению апеллянта, суд пришел к ошибочному выводу о том, что подрядчиком сданы и заказчиком приняты работы стоимостью 983 196,37 руб., при отсутствии в деле соответствующих доказательств. Судом необоснованно приняты в качестве доказательств пояснения представителя ответчика в судебном заседании. В материалах дела имеются доказательства выполнения и принятия работ по объему и качеству на сумму 483 027,97 руб., оставшийся объем подрядчиком не сдан и заказчиком не принят.

В отзыве на апелляционную жалобу, первоначально представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу поддержал доводы апеллянта об отсутствии доказательств выполнения работ на удовлетворенную судом сумму. МКУ ЗАТО Северск "Технический центр" просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Принимая во внимание, что между сторонами существует спор относительно объема и качества выполненных работ по предложению суда апелляционной инстанции стороны рассмотрели вопрос о проведении по делу судебной экспертизы.

Определением от 28.02.2018 судом удовлетворено ходатайство ответчика, назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено ООО "Судебная экспертиза", эксперту Кудяшову Е.С., производство по делу приостанавливалось.

Определением от 23 мая 2018 г. после поступления заключения судебного эксперта N С028/2018 и материалов дела N А67-6605/2017, производство по делу возобновлено.

Впоследствии апеллянтом уточнялась просительная часть апелляционной жалобы, в том числе ответчик просил изменить обжалуемое решение суда, полагал правомерным взыскание суммы долга в размере, не превышающем 546 112,12 руб. (т. 8, л.д. 12).

До окончания рассмотрения дела, ответчик вновь уточнил просительную часть жалобы, вернувшись к первоначальному виду, а именно просил решение суда первой инстанции изменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в сумме 483 027,97 руб.

Вместе с тем, ознакомившись с результатами проведенного экспертного исследования, истец уточнил собственную процессуальную позицию, направив ходатайства:

от 19.06.2018, в соответствии с которым просил взыскать с ответчика 1 088 509,96 руб.;

от 06.08.2018, в соответствии с которым просил дополнительно взыскать с ответчика 251 611,90 руб. стоимость указанных в заключении эксперта дополнительных работ;

от 09.08.2018, которым просил изменить решение суда, взыскать с ответчика 1 088 509,96 руб.

На вопросы суда истец пояснил, что по итогам проведенной экспертизы выражает несогласие с состоявшимся решением суда, в той части, в которой его требования удовлетворены на сумму менее 1 088 509,96 руб. Указанная сумма складывается из стоимости работ, выполненных в соответствии с муниципальным контрактом, определенной экспертом в размере 797 724,02 руб., 39 174,04 - стоимости работ по устройству подвесного потолка на кухне, ошибочно (по мнению истца) не учтенной экспертом в составе выполненных работ, 251 611,90 руб. дополнительных работ, согласованных и фактически принятых заказчиком. Указанные выше работы поименованы в направленных в адрес заказчиках акта формы КС-2.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Таким образом, следуя приведенным разъяснениям, суд апелляционной инстанции рассматривает дело по доводам апелляционной жалобы ответчика с учетом итоговых возражений истца относительно решения Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2017 г., изложенных в ходатайстве от 09.08.2018.

Кроме этого, истцом заявлены ходатайства о приобщении в порядке статьи 268 АПК РФ, документов в обоснование позиции, в том числе с учетом выводов эксперта, а именно:

- писем истца в адрес ответчика от 04.07.2016, от 17.08.2016, от 21.09.2016, 23.09.2016 (с приложением схемы), от 21.03.2017;

- писем ответчика в адрес истца от 06.07.2016, от 07.07.2016 N N 249 и 251, от 16.08.2016, от 28.09.2016 (с приложением схемы перегородки), от 22.03.2017;

- актов от 09.06.2016, 11.07.2016, от 21.07.2016;

- технических решений N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 и 11.

Учитывая необходимость оценки представленных ответчиком документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ, принимает в качестве дополнительных доказательств указанные выше документы.

