Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. N 09АП-35515/18

г. Москва

23 августа 2018 г.

Дело N А40-34757/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2018 по делу N А40-34757/18, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-331),

по заявлению АО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "Девино Телеком"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Куликова Н.Н. по дов. от 10.11.2017;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решении и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее- Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 21.11.2017 N 3-18-215/77-17 о нарушении Закона о рекламе.

Решением от 15.05.2018 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что информация, распространенная посредством отправки на электронную почту не отвечает признакам, которые установлены в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N38-ФЗ) и может распространяться абоненту в соответствии с его согласием на получение информационных сообщений.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела и установлено судом первой инстанции, в Управление ФАС по Москве поступило обращение гр. Захарова И.С. на нарушения АО "Мосэнергосбыт" законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения обращения УФАС установлено, что на электронную почту ****@inbox.ru посредством e-mail-сообщения Обществом направлено рекламное сообщение: "С нами приходит свет! Мосэнергосбыт; Подарки всем! До 20 марта 2017 года мы дарим подарки при заказе любых сантехнических работ и услуг по установке/замене счётчиков воды...".

УФАС возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе в отношении ПАО "Мосэнергосбыт".

По результатам рассмотрения дела Комиссией Московского УФАС России принято решение от 21.11.2017 N 3-18-215/77-17 о нарушении ПАО "Мосэнергосбыт" законодательства о рекламе.

УФАС в действиях Общества выявлены нарушения ч.1 ст.18 Закона о рекламе, так как рекламное сообщение было направлено абоненту без согласия адресата на ее получение.

В целях устранения выявленных нарушений заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание от 21.11.2017 N 3-18-215/77-17.

Считая указанные решение и предписание Управления не соответствующими закону и нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с документами и материалами, представленными в УФАС по Москве ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", рассматриваемая реклама распространялась на основании Договора возмездного оказания услуг N 138- 631748 от 27.04.2017, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"; ПАО "Мосэнергосбыт" являлось рекламораспространителем, следовательно, несет ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Как следует из материалов дела, реклама "С нами приходит свет! Мосэнергосбыт; Подарки всем! До 20 марта 2017 года мы дарим подарки при заказе любых сантехнических работ и услуг по установке/замене счётчиков воды..." направлена на электронную почту ****@inbox.ru посредством e-mail-сообщения, поступившего 10.03.2017 от отправителя kk_noreply@mosenergosbyt.ru.

Поступление указанной рекламы на электронную почту ****@inbox.ru подтверждается представленным в адрес Московского УФАС России изображением рекламы, содержащим полный текст электронного письма, а также сведениями о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе, получателе.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Более того, само по себе само спорное сообщение состоит не столько из текстового сообщения, сколько из набора изображений, содержащих в себя явные указания на выгодность получения услуг (результатов работ) именно от общества.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - сантехническим работам.

С учетом изложенного, сообщение, отправленное заявителем своему абоненту на электронную почту имеет рекламный характер.

При этом тот факт, что лицо, в адрес которого было направлено спорное сообщения является абонентом заявителя, не может считаться достаточным основанием для признания рассылаемого сообщения не отвечающим признакам рекламы. Названное обстоятельство может свидетельствовать только лишь о том, что благодаря заключению договора энергоснабжения с указанным лицом ПАО "Мосэнергосбыт" могло узнать адрес для направления e-mail сообщений.

Кроме того, указанный в сообщении текст направлен на продвижение на рынке услуг (работ), которые не являются для заявителя основным видом деятельности, и которые по своей сути могут быть не известны лицам, имеющим договорные отношения с гарантирующим поставщиком электрической энергии (основная деятельность заявителя).

При этом данный статус заявителя свидетельствует также и том, что его абонентами являются неограниченное и неопределенное число лиц, имеющих потребность в получении электрической энергии на территории, в рамках которых ПАО "Мосэнергосбыт" осуществляется свою деятельность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" имеется нарушение ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Соответствующие доводы жалобы отклоняются апелляционным судом как основанные на неверном толковании норм права.

Оценивая доводы заявителя относительно наличия согласия абонента на получение от ПАО "Мосэнергосбыт" информационных сообщений, суд первой инстанции обоснованно их отклонил, указав, что согласие на получение информационных сообщений не равно согласию на получение сообщений рекламного характера.

В данном случае абонент прямо указал на то, что не давал согласие на получение рекламной рассылки.

Отметка- согласие в Личном кабинете напротив "рассылка информационных сообщений по e-mail", не является надлежащим согласием адресата на получение рекламы.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае графа "рассылка информационных сообщений по e-mail" не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие. Более того, при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путем проставления "галочки"), не представляется возможным.

Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

В настоящем случае не представляется возможным установить, что владелец почтового ящика (адресат), действительно, выразил согласие на получение рекламы.

Кроме того, из существа правоотношений между ПАО "Моэнергосбыт" и абонентом следует, что регистрация на сайте гарантирующего поставщика, осуществлена лицом для получения информации, связанной с отношениями в области энергоснабжения, т.е. в рамках договорных отношений в области получения электрической энергии.

Вместе с тем из материалов дела следует, что спорное сообщение к исполнению указанного договора отношения не имело, содержало в себе рекламу различных услуг (работ), оказываемых и выполняемых заявителем вне зависимости от наличия договорных отношений по вопросам снабжения абонентов электрической энергией.

Таким образом, из материалов дела не следует, что ПАО "Мосэнергосбыт" получило какое-либо согласие на рассылку рекламных сообщений в адрес своих абонентов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований, признав решение УФАС по г. Москве от 21.11.2017 N 3-18-215/77-17 законным.

Предписание антимонопольного органа также соответствует законодательству, содержит указание на конкретные действия, которые орган предписал совершить заявителю.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований, является правомерным.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2018 по делу N А40-34757/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова