Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2018 г. N 15АП-498/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 ноября 2018 г. N Ф08-9218/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

31 августа 2018 г.

дело N А32-36281/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сокловой А.О.,

при участии:

от ООО СМУ "Гражданстрой": представителя Шипулина А.С. по доверенности от 21.09.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой", общества с ограниченной ответственностью "Водолей"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2017

по делу N А32-36281/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Водолей"

к обществу с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Водолей"

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Гречко О.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Водолей" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой", в котором просило взыскать:

- денежные средства в размере 173 500 руб., а также, а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 28 544,93 руб., по договору подряда N 03/12/2013 от 03.12.2013 года;

- денежные средства в размере 52 500 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 222,89 руб., по договору подряда N 03/03/15 от 03.03.2015 года;

- денежные средства в размере 152 530 руб., а также, а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 6 458,22 руб., по договору подряда N 17/03/15 от 17.03.2015 года;

- денежные средства в размере 1 086 500 руб., а также, а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 40 100,77 руб., по договору подряда N 02/06/15 от 02.06.2015 года;

- денежные средства в размере 46 050 руб., а также, а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 699,63 руб., по договору подряда N 15/07/15 от 15.07.2015 года.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не выполнил надлежащим образом взятые на себя обязательства по договорам в части оплаты выполненных истцом работ.

Общество с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Водолей" о взыскании неустойки по договору N 03/12/2013 от 03.12.2013 года в размере 73 987,35 руб., расходов на устранение недостатков в размере 2 061 763,11 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ (л.д.112-14 т.1, 85-90 т. 3,76-77, 240 т.4).

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств:

- просрочкой выполнения работ по договору N 03/12/2013 от 03.12.2013, в связи с чем по пункту 4.2 договора ответчику-подрядчику начислена пеня по ставке 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки с 20.12.2013 (срок сдачи работ по договору) по 16.05.2014 (дата последнего акта формы КС-2);

- по договору N 02/06/15 от 02.06.2015 на выполнение работ по устройству жесткой составной кровли производственного цеха, в связи с выявленными после приемки работ протечками кровли, неисполнением требований от 10.02.2017 об устранении недостатков, указанных в акте осмотра от 02.03.2017 и на основании сметы и акта на сумму 2 061 763,11 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2017 первоначальный иск удовлетворен частично.

Суд взыскал с ООО СМУ "Гражданстрой" в пользу ООО "Водолей" 667 284 руб. - долга, 24 905,09 руб. - процентов, 19 565 руб. - расходов по экспертизе. В остальной части в иске отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. Суд взыскал с ООО "Водолей" в пользу ООО СМУ "Гражданстрой" 73 987,35 руб.- неустойки, 2 959 руб. - расходов по госпошлине. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

В порядке взаимозачета суд взыскал с ООО СМУ "Гражданстрой" в пользу ООО "Водолей" 609 902,65 руб.- долга, 24 905,09 руб. - процентов.

Суд также взыскал с ООО "Водолей" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 16 320,14 руб., с ООО СМУ "Гражданстрой" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 3 409,81 руб. Возвратил ООО "Водолей" с депозитного счета 25055 руб., перечисленных в счет оплаты экспертизы.

В отношении требований сторон из договора N 03/12/2013 от 03.12.2013 года суд пришел к следующим выводам. Из трех актов формы КС-2, подписанных в двустороннем порядке, не оплачен заказчиком только Акт N 2 от 16.05.2014. на сумму 173500 руб. со ссылкой на недоказанность факта выполнения работ в объемах, указанных в данном акте. Суд установил, что от имени заказчика работы приняты лицами, правомочия которых нашли подтверждение при исследовании представленных доказательств. По результатам проведенной по делу судебной экспертизы, основанной на исследовании технической и исполнительной документации, установлено, что по договору N 03/12/13 общий объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству ж/б плиты не соответствует стоимости и объемам, указанным в Актах КС-2, разница составляет 167 800 руб. Приняв во внимание экспертное заключение, суд удовлетворил первоначальные требования подрядчика о взыскании задолженности по данному договору по данному договору частично, взыскав 5 700 руб. основного долга и соответственно скорректировав расчет процентов до сумму 937 руб. 79 коп.

Встречный иск заказчика в части требований о взыскании неустойки по данному договору признан обоснованным, суд установил факт просрочки выполнения работ, указал, что расчет истца выполнен верно. Исчисление истцом периода просрочки с 20.12.2013, а не с 21.12.2013 не повлекло ошибки в расчете, поскольку количество дней просрочки было определено заказчиком верно.