При этом процессуальных нарушений прав ответчика приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает, поскольку Учреждение располагает указанными документами, которые составлены с участием его представителей. Кроме этого, возражения против приобщения документов от ответчика не поступали.

По основаниям, предусмотренным в статье 18 АПК РФ, состав суда менялся; определением от 08 августа 2018 г. для рассмотрения настоящего дела сформирован состав: председательствующий Сбитнев А.Ю., судьи Кривошеина С.В., Скачкова О.А.

В судебном заседании принявшие участие представители сторон поддержали изложенные выше правовые позиции. Истец настаивал на апелляционной жалобе и возражал против возражений ответчика; ответчик, не соглашаясь с апелляционной жалобой истца, настаивал на обоснованности собственных требований.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило. В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и иные процессуальные документы, содержащие правовые позиции сторон, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2017 г. подлежащим изменению в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что между МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" (заказчик) и предпринимателем Анисимовым В.В. (подрядчик) по результатам электронного аукциона на основании протокола от 24 мая 2016 г. N 176/0165300009016000191-3 заключен муниципальный контракт N 1 от 06.06.2016 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными силами и из своих материалов, с использованием собственного арендованного оборудования, техники и персонала за свой риск выполнить работы по текущему ремонту столовой МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" (далее - работы) в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), ведомостями объемов работ, локальными сметными расчетами (Приложение N 2), условиями, предусмотренными настоящим контрактом, и сдать результат работ заказчику в установленные контрактом сроки (пункт 1).

В свою очередь заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, установленном настоящим контрактом (пункт 2).

Сроки выполнения работ: начало - с даты заключения контракта, окончание - 25.07.2016 (пункт 5); место выполнения работ: Томская область, г. Северск, ул. Крупской, д. 14, столовая (пункт 7).

Цена контракта составляет 1 089 400 руб. и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями настоящего технического задания, в том числе: стоимость выполнения всего объема работ; стоимость материалов и оборудования, используемых для выполнения работ; стоимость доставки материалов и оборудования до места выполнения работ, их погрузки и разгрузки, хранения, охраны; стоимость проверки качества материалов и оборудования с использованием лаборатории строительного контроля (при необходимости); стоимость гарантийных обязательств; затраты на непредвиденные расходы, которые могут возникнуть до окончания срока действия договора; затраты на ежедневный вывоз мусора; налоги, сборы, пошлины и иные обязательные платежи (пункт 8).

Оплата выполненных работ осуществляется заказчиком единовременно за фактически выполненные работы в полном объеме заключенного контакта, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, на основании предъявленного счета и актов выполненных работ формы КС -2, формы КС-3, платежным поручением в течение 30 дней, с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) (пункт 10).

Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от требований локальных сметных расчетов и условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком недостатков (пункт 15).

Заказчик в течение 10 рабочих дней с момента получения от подрядчика документов, указанных в пункте 36 настоящего контракта, принимает одно из следующих решений:

1) в случае если представленные результаты работ (готовый к эксплуатации объект) в полной мере соответствует обязательствам, принятым подрядчиком по контракту. Заказчик принимает результат работ (готовый к эксплуатации объект) и подписывает акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2);

2) в случае если представленные результаты работ (готовый к эксплуатации объект) содержат отклонения от условий контракта, заказчик не принимает результат работ. При этом заказчик составляет перечень замечаний (претензий) к результатам работ (готовому к эксплуатации объекту) и сроки их устранения.

Замечания и (или) претензии к результатам работ (готового к эксплуатации объекта) устраняются подрядчиком в сроки, установленные в подпункте 15 пункта 26 настоящего контракта, за свой счет без последующей компенсации этих расходов заказчиком. Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) заказчик подписывает после устранения подрядчиком претензий и замечаний заказчика к результатам работ (готовому к эксплуатации объекту) (пункт 40).

Согласно подпункту 15 пункта 26 контракта подрядчик обязан обеспечить своевременное (в разумный срок, но не более 5 рабочих дней) устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта за свой счет.

Сопроводительным письмом от 13.09.2016 истцом в адрес ответчика представлялась исполнительная документация: основные сметы - 11 шт. в 2 экз., акты формы КС-2 - 11 шт. в 2 экз., копия журнала работ - 1 шт., сертификаты согласно списку на 32 л., акты скрытых работ - 9 шт. в 2 экз.

Согласно отметке на сопроводительном письме документация получена 13.09.2016 представителем ответчика - заместителем директора по АХР.

Ответчиком подготовлен ответ (исх. N 380 от 27.09.2016), в котором он оказывает истцу в приемке и оплате работ.

20.06.2017 истцом в адрес ответчика передавалась претензия (вх. N 256 от 20.06.2017) с требованием произвести приемку работ и оплатить их стоимость в срок до 30.06.2017.

Не получив ответа на претензию и оплаты работ, истец обратился в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 1 от 06.06.2016 в размере 1 089 400 руб.

Удовлетворяя исковые требования в размере 983 196,37 руб. судом первой инстанции приняты во внимание представленные третьим лицом и ответчиком возражения по актам ненадлежащего качества работ к контракту N 1 от 06.06.2016 с приложением 9 актов формы КС-2 (т. 6, л. д. 1-14); перечень замечаний по сдаточной документации (т. 5, л. д. 146-147) и перечень работ ненадлежащего качества с указанием объема (т. 5, л. д. 148-150). Из содержания указанных документов следует, что общая сумма работ ненадлежащего качества составила 106 203,63 руб.

С учетом представленных документов судом первой инстанции сделан вывод, что в материалы дела ответчиком и третьим лицом представлены доказательства того, что из общей стоимости предусмотренных контрактом работ в 1 089 400 руб. истцом (подрядчиком) выполнены и сданы, а ответчиком (заказчиком) не оспариваются объем и качество работ общей стоимостью 983 196,37 руб., в связи с чем удовлетворил исковые требования на указанную сумму.

Между тем, судебная коллегия апелляционной инстанции считает ошибочными данные выводы суда первой инстанции.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Исходя из правовой природы заключенного между истцом и ответчиком муниципального контракта от 06.06.2016 N 1, суд первой инстанции обоснованно признал его договором строительного подряда, применив к нему общие положения о подряде, регулируемые нормами параграфа 1 главы 37 ГК РФ и специальными нормами о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда").

В силу данных норм права подрядчик, приступая к выполнению работ, вправе рассчитывать на получение оплаты за те работы, которые выполнены им качественно, и по той цене, которая согласована сторонами договора подряда и соответствует качеству результата работ.

По результатам выполненных работ ответчиком выявлены замечания к качеству результата работ, которые явились препятствием для приемки работ. Ответчиком представлены возражения против подписания акта приемки работ, основанные на замечаниях, составленных и специализированной организацией.

Ответчик, обосновывая свой отказ принять и оплатить работы, представил в материалы дела письма в адрес истца (т. 2, л. д. 100-140, 143-144), акты и замечания МКУ ЗАТО Северск "Технический центр" и МБОУ "СОШN 197" (т. 2, л. д. 145-150; т. 3, л. д. 1-59), письма и замечания МКУ ЗАТО Северск "Технический центр" заказчику (т. 3, л. д. 60-76), протоколы совещаний рабочей группы (т. 3, л. д. 77-84), протокол совещания в рамках ведомственного контроля Управления образования администрации ЗАТО Северск и скрин-шот электронного письма (т.3, л. д. 85-86), комплект технической документации, предоставленной подрядчику в качестве разъяснений и пояснений 29.06.2016 (т.3, л. д. 87-93), в которых отражены замечания и недостатки заказчика и МКУ ЗАТО Северск "Технический центр" к выполненным истцом работам.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить генеральному подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По смыслу указанной нормы выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков (если это предусмотрено договором). В случае если результат выполненных работ используется заказчиком и имеет для него потребительскую ценность, подрядчик, несмотря на наличие замечаний к качеству работ, вправе требовать оплаты за те работы, которые выполнены им качественно, и по цене, соответствующей стоимости качественных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Фактическое выполнение предпринимателем Анисимовым В.В. работ по текущему ремонту столовой МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова", предусмотренных заключенным между сторонами муниципальным контрактом, подтверждается имеющимися в материалах дела документами и лицами, участвующими в деле не оспорено.

