Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 09АП-38058/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 декабря 2018 г. N Ф05-20757/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 августа 2018 г.

Дело N А40-28357/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2018 по делу N А40-28357/18, принятое судьей А.В. Полукаровым (18-154-210)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

Третье лицо: ООО "Транспортные Системы и Технологии"

о признании недействительным решения и предписания от 29.01.2018 N 223-ФЗ-47/18

при участии:

от заявителя: Мамедалиев Р.М. по доверенности от 08.11.17,

Тимофеева Н.М. по доверенности от 04.08.17;

от заинтересованного лица: Горбачева О.В. по доверенности от 11.05.18;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 29.01.2018 N 223-ФЗ-47/18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2018 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд решение от 30.05.2018 - отменить.

Представитель заявителя возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд решение суда от 30.05.2018 оставить без изменения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой России (далее - ФАС России) вынесено Решение N 223-ФЗ-47/17 от 29.01.2018 (далее по тексту - Решение), в соответствии с которым при рассмотрении жалобы ООО "Транспортные Системы и Технологии" на действия/бездействия ОАО "РЖД" как заказчика и организатора при проведении аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 11537/ОАЭ-ЦДМВ/17 на право заключения договора выполнения работ по техническому обслуживанию систем обеспечения климата вагонов и кабин машиниста на электропоездах (извещение N 31705801044).

Извещение о проведении Конкурса опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, в действиях заказчика ОАО "РЖД" при проведении аукциона, ФАС России были выявлены нарушения часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и выдано Предписание от 29.01.2018 (далее - Предписание).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходил из следующего.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного гонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с ч.10 ст.3 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд отмечает, что положении ч.10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позицию согласуется с выводами Верховного суда РФ, изложенными в Определении Верховного суда РФ от 27 июня 2017 г. N 141-ПЭК17, Определении Верховного суда N 305-КГ 17-6921 от 16.06.2017 г. и обзором судебной практики Верховного суда РФ N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 12.07.2017 года.

В частности Верховный суд РФ указал, что имеет правовое значение как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, с учетом позицию Верховного суда РФ в предмет рассмотрения входит вопрос о доводах, содержащихся в жалобе участника торгов. Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что податель жалобы указывал на три нарушения :

-заказчиком принято неправомерное решение об отказе заявителю в допуске на участие в аукционе

-заказчиком в документации неправомерно установлены положения о праве заказчика осуществлять выездные проверки и дозапросы информации в отношении участников аукциона

-заказчиком в документации неправомерно установлено требование о предоставлении до заключения договора по результатам аукциона сведений о своих владельцев, включая конечных бенефициаров.

Апелляционный суд учитывает, что оспариваемое решение ФАС не содержит ссылки на квалификацию нарушений по соответствующим пунктам ч.10 ст.3 223-ФЗ. При этом необходимость определения конкретных нарушений, установленных ч.10 ст.3 223-ФЗ предопределяет компетенцию ФАС при рассмотрении жалобы на действия заказчика по 223-ФЗ.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в силу ч.2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушения, которые перечислены в ч.10. ст.3 223-ФЗ.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках N 223-ФЗ, в жалобе не указано.

Апелляционный суд также учитывает, что антимонопольный орган вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что прямо запрещено частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

В частности, ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "Транспортные Системы и Технологии" в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя, а именно неправомерное, по мнению ФАС России установление в документации следующих требований:

1)наличие у участника опыта по предмету закупки (пункт 2.1 документации);

2)предоставление сведений об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (пункт 5.3.3.1 документации);

3)предоставление банковской гарантии, выданной приемлемым для заказчика банком (пункт 8.1.8 документации).

В соответствии с требованием части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Апелляционный суд также принимает во внимание разъяснения Верховного суда РФ, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

В указанном Обзоре Верховный суд РФ указал, что в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п.17).

Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД", императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 г. N 908 "Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке".

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления N 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления N 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления N 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, учетом положений ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя.

Апелляционный суд в данном случае учитывает, что отсутствие квалификации нарушений указанных в жалобе, применительно к ч.10 ст.3 223-ФЗ и выявление нарушений не указанных в жалобе является самостоятельным основанием для признания недействительным решения и связанного с ним предписания.

При этом апелляционный суд учитывает неправомерность выводов ФАС по конкретным нарушениям по существу.

Не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа о том, что заказчик необоснованно установил в документации требование о наличии опыта по фактически выполненным работам по техническому обслуживанию и/или ремонту климатического оборудования на подвижном составе. Кроме того ФАС России выявил в действиях Заказчика, связанных с отказом в допуске на участие в закупке ООО "СК МЭМ", ООО "Стигр-Вагрем" из-за не соответствия данному требованию документации, признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2.1 документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по техническому обслуживанию и/или ремонту климатического оборудования па подвижном составе, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по техническому обслуживанию и/или ремонту климатического оборудования на подвижном составе. В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

-документ по форме приложения N 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации; акты о выполнении работ; договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

-копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта по техническому обслуживанию и/или ремонту климатического оборудования на подвижном составе является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, даже Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", регулирующий отношения в области закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд и являющийся по своей правовой природе более жестким и "процедурным", предоставляет право заказчикам (субъектам 44-ФЗ) устанавливать к участникам закупок требование о наличии у участника опыта, связанного с предметом контракта.

Соответственно, установление в аукционной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным положением о закупке.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 документации, признан судом первой инстанции необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать обязательному требованию об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3.5 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к аукционной документации.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктом 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО "РЖД" в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям.

Заказчик в аукционной документации установил все необходимые требования к участникам аукциона, а также указал документы, которые участникам следует предоставить в составе заявки в подтверждение соответствия требованиям аукционной документации. В числе прочих, заказчиком установлено требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В обжалуемом решении не указано, какие именно требования и какого из указанных актов, по мнению ФАС России, нарушены заказчиком путем установления рассматриваемого требования. Более того, Положение о закупке ОАО "РЖД" прямо предусматривает установление такого требования в документации о закупке.

Установление вышеуказанного требования в пункте 5.3.3.1 документации обусловлено необходимостью допускать к участию в аукционе только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника Аукциона задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные

Утверждение антимонопольного органа о том, что установленный в аукционной документации перечень банков, чьи банковские гарантии заказчик принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора, противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки признаны судом первой инстанции необоснованным по следующим основаниям.

Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 части 2 статьи 1 Закона о закупке юридическим лицам, в том числе хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО "РЖД".

Распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 г. N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте (zakupki.gov.ru) в соответствии с требованиями Закона о закупках.

При этом Положение о закупке в силу пункта 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с требованием пункта 1.7 документации способ обеспечения исполнения договора установлен пунктом 8.1.1 документации.

Обеспечение исполнения договора оформляется в виде банковской гарантии или в виде внесения денежных средств по платежным реквизитам, указанным в пункте 1.7 документации.

Пунктом 8.1.1 документации установлено, что обеспечение может быть представлено как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Таким образом, по условиям документации участники вправе самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения договора между банковской гарантией или внесением денежных средств.

Требования о представлении участниками аукциона банковской гарантии, выданной определенными в приложении N 5 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукционов.

ФАС России полагает, что ОАО "РЖД" запрещает принимать банковские гарантии иных банков, кроме тех, которые указаны в Приложении N 5 к аукционной документации. Однако это совсем не так.

Напротив, согласно пункту 8.1.9 документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии.

При согласовании банковской гарантии, выданной иным банком, заказчик исходит из платежеспособности и кредитных качеств банка (пункта 8.1.10 документации).

Таким образом, стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнения договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки.

Также неправомерно утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное в аукционной документации требование о праве заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок, ограничивает количество участников открытого аукциона.

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. Требованиями пункта 242 Положения о закупке установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем выездных проверок.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок. Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям аукционной документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно выполнить работы, являющиеся предметом аукциона.

Не соответствует действительности также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.5.8 аукционной документации. Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Вывод ФАС России в оспариваемом Решении о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации), признан судом первой инстанции необоснованным.

Апелляционный суд поддерживая позицию суда первой инстанции и принимает во внимание письмо Минэкономразвития России от 12.08.2015N Д28и-2421, где даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в Положении о закупке и аукционной документации, а именно в пункте 8.2.1 аукционной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой представленных в дело доказательств и иным толкованием норм права, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2018 по делу N А40-28357/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева