Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2018 г. N 20АП-4337/18

г. Тула

31 августа 2018 г.

Дело N А23-6523/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.08.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.А., при участии от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области - Минаева С.А. (доверенность от 28.09.2017 N 20д), от третьего лица - Калужского газового и энергетического акционерного банка "Газэнергобанк" (акционерное общество) - Эманиджян А.М. (доверенность от 05.07.2016 N 693), в отсутствие представителей заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Консуммо", третьего лица - межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Центральному федеральному округу, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Консуммо" на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.05.2018 по делу N А23-6523/2017 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Консуммо" (Калужская область, г. Обнинск, ОГРН 1124025001506, ИНН 4025431990) (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным отказа, выраженного в письме Калужского УФАС России (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) (далее по тексту - управление, антимонопольный орган, ответчик) от 05.06.2017 N 826/04 в ответ на заявление общества от 17.03.2017 N 1518.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Калужский газовый и энергетический акционерный банк "Газэнергобанк" (акционерное общество) (г. Калуга, ОГРН 1024000000210, ИНН 4026006420), межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Центральному федеральному округу (г. Москва, ОГРН 1037700177195, ИНН 7708208337).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.05.2018 заявленное требование оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Консуммо" просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзывах на апелляционную жалобу Калужское УФАС России, Калужский газовый и энергетический акционерный банк "Газэнергобанк" (акционерное общество) просят в ее удовлетворении отказать.

До начала судебного разбирательства ООО "Консуммо" направило ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 27.08.2018, на более позднюю дату.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием отложения судебного разбирательства является неявка в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В силу части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

При этом отложение дела в любом случае является правом, а не обязанностью суда.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявитель заблаговременно извещен о времени и месте судебного заседания. Доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Явка в настоящее судебное заседание представителей сторон не признана судом обязательной. Доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Учитывая изложенное и принимая во внимание установленный законодателем срок рассмотрения апелляционной жалобы, а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося заявителя.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Консуммо" 07.03.2017 обратилось в Калужское УФАС России с заявлением о проведении в отношении Калужского газового и энергетического акционерного банка "Газэнергобанк" (акционерное общество) внеплановой проверки, выражая несогласие с приказом банка от 01.08.2014 N 257/3, которым по тарифному плану "Дистанционный" размер взимаемой банком комиссии находится в зависимости (возрастает) от увеличения общей суммы всех платежей в пользу физических лиц накопленным итогом за месяц.

Общество указывает, что оспорило данный приказ как сделку в Арбитражном суде Калужской области, дело N А23-4459/2014 (в действительности дело N А23-4459/2015). Считая цену услуги необоснованно высокой, а положение банка - доминирующим, общество просило управление провести проверку.

Письмом от 05.06.2017 N 826/04 управление со ссылкой на пункт 7 части 1 статьи 10, часть 7 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" сообщило обществу, что согласно анализу рынка банк не занимает доминирующего положения на рынке финансовых услуг банковского счета, ввиду чего установленная им в 2014 году цена не может быть признана монопольно высокой. Признаков нарушения банком антимонопольного законодательства не установлено. В связи с этим в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

Полагая, что отказ Калужского УФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества, ООО "Консуммо" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

Под необоснованно высокой ценой финансовой услуги закон понимает цену финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию; конкурентная цена финансовой услуги - цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции (пункты 12 и 13 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно представленным антимонопольным органом материалам проверки признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением не установлено.

Таких признаков не установлено и судом первой инстанции.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что оценка оспариваемого поведения банка (повышения тарифов для клиентов, занимающихся переводами денежных средств в пользу физических лиц) как правомерного и выработанного по результатам консультаций с регулятором (Банком России), как справедливо заключил суд первой инстанции, дана судами в деле N А23-4459/2015, рассмотренном Арбитражным судом Калужской области с участием общества и банка.

По указанному делу судами установлено, что изначально банк взимал плату за обслуживание (комиссионное вознаграждение за снятие наличных денежных средств и переводов денежных средств в пользу физических лиц) в размере 0,6 % от суммы перевода, установленном для клиентов - юридических лиц по состоянию на август 2014 года.

В банке 01.08.2014 произошли изменения в тарифных планах в сторону увеличения комиссионного вознаграждения за снятие наличных денежных средств и переводов денежных средств в пользу физических лиц.

Согласно пунктам 5, 6 приказа от 01.08.2014 N 257/3 в пункты 3.9.1. - 3.9.2., 3.9.3 - 3.9.7. Тарифного плана "Дистанционный" внесены изменения, согласно которым комиссия взимается от суммы платежей в пользу физических лиц накопленным итогом за месяц, и в зависимости от суммы перевода, составляет от 0,9 % до 15 %.

Давая оценку наличию в указанных действиях злоупотребления со стороны банка, суды указали, что внесение изменений в действующие тарифные планы в части увеличения комиссий за переводы денежных средств на счета физических лиц, открытых в других банках, было принято в ходе комплекса работ, проводимых банком в области противодействия легализации (отмыванию) доходов и предотвращению случаев проведения сомнительных операций.

Так, по результатам деловой встречи представителей Центрального Банка Российской Федерации по Центральному федеральному округу и ОАО "Газэнергобанк", состоявшейся 15.05.2014, по итогам которой банку было рекомендовано устранить недостатки работы в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, способных отрицательно повлиять на имидж банка и его деловую репутацию, принято решение о необходимости принятия банком конкретных мер к недопущению осуществления клиентами банка сомнительных операций.