Доказательств того, что заказчик заявлял подрядчику о невозможности использования результата работ, о необходимости повторно провести работы, а также того, что Учреждением привлечен иной подрядчик для повторного выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству выполненных подрядчиком работ, определением суда апелляционной инстанции от 21.02.2018 по ходатайству ответчика по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено ООО "Судебная экспертиза", эксперту Кудяшову Е.С.

Удовлетворяя ходатайство о назначении судебной экспертизы, судебная коллегия апелляционной инстанции исходила из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции неоднократно ставился вопрос о проведении судебной экспертизы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимал во внимание, что разрешение спорного вопроса, касающегося объема и качества выполненных подрядчиком работ, при наличии в материалах дела противоречащих доказательств, на которые стороны ссылались в обоснование своих требований и возражений, невозможно без проведения судебной экспертизы.

С учетом изложенного, исходя из обстоятельств подлежащих выяснению по настоящему делу, судом апелляционной инстанции назначено проведение судебной экспертизы.

Согласно заключению судебного эксперта N С028/2018 на объекте столовая МБОУ "СОШ N 197" по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, ул. Крупской, 14, выполнены работы по ремонту помещений: раздевалка, кабинет заведующей, коридор, сухой склад, холодный склад, мясной цех, кухня, мойка; выполнены сантехнические, вентиляционные работы. Стоимость выполненных работ по объему и качеству в соответствии с условиями муниципального контракта от 06.06.2016 N 1 составляет 797 724,02 руб.

Таким образом, проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизой установлено, что стоимость качественно выполненных работ, имеющих потребительскую ценность и от оплаты которых ответчик необоснованно уклонился, составляет 797 724,02 руб.

С учетом результатом судебной экспертизы, принимая во внимание иные доказательства, представленные в материалы дела, суд приходит к выводу, что у ответчика отсутствовали основания принимать и оплачивать работы, выполненные в соответствии с муниципальным контрактом по объему и качеству.

При таких обстоятельствах, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отказа в удовлетворении исковых требований предпринимателя Анисимова В.В. о взыскании 797 724,02 руб. стоимости выполненных работ.

При этом, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы сторонами не заявлялось. Каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, сторонами не представлено, в связи с чем оснований сомневаться в выводах, изложенных в заключении, у апелляционного суда не имеется, доказательств иного материалы дела не содержат.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба ответчика, в основу которой положены возражения в принятии и оплате выполненных работ, основанные на односторонне составленных, либо составленных только с участием специализированной организации МКУ ЗАТО Северск "Технический центр", не опровергает доказательства, полученные в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Между тем, экспертом установлено, что подрядчиком выполнены работы, не относящиеся по составу работ к муниципальному контракту от 06.06.2016 N 1, на сумму 251 611,90 руб. Стоимость работ сложилась следующим образом: вентиляция - 24 396,71 руб.; кабинет заведующей - 2 648,20 руб.; кухня - 51 636,19 руб.; мойка - 33 363 руб.; мясной цех - 5 339,44 руб.; сантехнические работы - 73 115,17 руб.; электрика - 61 113,22 руб.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 настоящего Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно представленной в материалы дела переписке и технических решений, перечисленные в Приложениях 20-26 к экспертизе работы, которые определены экспертом в качестве дополнительных, выполнены подрядчиком с согласия заказчика.

Как следует из пояснений истца и подтверждается материалами переписки, необходимость выполнения данных работ была обусловлена тем, что после проведения демонтажных работ, в целях соблюдения строительных нормативов и требований пожарной безопасности необходимо было корректировать дальнейшее продолжение работ.

Корректировка осуществлялась сторонами при помощи подписания Технических решений N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 и 11. При этом, корректировка производилась в пределах стоимости работ, предусмотренной муниципальным контрактом, о чем стороны указывали в Технических решениях.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что муниципальный контракт от 06.06.2016 N 1, заключен по результатам электронного аукциона на основании протокола от 24 мая 2016 г. N 176/0165300009016000191-3, в связи с чем при его исполнении необходимо соблюдать требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 7 статьи 95 N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Вместе с тем следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В настоящем случае подрядчик выполнил работы в пределах согласованной в контракте стоимости. Материалами дела подтверждается, что работы, выполненные истцом на сумму 251 611,90 руб., являлись необходимыми для заказчика, который Техническими решениями согласовывал выполнение дополнительных работ и применение материалов, не предусмотренным первоначальным условиям муниципального контракта. Более того, перепиской подтверждается, что ответчик фактически признал необходимость проведения дополнительных работ, что можно расценивать как согласование применительно к положениям пункта 3 статьи 743 ГК РФ. При этом, выполненные истцом работы имели для ответчика потребительскую ценность и он ими воспользовался. При этом стороны не превысили пределы стоимости работ, предусмотренные муниципальным контрактом.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требования истца в размере стоимости дополнительных работ в размере 251 611,90 руб., при том, что указанные работы поименованы в направленных в адрес заказчиках акта формы КС-2.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Вместе с тем, требование истца о взыскании 39 174,04 руб. стоимости работ по устройству подвесного потолка на кухне удовлетворению не подлежит.

В подтверждение выполнения данного вида работ истец ссылается на односторонне составленные акты формы КС-2, а также на представленные в суд апелляционной инстанции локальные сметные расчеты N N 1, 2 и 3, составленные истцом в одностороннем порядке.

Указанные работы не поименованы экспертом в качестве выполненных в соответствии с условиями муниципального контракта, а равно в качестве дополнительных работ, которые согласовывались сторонами, либо в последующем одобрялись заказчиком.

По мнению истца в данном случае эксперт допустил ошибку, при том, что результат работ им осматривались в составе прочих, выполненных на кухне.

При этом, как указывалось ранее, ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы, в том числе по вопросу выполнения работ по устройству подвесного потолка на кухне, сторонами не заявлялось.

Следовательно, доказательств, из которых можно было бы сделать вывод о том, что работ по устройству подвесного потолка на кухне выполнены в соответствии с муниципальным контрактом, согласовывались сторонами, либо одобрялись заказчиком, в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, требование истца в указанной части удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, принимая во внимание, что материалами дела подтверждается обоснованность требования предпринимателя Анисимова В.В. о взыскании с МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" задолженности в размере 1 049 335,92 руб., суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, в связи с неправильным применением норм материального права, с принятием по делу в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Распределяя судебные расходы по правилам статьи 110 АПК РФ, суд апелляционной инстанции учитывает, что по итогам рассмотрения жалобы исковые требования удовлетворены судом частично на сумму 1 049 335,92 руб. или 96,3 % от заявленных. В указанной пропорции взысканию с ответчика подлежат расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче иска (22 623,76 руб.).

Излишне уплаченная при подаче иска государственная пошлина в размере 401 руб. подлежит возврату истцу.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе, а также расходы по проведению судебной экспертизы относится на ответчика, поскольку судебный акт принят не в его пользу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2017 г. по делу N А67-6605/2017 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 197 имени В. Маркелова" в пользу индивидуального предпринимателя Анисимова Виталия Витальевича 1 049 335,92 руб. задолженности, а также 22 623,76 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Анисимову Виталию Витальевичу из федерального бюджета 401 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 03.07.2017 (операция 49).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

С.В. Кривошеина О.А. Скачкова