По договору N 03/03/2015 от 03.03.2015 года суд установил, что из трех актов КС-2, подписанных сторонами без замечаний, заказчиком оплачен только один. Доводы о подписании актов неуправомоченными лицами суд отклонил, отметив, что неоплаченные акты имеют подписи тех же лиц от имени заказчика, что и оплаченный акт. Поскольку заказчик оспаривал факт выполнения работ в объемах, указанных в неоплаченном акте, при определении размера долга суд руководствовался экспертным заключением, согласно выводам которого по договору N 03/03/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет соответственно 17,85 куб. м. и 44625 руб., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Акте КС-2 от 03.07.2015. N 2, разница составляет 375 руб. С учетом указанного суд удовлетворил первоначальные требования подрядчика по данному договору частично, взыскав 52 125 руб.основного долга и скорректировав расчет процентов до суммы 2 207 руб. 01 коп.

По договору N 17/03/2015 от 17.03.2015 года суд установил факт сдачи работ подрядчиком заказчику по пяти актам формы КС-2, подписанным в двустороннем порядке лицами, правомочия которых суд счел подтвержденными. Суд установил факт частичной оплаты указанных работ заказчиком, поскольку заказчик объем выполненных работ оспаривал, суд принял во внимание выводы судебной экспертизы о том, что по договору N 17/03/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет 1374225 руб., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Актах КС-2, разница составляет 153180 руб. Соответственно суд пришел к выводу, что с учетом произведенных заказчиком частичных платежей по данному договору задолженность заказчика перед подрядчиком отсутствует.

По договору N 02/06/2015 от 02.06.2015 года суд установил факт сдачи работ заказчику по трем актам формы КС-2, подписанным в двустороннем порядке. Указал, что неоплаченные акты имеют подписи тех же лиц от имени заказчика, что и ранее оплаченные акты, в связи с чем отклонил доводы об отсутствии правомочий подписантов. Судом также установлено, что выполненные подрядчиком работы заказчик демонтировал самостоятельно, надлежащих доказательств их некачественности не представил, вновь смонтированная кровля выполнена из другого материала, акт осмотра кровли от 02 марта 2017 года не позволяет идентифицировать участок кровли, в отношении которого заактированы недостатки (не идентифицирована ее часть, не указано кровля это склада или цеха, не указана площадь, на которой имеются недостатки, тогда как во-первых, подрядчик ремонтировал лишь часть кровли цеха (3390 кв.м. из 7000 кв.м.), а во-вторых, с 20.02.2017 работы по обустройству кровли уже выполнялись иной организацией (том 3, л.д. 165-168). Суд отметил, что представленные заказчиком доказательства, касающиеся недостатка работ, выполненных подрядчиком, носят противоречивый характер, противоречия не устранены, заказчик поручил окончание работ по ремонту кровли иным подрядчикам, не расторгнув договор с данным подрядчиком и не зафиксировав объем работ, выполненный последним, не установив должным образом факт и объем некачественно выполненных данным подрядчиком работ, ввиду чего заказчик сам лишил себя возможности доказать факт невыполнения (в части) работ, указанных в актах подрядчика, их соответствие по качеству установленным правилам и нормам, договору. Соответственно в удовлетворении встречного иска в части требования о возмещении стоимости затрат на устранение недостатков в работах, выполненных по данному договору, суд первой инстанции отказал. Вместе с тем, учитывая оспаривание заказчиком объема первоначально выполненных подрядчиком по данному договору работ, суд принял во внимание заключение судебной экспертизы, согласно выводам которой по договору N 02/06/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет соответственно 2015,47 м. кв. и 705414,5 руб., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Актах КС-2, разница составляет 481085 руб. 50 коп. С учетом указанного суд удовлетворил первоначальные требования подрядчика по данному договору частично, взыскав 605414 руб. 50 коп. основного долга и скорректировав расчет процентов до суммы 22344 руб. 77 коп.

Определяя указанную сумму долга, суд первой инстанции отклонил доводы заказчика о том, что по данному договору осуществлена оплата по ордерам на сумму 260 000 руб. Суд отметил, что представленные заказчиком ордера подтверждают передачу денежных средств Латышеву М.П., доверенности, иных доказательств, подтверждающих право данного лица на получение денежных средств от имени ООО "Водолей", заказчиком не представлено, как не представлено доказательств тому, что указанные в расходных кассовых ордерах денежные суммы уплачены в счет исполнения обязательств по договору N 02/06/15, в ордерах не указано назначение платежа, зачет указанных сумм в счет оплаты работ по данному договору сторонами не осуществлялся, между сторонами существовало 5 договоров, в связи с чем в отсутствие назначения платежа не доказана обоснованность отнесения данных платежей в счет оплаты работ, выполненных по договору N 02/06/15.

По договору N 15/07/2015 от 15.07.2015 года суд установил факт сдачи работ заказчику по двум актам формы КС-2, подписанным в двустороннем порядке. Доводы об отсутствии правомочий подписантов отклонены, поскольку представленные акты имеют подписи тех же лиц от имени заказчика, что и оплаченный акт. Одновременно суд учел, что заказчик оспаривает объем работ, указанный подрядчиком в одном из актов, в связи с чем разрешил спор, руководствуясь заключением эксперта, согласно которому по договору N 15/07/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет соответственно 599,27 кв. м. и 209744 руб. 50 коп., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Акте КС-2 от 03.07.2015. N 2, разница составляет 36305 руб. 50 коп. Соответственно суд первой инстанции удовлетворил первоначальные требования подрядчика по данному договору частично, взыскав задолженность в сумме 9 744 руб. 50 коп. и скорректировав расчет процентов за просрочку оплаты указанной суммы за предъявленный период до суммы 353 руб. 31 коп.

Общество с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда изменить, исковые требования ООО "Водолей" удовлетворить частично в сумме 407 284 руб., встречные исковые требования удовлетворить в сумме 2 061 763,11 руб.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом при определении суммы подлежащей к взысканию, а именно 667 284,00 руб., не приняты во внимание оплаты ООО СМУ "Гражданстрой", произведенные по расходно-кассовым ордерам N 1029 от 02.10.2015 г., N 1093 от 26.10.2015 г. N 1151 от 20.11.2016 г. на общую сумму 260 000,00 руб. Указанные денежные средства уплачены подрядчику через Латышева М.П. В соответствии с Приказом N 002 от 06.01.2014 г. Латышев М.П. был назначен заместителем директора ответственным руководителем за контроль строительных работ на объектах ООО СМУ "Гражданстрой" с правом подписи исполнительной документации. В деле имеется доверенность, где ООО "Водолей" в лице Бычкова А.В. доверяет Латышеву М.П. осуществлять и представлять интересы в арбитражных судах с правом подписания документов. В деле имеются акты формы КС-2, подписанные заместителем директора Латышевым М.П., и они судом приняты к рассмотрению. Просит в связи с указанным уменьшить сумму, подлежащую к взысканию с ООО СМУ "Гражданстрой", на 260 000,00 руб.

Апеллянт также указывает на ошибки суда в описательной части постановления и неверную оценку представленных апеллянтом как заказчиком доказательств по встречному иску в части обоснование некачественного выполнения работ подрядчиком. Отмечает, что актом осмотра от 02.03.2017 г. зафиксированы недостатки, которые Латышев М.П. как представитель ООО "Водолей" "принял к рассмотрению" согласно отметке на акте. Также ООО СМУ "Гражданстрой" приобщило экспертизу N А-17-042, выполненную ООО "Кубанское агентство оценки", в которой общая сумма необходимых работ по ремонту кровельного покрытия по рыночной стоимости здания цеха представлена исходя из общего объема работ по крыше производственного цеха 6820 кв.м. в сумме 6 301 619 руб. Расчет по встречному иску (2 061 763,11 руб.) выполнен с учетом пропорционального уменьшения данной суммы исходя из площади выполненных работ согласно актам истца (2200 кв.м). При этом расчет сделан исходя из стоимости профнастила НС-35, несмотря на то, что ООО СМУ "Гражданстрой" смонтировала профнастил НС-60, который дороже.

Общество с ограниченной ответственностью "Водолей" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Подрядчик не согласен с произведенной судом корректировкой суммы долга в связи с выводами эксперта о завышении подрядчиком объема выполненных работ, отраженного в актах формы КС-2, в сравнении с фактически выполненным.

Апеллянт отмечает, что судом было установлено и отражено в тексте обжалуемого решения, что эксперт в действительности не осуществлял проверку фактического объема выполненных работ, так как не был ни на одном из указанный объектов, экспертное заключение было составлено им на основании представленной документации, без реального доступа на объекты исследования, то есть фактически им была проведена экспертиза по документам. Ответчиком было заявлено ходатайство о проведении по делу дополнительной экспертизы, которое было отклонено судом. При этом документация, используемая экспертом при составлении заключения, не может быть причислена к исполнительной (технической) документации. Заказчик в одностороннем порядке произвел на поэтажном плане отметки с указанием выполненных работ без согласования с подрядчиком и без каких-либо доказательств достоверности объемов. Апеллянт полагает, что заключение не отражает фактический объем выполненных ООО "Водолей" работ.

