Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 15АП-10937/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2018 г. N Ф08-9996/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

28 августа 2018 г.

дело N А53-9056/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области: представители Москаленко С.А. от 24.05.2018, удостоверение; Дьякова И.А. по доверенности от 21.08.2018, удостоверение N 243; Тарасова А.И. по доверенности от 09.01.2018, удостоверение N 706;

от ООО "Торгсервис 61": представитель Кобызева А.В. по доверенности от 11.05.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгсервис 61"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.06.2018 по делу N А53-9056/2018, принятое судьей Штыренко М.Е.,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Торгсервис 61"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области (далее - заявитель, административный орган, управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Торгсервис 61" (далее - ООО "Торгсервис 61", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2018 ООО "Торгсервис 61" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей, а также конфискована продукция, арестованная согласно протоколу наложения ареста от 07.03.2018, а именно: мясной продукт из свинины рулет "Елецкий" копчено-вареный категории Б, охлажденный, изготовитель: ООО "Крестьянское хозяйство Макарова И.М." общим весом 29,765 кг; сыр "Черный король" весом 22,510 кг, "Российский" весом 27,120 кг, "Гауда" весом 28,825 кг, "Тильзитер" весом 12,770 кг; консервы ж/б 0,425 л в количестве 8 банок; консервы ж/б 240 г в количестве 6 банок, находящуюся на ответственном хранении у представителя ООО "Торгсервис 61" по доверенности от 20.04.2017 Сердюк Лидии Васильевны в магазине "Светофор", по адресу: г. Новочеркасск, пр. Баклановский, 200 Б. Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, привлечением к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным, а также отсутствием оснований для снижения штрафа ниже низшего предела.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Торгсервис 61" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, переквалифицировать правонарушение на ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и снизить штраф ниже низшего предела до 50 000 рублей. Апелляционная жалоба мотивирована неверной квалификацией правонарушения, общество считает, что правонарушение подлежит квалификации по ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что из решения суда первой инстанции не следует, что несоответствие реализуемого сливочного масла "Ставропольская коровка" от ООО ПТК "Хладонеж" является следствием общества ООО "Торгсервис 61". Общество указывает, что сливочное масло "Ставропольская коровка" хранилось при надлежащей температуре и в пределах сроков годности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области в судебном заседании ходатайствуют о приобщении к материалам дела копии протокола лабораторных испытаний от 15.03.2018 N 868-Б/Н, счет-фактуры от 07.02.2018 N 43, акта отбора проб (образцов) продукции от 07.03.2018 N 19.04-15/1113, экспертного заключения по результатам лабораторных испытаний от 19.03.2018 N 19-01.1-11/146. Представитель общества не возражает против приобщения данных документов. Суд приобщил данные документы, учитывая разъяснения п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В судебном заседании представитель ООО "Торгсервис 61" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представители управления не согласились с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 21.02.2018 в Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области поступило обращение Шевченко А.С. с информацией о реализации в магазине "Светофор" ООО "Торгсервис 61" по адресу:

г. Новочеркасск, пр. Баклановский, 200 Б, некачественной пищевой продукции.

07.03.2018, 20.03.2018 с целью рассмотрения обращения гражданина Управлением в отношении ООО "Торгсервис 61" по месту осуществления деятельности магазина "Светофор" по адресу: г. Новочеркасск, пр. Баклановский, 200 Б, проведена внеплановая выездная проверка.

В ходе проведения проверки выявлены следующие нарушения:

- на стеллажах с ценниками путем предложения неопределенному кругу потребителей ведется реализация консервов при отсутствии маркировки, содержащей информацию о продукте (наименование изготовителя, адрес изготовителя, состав, пищевая ценность, условия хранения и др.), а именно: консервы в жестяных банках по цене 29,90 руб. в количестве 8 штук (согласно информации на ценнике - "Горошек зеленый мозговых сортов" 425 мл), консервы по цене 37,90 в количестве 6 банок (согласно ценнику - "печень и икра в ассортименте (сома, щуки)", 240 гр.), что является нарушением части 4.1 Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" TP ТС 022/2011;

- не соблюдаются условия, установленные изготовителем, при хранении "Сельди неразделанной жирной слабосоленой", изготовитель ООО "Рыбная фабрика", г. Санкт-Петербург, в полимерной банке -1,3 кг. Условия хранения согласно маркировки: -1 - +6° С, фактически продукция хранится при температуре + 9° С (согласно показаний термометра, установленного в магазине), что является нарушением части 7 статьи 17 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" TP ТС 021/2011;

- в витрине с ценником путем предложения неопределенному кругу потребителей ведется реализация продукции "мясной рулет из свинины копчено-вареный "Елецкий", изготовитель ООО "Крестьянское хозяйство Макарова И.М.", г. Пенза, фасованный в полимерную упаковку, реализуемый по цене 250,90 руб. кг, общее количество - 29,765 кг, на потребительскую упаковку в виде стикера нанесены цифры "25.02.18", при этом слова "дата изготовления" на маркировке отсутствуют; информация о сроке годности на маркировке отсутствует, что является нарушением пунктов 4, 5 части 4.1, части 4.6 ст. 4 Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" ТР ТС 022/2011;

- на витринах с ценниками путем предложения неопределенному кругу потребителей реализуется сыр в потребительских упаковках весом 0,5-0,7 кг следующих наименований: "Черный король" в количестве 22,510 кг по цене 365,9 руб. /кг, "Российский" в количестве 27,120 кг по цене 265,90 руб. /кг, "Гауда" в количестве 28,825 кг по цене 274,90 руб. /кг, "Тильзитер" в количестве 12,770 кг по цене 292,9 руб. /кг при отсутствии маркировок на упаковках, содержащих информацию о продукте в соответствии с требованиями законодательства (наименование и адрес изготовителя, дата изготовления, срок годности, пищевая ценность, состав и др.), что является нарушением п. п. 65, 66 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013, части 4.1 ст. 4 Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" TP ТС 022/2011.

На указанную продукцию наложен арест, что подтверждено протокол ареста от 07.03.2018 (л.д. 6-7). Товар передан на ответственное хранение представителю ООО "Торгсервис 61" по доверенности от 20.04.2017 Сердюк Лидии Васильевны, и находится в магазине "Светофор", по адресу: г. Новочеркасск, пр. Баклановский, 200 Б.

Указанные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 07.03.2018 с приложенными фотоматериалами (л.д. 13-15, 24-29).

07.03.2018 в ходе проверки отобраны образцы продукции и направлены для проведения исследования в ФБУЗ "ЦГиЭ в РО" в Аксайском районе.

15.03.2018 из филиала ФБУЗ "ЦГиЭ в РО" в Аксайском районе управлением получен результат лабораторных испытаний, в соответствии с которым проба: "масло растительно-сливочное высший сорт, массовая доля жира 72,5% "Ставропольская коровка", в потребительской упаковке весом 1 кг, дата изготовления 07.02.2018, изготовитель молочный завод ООО ПТК "Хладонеж", Ставропольский край, г. Кисловодск, ул. Промышленная, 9 Б, отобранная 07.03.2018 в магазине "Светофор" ООО "Торгсервис 61" (г. Новочеркасск, пр. Баклановский, 200 Б), не соответствует требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" TP ТС 021/2011, Технического регламента Таможенного союза "Технический регламент на масложировую продукцию" TP ТС 024/2011 по микробиологическому показателю БГКП (колиформы) (обнаружены в 0,01 г при норме "не допускаются в 0,01 г"), что является нарушением части 1 ст. 5, части 1 ст. 7 технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" TP ТС 021/2011.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 20.03.2018 (л.д. 9-10).

23.03.2018 управлением в отношении ООО "Торгсервис 61" составлен протокол об административном правонарушении по делу N 261 по ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в присутствии представителя общества по доверенности Сердюк Л.В.

На основании части 3 статьи 23.1, части 1 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, части 2 статьи 202, статьи 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении управлением направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 указанного Кодекса.

Частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Субъектом предусмотренного данной нормой правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть, в том числе продавец (лицо, осуществляющее хранение и (или) реализацию продукции).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, состоит, в том числе в нарушении продавцом технических регламентов и обязательных требований к продукции и к процессам ее реализации.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 23001 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору.

Если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям (пункт 5 статьи 4 Закона).

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона о защите прав потребителей потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

Если на товары (работы, услуги) законом или в установленном им порядке установлены обязательные требования, обеспечивающие их безопасность для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, соответствие товаров (работ, услуг) указанным требованиям подлежит обязательному подтверждению в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами.

В ходе проведенной управлением проверки установлено, что общество осуществляло реализацию продукции с нарушением требований Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" TP ТС 022/2011, Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", Технического регламента Таможенного союза "Технический регламент на масложировую продукцию" TP ТС 024/2011, также в обороте общества имелись продукты питания, превышающие допустимые значения бактерий группы кишечной палочки.

Требования, закрепленные в государственных стандартах и технических регламентах, являются обязательными, подлежащими соблюдению всеми органами управления и субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 "О техническом регламенте Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" утвержден "ТР ТС 033/2013. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности молока и молочной продукции" (далее - ТР ТС 033/2013).

Указанный технический регламент устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

Согласно ст. 65 ТР ТС 033/2013 каждая упаковка молочной продукции должна иметь маркировку, содержащую информацию для потребителей в соответствии с разделом XII настоящего технического регламента.

Молоко и молочная продукция должны сопровождаться информацией для потребителей, соответствующей требованиям технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС 022/2011) и дополнительным требованиям настоящего технического регламента (ст. 66 ТР ТС 033/2013).

Из материалов дела следует, что 07.03.2018 в рамках проводимой проверки в отношении ООО "Торгсервис 61" установлено, что в магазине "Светофор" (ООО "Торгсервис 61") осуществлялось хранение масла растительно-сливочного "Ставропольская коровка" 72,5% ООО НТК "Хладонеж", дата изготовления 07.02.2018 в торговом зале для реализации скоропортящихся продуктов, температура воздуха в котором на момент отбора проб составляла +9°С (протокол осмотра от 07.03.2018), что не соответствовало условиям, установленным предприятием-изготовителем масла и нанесенным на потребительскую маркировку: "сроки годности при относительной влажности воздуха 90% при температуре плюс 3*2°С - не более 35 суток, при минус 6*3°С - не более 60 суток, при минус 16*2°С - не более 120 суток.

Нарушение условий хранения пищевых продуктов напрямую влияет на качество и безопасность таких продуктов. Для установления соответствия безопасности проведен отбор пробы масла растительно-сливочного "Ставропольская коровка" 72,5% ООО НТК "Хладонеж", дата изготовления 07.02.2018 для исследования на микробиологические показатели (акт отбора проб (образцов) продукции N 19.04-15/1 1 13 от 07.03.2018).

15.03.2018 из филиала ФБУЗ "ЦГиЭ в РО" в Аксайском районе поступили протоколы лабораторных испытаний N 868-Б/Н от 15.03.2018, согласно которым в пробе масла растительно-сливочного "Ставропольская коровка" 72,5% ООО ПТК "Хладонеж", дата изготовления 07.03.2018 обнаружены в 0,01 г бактерии группы, кишечной палочки (БГКП).

Кроме того, дата изготовления указанного масла - 07.02.2018, в магазин поступило 07.02.2018 (счет-фактура N 43 от 07.02.2018), отбор произведен 07.03.2018, то есть фактически данное масло находилось с момента выпуска в обращение в течение одного месяца в магазине "Светофор".

Технический регламент Таможенного союза 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011) устанавливает требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 4 ТР ТС 021/2011 маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать следующие сведения:

1) наименование пищевой продукции;

2) состав пищевой продукции, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 части 4.4 настоящей статьи и если иное не предусмотрено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

3) количество пищевой продукции;

4) дату изготовления пищевой продукции;

5) срок годности пищевой продукции;

6) условия хранения пищевой продукции, которые установлены изготовителем или предусмотрены техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки, защищавшей продукцию от порчи, указывают также условия хранения после вскрытия упаковки;

7) наименование и место нахождения изготовителя пищевой продукции или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя - изготовителя пищевой продукции (далее - наименование и место нахождения изготовителя), а также в случаях, установленных настоящим техническим регламентом Таможенного союза, наименование и место нахождения уполномоченного изготовителем лица, наименование и место нахождения организации-импортера или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя-импортера (далее - наименование и место нахождения импортера);

8) рекомендации и (или) ограничения по использованию, в том числе приготовлению пищевой продукции в случае, если ее использование без данных рекомендаций или ограничений затруднено, либо может причинить вред здоровью потребителей, их имуществу, привести к снижению или утрате вкусовых свойств пищевой продукции;

9) показатели пищевой ценности пищевой продукции с учетом положений части 4.9 настоящей статьи;

10) сведения о наличии в пищевой продукции компонентов, полученных с применением генно-модифицированных организмов (далее - ГМО).

11) единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной (ч. 1 ст. 7 ТР ТС 021/2011).

Согласно ч. 7 ст. 17 ТР ТС 021/2011 при хранении пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 883 "О принятии технического регламента Таможенного союза "Технический регламент на масложировую продукцию" утвержден "ТР ТС 024/2011. Технический регламент Таможенного союза. Технический регламент на масложировую продукцию" (далее - ТР ТС 024/2011).

В соответствии с ч. 1 ст. 6 ТР ТС 024/2011 пищевая масложировая продукция должна соответствовать требованиям к допустимым уровням показателей безопасности и по микробиологическим нормативам безопасности, предусмотренным Приложениями 1, 2 и 3 технического регламента, а также требованиям к допустимым уровням показателей безопасности и по микробиологическим нормативам безопасности других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В соответствии с Приложением N 2 к ТР ТС 024/2011 содержание бактерии группы кишечных палочек (колиформы - БГКП) в маргаринах, спредах растительно-сливочных в массе 0,01 г не допускается.

Бактерии группы кишечных палочек (колиформы - БГКП) относятся к энтеропатогенным кишечным палочкам, энтеротоксины которых могут вызывать гнойно-воспалительные процессы в органах и тканях при резком снижении резистентности организма.

Реализация продукции с содержанием бактерий группы кишечных палочек создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулирует Федеральный закон от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Федеральный закон N 29-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона N 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов, имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор и контроль в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, при проверке таких продуктов, материалов и изделий; не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Реализация пищевой продукции с неустановленным сроком годности или истекшим сроком годности уже сама по себе объективно создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

В нарушение указанных норм на момент проведения проверки установлено, что обществом ведется реализация продукции (консервов) при отсутствии маркировки, содержащей информацию о продукте; не соблюдаются условия, установленные изготовителем, при хранении продукции (нарушен температурный режим); ведется реализация продукции, на потребительскую упаковку которой в виде стикера нанесены цифры "25.02.18", при этом, слова "дата изготовления" на маркировке отсутствуют, информация о сроке годности на маркировке отсутствует; реализуется продукция с содержанием бактерии группы кишечных палочек (колиформы).

Материалами дела об административном правонарушении, в том числе актом проверки от 20.03.2018, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 07.03.2018 с приложенными фотоматериалами, установлено, что общество осуществляло реализацию продукции с нарушением требований Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" TP ТС 022/2011, Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", Технического регламента Таможенного союза "Технический регламент на масложировую продукцию" TP ТС 024/2011.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Согласно пункту 16 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в непринятии всех зависящих от него мер для соблюдения требований Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" TP ТС 022/2011, Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", Технического регламента Таможенного союза "Технический регламент на масложировую продукцию" TP ТС 024/2011.