Согласно рекомендациям органов банковского надзора и Банка России, связанным с соблюдением требований Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма", с целью обеспечения условий ограничения совершения операций сомнительного характера, в банке произведено ужесточение тарифной политики в отношении выдачи наличных денежных средств и платежей в пользу физических лиц на счета в других банках.

С 23.06.2014 в банке введена прогрессивная шкала размера комиссии за выдачу наличных денежных средств на прочие цели в зависимости от общей суммы снятия денежных средств по клиенту накопительным итогом за месяц.

С 01.08.2014 в банке введена прогрессивная шкала размера комиссии за "Платежи в пользу физического лица на счета других банков" в зависимости от проведенной клиентом суммы платежей в пользу физических лиц накопительным итогом за месяц. Таким образом, установление размера комиссии за перевод денежных средств в пользу физических лиц в размере 0,9 % - 15 % в зависимости от суммы платежей накопительным итогом в месяц было направлено, в первую очередь, на соблюдение требований Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма".

При этом, устанавливая размер комиссии за перевод денежных средств в пользу физических лиц в размере 0,9 % -15 % в зависимости от суммы платежей накопительным итогом в месяц, банк поставил себя в невыгодное положение в сравнении с другими банками, устанавливающими меньший размер комиссии за аналогичные операции, поскольку увеличил вероятность оттока клиентов в случае несогласия последних с измененными тарифами.

В настоящем деле преодоление данной судебной оценки путем признания цены финансовой услуги банка "необоснованно высокой" в административном порядке не может быть осуществлено.

С учетом этого суд первой инстанции обоснованно посчитал, что антимонопольный орган правомерно не усмотрел в действиях ОАО "Газэнергобанк" признаков нарушений антимонопольного законодательства.

Более того, статьей 41.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует и установлено выше, что изменения в тарифный план "Дистанционный", согласно которым комиссия взимается от суммы платежей в пользу физических лиц накопленным итогом за месяц, в зависимости от суммы перевода, и составляет от 0,9% до 15%, внесены приказом от 01.08.2014 N 257/3 (пункты 5, 6), а следовательно, на момент рассмотрения дела в суде срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (если бы нарушение антимонопольного законодательства было установлено), в данном случае, истек.

Отклоняя довод общества о нарушении пункта 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, а именно: не были верифицированы данные, представленные банком управлению, с данными, представленными банком в Банк России, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что пункт 1.5 Порядка N 220, наделяя антимонопольный орган правом использовать данные иных источников, содержит ни требование об обязательной верификации этих источников (которое звучало бы "должны быть верифицированы"), а требование о принципиальной возможности верификации этих источников - "должны быть верифицируемы".

При этом, поскольку из материалов дела не следует, что антимонопольный орган воспользовался информацией из неверифицируемого источника, то, как справедливо указал суд первой инстанции, пункт 1.5 Порядка N 220 им не нарушен.

Ссылка заявителя на пункт 11.2 Порядка N 220 (отсутствие в анализе рынка оценки состояния конкуренции на нем), как обоснованно посчитал суд первой инстанции, несет в себе критику анализа рынка, а не принятого антимонопольным органом и оспариваемого в настоящем деле решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Предоставление субъектом рынка недостоверных сведений, как справедливо отмечено судом первой инстанции, не свидетельствует о незаконности решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства при отсутствии установленных признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны банка.

Само по себе доминирующее положение банка, даже будучи установленным, нарушением антимонопольного законодательства не является.

Ссылка апеллянта на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, признается судебной коллегией несостоятельной.

Положениями статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицу, участвующему в деле и не имеющему возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, предоставлено право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Следовательно, при рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств, и при отсутствии соответствующей необходимости, вправе отказать в его удовлетворении.

Рассмотрев ходатайство общества об истребовании у банка доказательства (информации о размере вознаграждения за открытие и ведение банковских счетов, вознаграждения за расчетно-кассовое обслуживание, полученного банком в 2014 году на территории Калужской области от юридических лиц), суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку отсутствуют обоснования невозможности самостоятельного получения соответствующих доказательств и отсутствия указания на то, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством (часть 4 статьи 66 АПК РФ).

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что испрошенные к получению судом от банка сведения могли бы иметь отношение к вопросу законности спорного решения антимонопольного органа, основанного на сведениях, предоставленных ему банком.

По указанным мотивам также подлежит отклонению заявленное обществом в суде апелляционной инстанции аналогичное ходатайство об истребовании у АО "Газэнергобанк" информации о размере комиссионного вознаграждения, полученного от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на территории Калужской области по договорам на расчетно-кассовое обслуживание.

Отсутствие в материалах дела доказательств, приобщенных обществом в приложении к письменным пояснениям по делу, ходатайству о привлечении третьего лица от 15.04.2018, на что указывает общество в апелляционной жалобе, не повлияло на принятие судом правильного судебного акта по результатам рассмотрения спора по существу, поскольку ознакомившись с данными доказательствами, представленными в суд апелляционной инстанции, судебной коллегией установлено, что они сами по себе не опровергают факт отсутствия в действиях АО "Газэнергобанк" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы общества направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела во взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями и не подтверждают неправомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для ее удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Поскольку определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 ООО "Консуммо" предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, то с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 21.05.2018 по делу N А23-6523/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Консуммо" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Консуммо" (Калужская область, г. Обнинск, ОГРН 1124025001506, ИНН 4025431990) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Д.В. Большаков Е.Н. Тимашкова