Во исполнение определений суда сторонами были представлены дополнительные пояснения.

Истец по первоначальному иску (подрядчик) полагал, что сумма долга за выполненные работы подлежит взысканию в полном объеме, поскольку ее уменьшение по результатам судебной экспертизы произведено судом первой инстанции некорректно, неполнота объема работ и наличие недостатков не подтверждены. Соответственно полагал, что проценты подлежат взысканию в соответствии с расчетом, приложенным к иску, поскольку должны быть начислены на всю сумму долга, без произведенной судом первой инстанции корректировки базы начисления. С решением суда первой инстанции по встречному иску истец не спорит.

Ответчик по первоначальному иску (заказчик) полагал, что присужденную обжалуемым решение по первоначальному иску сумму долга надлежит дополнительно уменьшить на платежи, полученные Латышевым М.П. Соответственно будут подлежать корректировке и проценты, поскольку изменится база их начисления. Относительно рассмотрения встречного иска полагал, что решение подлежит отмене в части отказа во взыскании расходов на устранение недостатков работ, а также указал, что со взысканием пени не спорит.

Представитель истца пояснил суду, что исполнительная документация, представленная эксперту, была составлена заказчиком в одностороннем порядке. С учетом указанного и с целью установления того, насколько проведенное экспертное исследование в отсутствие натурного обследования позволило объективно установить объем фактически выполненных работ, апелляционный суд вызывал в судебное заседание эксперта Каравайного Александра Николаевича.

Экспертом были даны пояснения, что заключение основано на исполнительной (технической) документации в том виде и объеме, в котором она была предоставлена эксперту, и с учетом внешнего осмотра объекта исследования с прилегающей территории, ввиду необеспечения эксперту доступа на объект.

С учетом полученных пояснений, выявленного одностороннего характера технической документации, представленной эксперту, принимая во внимание правила распределения бремени доказывания между сторонами, суд разъяснил ООО СМУ "Гражданстрой", что поскольку заказчик подписал акты КС-2, представленные подрядчиком, без возражений и замечаний, то бремя опровержения актов КС-2 лежит на ответчике (заказчике), в связи с чем предложил заказчику, оспаривающему в настоящее время отраженный в указанных актах объем работ, обосновать техническую возможность проведения по делу судебной экспертизы на предмет установления фактического объема работ, выполненных ООО "Водолей" (с учетом того, что истец не являлся единственным подрядчиком, в настоящее время все работы завершены), указав общее число субподрядчиков и проанализировав пересечение объема работ таковых, возможность индивидуализации работ, выполненных каждым из субподрядчиков, на основании имеющейся в распоряжении заказчика исполнительной документации, определенности предметов договоров субподряда и отсутствия пересечений в предметах таковых.

Однако заказчик не обосновал возможность проведения достоверного экспертного исследования в отношении работ, выполненных истцом, не представил указанные судом документы, не заявил ходатайство о проведении экспертизы. С учетом указанного суд разрешал спор по имеющимся доказательствам.

В судебном заседании представитель ООО СМУ "Гражданстрой" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

ООО "Водолей" явку представителя не обеспечило, будучи уведомленным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Водолей".

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО СМУ "Гражданстрой" (заказчик) и ООО ООО "Водолей" (подрядчик) был заключен ряд договоров подряда:

- договор N 03/12/2013 от 03.12.2013 года (том 1, л.д. 16-17) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Стражное отделение Психиатрической больницы в г. Краснодаре", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по устройству ж/б перекрытий.

- договор N 03/03/2015 от 03.03.2015 года (том 1, л.д. 18-21) на выполнение работ по монтажу ж/б конструкций колонн на объекте "Производственная база севернее пос. Индустриальный в г. Краснодаре", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по устройству ж/б конструкций колонн в количестве 79 шт.

- договор N 17/03/2015 от 17.03.2015 года (том 1, л.д. 22-26) на выполнение работ по монтажу металлоконструкций склада сырья на объекте "Производственная база севернее пос. Индустриальный в г. Краснодаре", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по монтажу металлоконструкций склада сырья.

- договор N 02/06/2015 от 02.06.2015 года (том 1, л.д.27-30) на выполнение работ по устройству жесткой составной кровли производственного цеха (с рампой) общей площадью 7000 м.кв.

- договор N 15/07/2015 от 15.07.2015 года (том 1, л.д. 32-34) на выполнение работ по устройству фахверкового ограждения, монтажу стеновых сендвич-панелей площадью по проекту 1474 кв.м. на объекте "Производственная база севернее пос. Индустриальный в г. Краснодаре", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по устройству ж/б конструкций колонн в количестве 79 шт.

Указанные договоры исполнены подрядчиком, работы сданы заказчику на основании двусторонних актов формы КС-2, оплачены заказчиком частично:

Несмотря на наличие указанных актов, заказчик оспаривает объем выполненных работ и факт их надлежащей (управомоченным лицом) приемки заказчиком.

Наличие непогашенного долга по оплате работ явилось, как указано выше основанием первоначального иска подрядчика.

Ссылка ответчика на ненадлежащее качество работ по устройству кровли, повлекшее ее последующее протекание, а также на просрочку выполнения работ явилась основанием встречного иска заказчика.

Сторонами соблюдены правила о досудебном (претензионном) порядке урегулирования спора. В добровольном порядке стороны взаимные требования не исполнили.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон в качестве подрядных.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отраженный подрядчиком в актах формы КС-2 объем работ не соответствует действительности, в связи с чем удовлетворил иск частично.

Данные выводы суда были основаны на результатах проведенной по делу судебной экспертизы.

Так, по договору N 03/12/2013 от 03.12.2013 года (том 1, л.д. 16-17) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Стражное отделение Психиатрической больницы в г. Краснодаре" подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по устройству ж/б перекрытий.

Стоимость работ определена в разделе 3 договора и составляет 2500 руб. за 1 кв.м., в т.ч. НДС.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору подрядчиком представлены подлинные акты о приемке выполненных работ N 1 от 13.01.2014 на сумму 250000 руб., N 2 от 16.05.2014. на сумму 173500 руб., N 3 от 16.05.2014. на сумму 448624 руб.

Два из указанных актов (N 1 от 13.01.2014 на сумму 250000 руб., N 3 от 16.05.2014. на сумму 448624 руб.) оплачены заказчиком платежными поручениями N 82 от 17.01.2014. и N 716 от 04.07.2014.

Акт N 2 от 16.05.2014. на сумму 173 500 руб. не оплачен заказчиком со ссылкой на недоказанность факта выполнения работ в объемах, указанных в данном акте.

Судом первой инстанции установлено, что данный акт имеет отметку о соответствии объемов работ, совершенную работником заказчика правомочия которого подтверждены материалами дела, поскольку на основании других актов за подписью того же лица, заказчик оплачивал работы подрядчика без возражений.

На стадии апелляционного разбирательства ответчик (заказчик) выводы суда относительно принятия работ управомоченными представителями заказчика не оспаривает. В силу части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения в пределах доводов апелляционной жалобы.

Соответственно бремя опровержения достоверности сведений, отраженных в указанных актах, лежит на ответчике. В целях проверки доводов ответчика определением суда от 07.06.2017 г. назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АО "Бизнес-Фактор", эксперту Каравайному Александру Николаевичу.

Как установлено Заключением эксперта N 061417 от 15.09.2017. (том 4, л.д. 12-45) пояснениями эксперта, данными в судебном заседании суда первой инстанции (протокол от 07.11.2017), пояснениями дополнительно данными в суде апелляционной инстанции, эксперту не был обеспечен доступ в исследуемые объекты и не была предоставлена исполнительная документация. Посредством внешнего осмотра с прилегающей территории эксперт установил, что несущие и ограждающие конструкции объектов выполнены и готовность строительных конструкций составляет 100% (фундаменты, стены, кровля). На основании ходатайства эксперта о предоставлении дополнительных материалов 23.08.2017 вынесено определение суда о приобщении технической документации к материалам дела. При этом в приобщенных материалах дела исполнительная документация отсутствовала. Экспертом проведена экспертиза на основании той документации, которая ему предоставлена судом. Эксперт указал, что при условии 100% завершения всего объема работ по устройству отдельно взятых строительных конструкций, при наличии больше одного подрядчика, определить из всего объема, какой объем выполнил каждый из подрядчиков, кроме как по имеющейся в материалах дела документации не представляется возможным.

Между тем, апелляционным судом было установлено и не отрицается ответчиком (заказчиком), что представленная эксперту техническая документация есть результат одностороннего указания заказчиком объемов работ, которые по его мнению выполнены либо не выполнены подрядчиком. При этом истец (подрядчик) оспаривал достоверность указанных сведений еще в суде первой инстанции. Какими-либо объективно достоверными либо двусторонними документами сведения ответчика подтверждены не были. Апелляционный суд предложил ответчику сделать такое обоснование посредством сопоставления объемов работ иных субподрядчиков (самостоятельно либо путем назначения судебной экспертизы), однако ответчик таких доказательств предоставить суду не смог, стороны указали суду, что объективное экспертное исследование невозможно.

Таким образом, суд первой инстанции принял во внимание техническую документацию, подготовленную заказчиком в одностороннем порядке без какого-либо обоснования ее достоверности, не являющуюся исполнительной документацией, изготовленной в ходе исполнения подрядных работ.

При таких обстоятельствах не могут быть приняты во внимание и выводы судебной экспертизы о несоответствии объемов работ, отраженных в актах формы КС-2, сведениям, приведенным заказчиком в технической документации. Такое сопоставление не свидетельствует о действительной неполноте объема работ подрядчика.

Поскольку заказчик принял работы подрядчика без замечаний по объему, не обеспечив объективной фиксации недостатков (невыполненного объема работ, не обеспечив возможность разграничения работ, выполненных различными подрядчиками), риск подобной приемки лежит на заказчике.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие достоверность подписанных заказчиком актов формы КС-2. Следовательно, работы подлежали полной оплате.

Так, экспертом установлено, что по договору N 03/12/13. общий объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству ж/б плиты не соответствует стоимости и объемам, указанным в Актах КС-2, разница составляет 167800 руб., в итоге по данному договору суд первой инстанции взыскал задолженность в размере 5 700 руб., вместо должной 173 500 руб. Соответственно в указанной части решение суда надлежит изменить, увеличив присужденную ко взысканию сумму задолженности до 173 500 руб.

Аналогичным образом, не может быть признано верным решение суда в части взыскания долга по договору N 03/03/2015 от 03.03.2015 года (том 1, л.д. 18-21). Данный договор заключен, как указано выше, на выполнение работ по монтажу ж/б конструкций колонн на объекте "Производственная база севернее пос. Индустриальный в г. Краснодаре", подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по устройству ж/б конструкций колонн в количестве 79 шт. Стоимость работ определена в разделе 3 договора и составляет 2500 руб. за 1 шт. смонтированных ж\б колонн.

Сторонами 15.06.2015. заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить дополнительный объем работ по устройству монолитного ж/б перекрытия производственного цеха по цене 2500 руб. за 1 м. куб., общий объем по договору составляет 18 м. куб.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2015 на сумму 190 000 руб., N 2 от 03.07.2015. на сумму 45 000 руб., N 3 от 02.09.2015. на сумму 7 500 руб. (том 4, л.д. 55-57).

Один из указанных актов (N 1 от 17.01.2015 на сумму 190 000 руб.) оплачен заказчиком платежным поручением N 964 от 10.04.2015.

Заключением эксперта установлено, что по договору N 03/03/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет соответственно 17,85 куб. м. и 44625 руб., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Акте КС-2 от 03.07.2015. N 2, разница составляет 375 руб., в итоге по данному договору суд первой инстанции взыскал задолженность в размере 52 125 руб., вместо должной 52 500 руб. Поскольку апелляционным судом выше изложены мотивы недопустимости принятия во внимание указанного экспертного заключения, в указанной части решение суда надлежит изменить, увеличив присужденную ко взысканию сумму задолженности до 52 500 руб.

Также не может быть признано верным решение суда в части отказа во взыскании долга по договору N 17/03/2015 от 17.03.2015 года (том 1, л.д. 22-26) на выполнение работ по монтажу металлоконструкций склада сырья на объекте "Производственная база севернее пос. Индустриальный в г. Краснодаре", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по монтажу металлоконструкций склада сырья. Как видно, стоимость работ определена в разделе 3 договора и составляет 5000 руб. за 1 тонну смонтированных м\конструкций, общий объем в соответствии с проектом составляет 63,6 тонн металлоконструкций. Сторонами 14.04.2015. заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить дополнительный объем указанных работ по производственному цеху в объеме 268,61 тонн.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 27.04.2015 на сумму 369 500 руб., N 2 от 21.05.2015. на сумму 315 375 руб., N 3 от 03.07.2015. на сумму 450 000 руб., N 4 от 03.07.2015. на сумму 250 000 руб., N 1 от 15.01.2016 на сумму 142 530 руб. (том 4, л.д. 58-62).

Работы по указанным актам оплачены заказчиком на общую сумму 1 374 875 руб., что подтверждается платежными поручениями N 1293 от 30.04.2015., N 1570 от 09.06.2015., N 140 от 21.07.2015., N 1933 от 28.08.2015., N 13 от 11.01.2016.