При наличии возможности для соблюдения норм, предъявляемым к качеству пищевой продукции, обществом не принято всех зависящих от него мер по их соблюдению. Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у общества объективной возможности для соблюдения Технического регламента, а также доказательств того, что им были приняты все зависящие от него меры, направленные на недопущение нарушений, в материалах дела не имеется.

Довод общества о том, что выявленные в данном случае нарушения подлежат квалификации по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает ошибочными по следующим основаниям.

В примечании к статье 14.43 КоАП РФ указано, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 этого Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Закон о техническом регулировании не регулирует отношения, связанные с разработкой, принятием, применением и исполнением, в том числе: санитарно-эпидемиологических требований, за исключением случаев разработки, принятия, применения и исполнения таких требований к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации (пункт 4 статьи 1 данного Закона).

Пунктом 1 статьи 46 Закона о техническом регулировании предусмотрено, что со дня вступления в силу этого Закона до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

Статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Закон о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения) предусмотрено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в том числе, выполнять требования санитарного законодательства; разрабатывать и проводить санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" санитарно-эпидемиологическое благополучие населения обеспечивается посредством: выполнения санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и обязательного соблюдения гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами санитарных правил как составной части осуществляемой ими деятельности.

Из анализа названных норм права в их взаимосвязи следует, что нарушения требований законодательства, регулирующего порядок производства, хранения и реализации пищевых продуктов, является основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.43 КоАП РФ.

Диспозицией статьи 14.43 КоАП РФ охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Учитывая, что в рассматриваемой ситуации обществом допущены нарушения обязательных требований к реализации пищевой продукции, которые создают угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, вменяемое заявителем правонарушение правомерно квалифицировано по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Довод общества о том, что ответственность за несоответствие масла растительно-сливочного требованиям технических регламентов несет изготовитель продукции, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 28.1 КоАП РФ событие административного правонарушения фиксируется в протоколе, который в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении от 23.03.2018 составлен на основании данных протокола лабораторных испытаний N 868-Б/Н от 15.03.2018, полученного на основании результатов санитарно-эпидемиологической экспертизы образца продукции: "масло растительно-сливочное высший сорт, массовая доля жира 72,5% "Ставропольская коровка", в потребительской упаковке весом 1 кг, дата изготовления 07.02.2018, изготовитель молочный завод ООО ПТК "Хладонеж", Ставропольский край, г. Кисловодск, ул. Промышленная, 9 Б,.

Субъектами рассматриваемого правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Федерального закона N 29-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, обязаны организовывать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий.

Согласно статьям 11, 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Закон N 52-ФЗ) индивидуальные предприниматели, юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны: выполнить требования санитарного законодательства, а также постановлений, предписаний осуществляющих федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор должностных лиц; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению; осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Статьей 32 Закона N 52-ФЗ закреплено, что производственный контроль, в том числе проведение лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в процессе производства, хранения, транспортировки и реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг, а также условиями труда осуществляется индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами в целях обеспечения безопасности и (или) безвредности для человека и среды обитания таких продукции, работ и услуг.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 184-ФЗ на основании положений данного Закона и требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) вправе:

- требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления декларации о соответствии или сертификата соответствия, подтверждающих соответствие продукции требованиям технических регламентов, или их копий, если применение таких документов предусмотрено соответствующим техническим регламентом;

- осуществлять мероприятия по государственному контролю (надзору) за соблюдением требований технических регламентов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- требовать от изготовителя (лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления доказательственных материалов, использованных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента.

Из материалов дела следует, что 07.03.2018 в рамках проводимой проверки в отношении ООО "Торгсервис 61" установлено, что в магазине "Светофор" (ООО "Торгсервис 61") осуществлялось хранение масла растительно-сливочного "Ставропольская коровка" 72,5% ООО НТК "Хладонеж", дата изготовления 07.02.2018 в торговом зале для реализации скоропортящихся продуктов, температура воздуха в котором на момент отбора проб составляла +9°С (протокол осмотра от 07.03.2018), что не соответствовало условиям, установленным предприятием-изготовителем масла и нанесенным на потребительскую маркировку: "сроки годности при относительной влажности воздуха 90% при температуре плюс 3*2°С - не более 35 суток, при минус 6*3°С - не более 60 суток, при минус 16*2°С - не более 120 суток.

Нарушение условий хранения пищевых продуктов напрямую влияет на качество и безопасность таких продуктов. Дата изготовления указанного масла - 07.02.2018, в магазин поступило 07.02.2018 (счет-фактура N 43 от 07.02.2018), отбор произведен 07.03.2018, то есть фактически данное масло находилось с момента выпуска в обращение в течение одного месяца в магазине "Светофор".

Протокол лабораторных испытаний N 868-Б/Н от 15.03.2018 является надлежащим доказательством реализации ООО "Торгсервис 61" продукции ненадлежащего качества, что свидетельствует о наличии его вины в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Довод общества о том, что температурный режим хранения сельди не был нарушен. Сельдь хранилась в правильных условиях, а термометр показывал температуру +9 С, поскольку находился рядом с дверью, а не в непосредственной близости над витриной с сельдью правомерно отклонен судом первой инстанции, так как административным органом в материалы дела представлены фотоматериалы, из которых следует, что термометр находится прямо над витриной с сельдью. Следовательно, сельдь хранилась с нарушением температурного режима при температуре +9° С, в то время как необходимые условия хранения согласно маркировки: -1 - +6° С.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае именно общество является лицом, обязанным соблюдать требования технических регламентов, предъявляемые к продавцу товара при хранении и реализации продукции и, нарушившим эти требования. Именно общество применительно к осуществляемой им деятельности по реализации пищевой продукции обязано соблюдать требования технических регламентов по надлежащему хранению, указанию и соблюдению сроков годности продукции контролировать маркировку реализуемой продукции и сроки реализации.

В данном случае нарушение технических регламентов при реализации продукции допущено обществом и находится вне рамок контроля изготовителя продукции, что установлено судом первой инстанции, и документально не опровергнуто обществом.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения по части 2 статьи 14.43 Кодекса основан на правильном применении норм права к установленным фактическим обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 23.04.2018 по делу N А32-19587/2017.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса об административном правонарушении, не истек.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абзацу 3 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 Постановления N 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Согласно статье 6 Закона о техническом регулировании технические регламенты принимаются в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей.

В соответствии со статьей 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" требования, которые должны обеспечить безопасность товара для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

Учитывая, что обществом нарушены требования законодательства РФ, обеспечивающие безопасность реализуемой обществом пищевой продукции, и принятые в целях защиты жизни и здоровья граждан, допущенное им нарушение, посягающее на права потребителей, не может быть признано малозначительным.

Таким образом, суд первой инстанции в пределах своих полномочий, установленных арбитражным процессуальным законодательством, рассмотрел вопрос о наличии в действиях общества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, и пришел к выводу о невозможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, правомерно не нашел оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности.

Довод общества о необходимости снижения размера штрафа ниже низшего предела апелляционным судом отклоняется.

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по общему правилу, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

Однако в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом частью 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Исходя из буквального содержания части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Более того, общество не подтвердило надлежащим образом свое тяжелое финансовое положение.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения административного правонарушения, при том, что общество не могло не знать об установленных обязательных требованиях технического регламента по реализации пищевой продукции.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.09.2015 N 1828-О указано, что поскольку административное наказание является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что назначение обществу административного наказания ниже низшего предела, учитывая характер допущенных нарушений, не будет отвечать указанным выше целям.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2018 по делу N А53-9056/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Т.Г. Гуденица С.С. Филимонова