Заключением эксперта установлено, что по договору N 17/03/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет 1 374 225 руб., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Актах КС-2, разница составляет 153180 руб., в итоге по данному договору суд первой инстанции констатировал отсутствие задолженности заказчика по оплате работ. Поскольку апелляционным судом выше изложены мотивы недопустимости принятия во внимание указанного экспертного заключения, в указанной части решение суда надлежит изменить, взыскав с заказчика в пользу подрядчика задолженность по данному договору в сумме 152 530 руб.

По тем же основаниям не может быть признано верным решение суда в части взыскания долга по договору N 02/06/2015 от 02.06.2015 года (том 1, л.д.27-30) на выполнение работ по устройству жесткой составной кровли производственного цеха (с рампой) общей площадью 7000 м.кв. Стоимость работ определена в разделе 3 договора и составляет 350 руб. за 1 кв.м.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 27.07.2015 на сумму 350000 руб., N 2 от 02.09.2015. на сумму 420000 руб., N 2 от 15.01.2016. на сумму 416500 руб., (том 4, л.д. 63-65).

Согласно указанным актам работы по устройству кровли произведены на площади 3390 кв.м., оплачено заказчиком платежным поручением N 697 от 23.11.2015. 100000 руб.

Заключением эксперта установлено, что по договору N 02/06/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет соответственно 2015,47 м. кв. и 705 414,5 руб., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Актах КС-2, разница составляет 481 085 руб. 50 коп., в итоге по данному договору судом первой инстанции взыскана задолженность в сумме 605 414 руб. 50 коп. Поскольку апелляционным судом экспертное заключение отклонено, в указанной части решение суда надлежит изменить, взыскав с заказчика в пользу подрядчика задолженность по данному договору в сумме 1 086 500 руб.

По данному договору заказчик дополнительно утверждал, что после выполнения работ выявлены скрытые недостатки, а именно кровля дала течь, что свидетельствует о ненадлежащем качестве работ.

Суд первой инстанции указанные доводы отклонил, отметив, что заказчиком не доказано надлежащим и достоверным образом действительное наличие таких недостатков, объем работ ненадлежащего качества и причины возникновения недостатков. Заказчиком совершены действия, исключающие возможность проверки заявленного довода, а именно выполненные подрядчиком работы заказчик демонтировал самостоятельно, что исключает возможность экспертного исследования, односторонние заявления ответчика о наличии недостатков не могут быть приняты в качестве безусловно достоверных, акт за подписью Латышева М.П. от 02.03.2017 получил надлежащую оценку суда, поскольку по своему содержанию не подтверждает ни признания наличия недостатков (отметка о принятии акта к рассмотрению не свидетельствует о согласии с наличием и причинами указанных в акте дефектов), ни объема и причин возникновения недостатков, ни места их дислокации, а также не позволяет установить, что работы в указанном месте выполнены именно истцом, а не иным подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции и вопреки доводам жалобы полагает верным указание суда на то, что риск неблагоприятных последствий ненадлежащей фиксации недостатков лежит на заказчике.

Соответственно нет оснований для неоплаты какой-либо части работ по данному договору, равно как правомерно отказано судом первой инстанции в удовлетворении встречного иска в части требования о взыскании стоимости устранения недостатков.

Кроме того, заказчик утверждал, что работы по данному договору оплачены также расходными кассовыми ордерами на общую сумму 260 000 руб. Представленные заказчиком ордера (том 3, л.д. 133-135) на общую сумму 260 000 руб. подтверждают передачу денежных средств Латышеву М.П., в назначении платежей содержат указание на оплату обществу "Водолей" через Латышева М.П. за субподрядные работы. Конкретизация посредством ссылки на договор, акты или иным образом отсутствует. Латышев М.П. в суде апелляционной инстанции пояснил, что деньги были выданы ему в заем на личные цели, подрядчику не передавались. Общество "Водолей" пояснило, что поскольку деньги не были получены, постольку они не были зачтены в счет какого-либо обязательства между сторонами. Ни в одном из двусторонних актов сверки заказчик также не упоминал указанные суммы как выплаченные именно в счет какого-либо из спорных договоров. В ситуации, когда стороны связаны не единственным обязательством, а множеством договоров, и учитывая в совокупности приведенные выше обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отклонил довод заказчика, что платеж на сумму 260 000 руб. уменьшает долг заказчика по договору N 02/06/15. Оснований для переоценки данного вывода апелляционный суд не усматривает. Соответственно первоначальные исковые требования подрядчика о взыскании суммы долга по данному договору подлежали полному удовлетворению в указанном выше размере.

С учетом отклонения апелляционным судом заключения судебной экспертизы не может быть признано верным решение суда в части взыскания долга по договору N 15/07/2015 от 15.07.2015 года (том 1, л.д. 32-34) на выполнение работ по устройству фахверкового ограждения, монтажу стеновых сендвич-панелей площадью по проекту 1474 кв.м. на объекте "Производственная база севернее пос. Индустриальный в г. Краснодаре", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по устройству ж/б конструкций колонн в количестве 79 шт.

Стоимость работ определена в разделе 4 договора и составляет 350 руб. за 1 кв.м. готовой поверхности стен.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 02.09.2015 на сумму 210000 руб., N 1 от 15.01.2016. на сумму 36050 руб. (том 4, л.д. 66-67).

Оплата заказчиком произведена платежными поручениями N 484 от 22.10.2015. и N 625 от 16.11.2015. на общую сумму 200000 руб.

Заключением эксперта установлено, что по договору N 15/07/15 общий объем и стоимость фактически выполненных работ составляет соответственно 599,27 кв. м. и 209 744 руб. 50 коп., что не соответствует стоимости и объемам, указанным в Акте КС-2 от 03.07.2015. N 2, разница составляет 36 305 руб. 50 коп., в итоге суд первой инстанции, приняв во внимание экспертное заключение, взыскал по данному договору задолженность в сумме 9 744 руб. 50 коп., в то время как с учетом недостоверности выводов эксперта надлежало взыскать 46 050 руб. Соответственно решение суда первой инстанции в указанной части решение суда надлежит изменить, взыскав с заказчика в пользу подрядчика задолженность по данному договору в сумме 46 050 руб.

Истцом по первоначальному иску были также заявлены ко взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные в связи с просрочкой заказчиком оплаты по спорным договорам.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку наличие задолженности подтверждено материалами дела, правомерны доводы иска о наличии у подрядчика права требовать с заказчика выплаты процентов на сумму долга.

Судом первой инстанции расчет процентов был скорректирован с учетом корректировки суммы долга. Поскольку апелляционный суд пришел к выводу о том, что первоначальные требования подрядчика в части взыскания долга подлежат удовлетворению в полном объеме, постольку отсутствуют основания для корректировки расчета процентов, приведенного в иске подрядчика. Заказчиком арифметика и методология указанного расчета не оспаривается, заказчик не согласен лишь с размером долга как базой начисления, однако данный довод судом отклонен. Следовательно, исковые требования подрядчика в части взыскания процентов подлежали удовлетворению в полном объеме в размере 79 026,44 руб.

ООО "Водолей" решение суда в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с него неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 03/12/2013 от 03.12.2013 не обжалует.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Соответственно в указанной части законность и обоснованность решения апелляционный суд не проверяет.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению, в части указания на полное удовлетворение первоначальных исковых требований путем взыскания с заказчика - ООО СМУ "Гражданстрой", в пользу подрядчика - ООО "Водолей" 1 511 080 руб. задолженности и 79 026,44 процентов.

Также на ответчика относятся и 44 945 руб. судебных расходов на оплату судебной экспертизы.

Решение суда первой инстанции по встречному иску подлежит изменению в части отнесенной на подрядчика суммы судебных расходов, поскольку иск удовлетворен на 3,47%, надлежит с подрядчика в пользу заказчика взыскать 973 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины по иску".

Полное удовлетворение первоначального иска повлечет изменение решения суда первой инстанции в части проведенного взаимозачета. По итогам взаимозачета надлежит взыскать с ООО СМУ "Гражданстрой" в пользу ООО "Водолей" 1 470 201,09 руб.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределяются и судебные расходы по оплате сторонами государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В связи с изменением решения суда, также подлежат изменению судебные расходы, которые определены в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

ООО СМУ "Гражданстрой" платежным поручением N 1663 от 08.12.2017 уплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении жалобы ООО СМУ "Гражданстрой" судебные расходы по рассмотрению жалобы ООО СМУ "Гражданстрой" относятся на указанное лицо.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы ООО "Водолей" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, которые были уплачены ООО "Водолей" по квитанции от 19.02.2018 в размере 3000 руб., подлежат отнесению на ООО СМУ "Гражданстрой".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2017 по делу N А32-36281/2016 изменить.

Изложить абзацы 3,4 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой" (ИНН 23120061139, ОГРН 1022301428060) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водолей" (ИНН 2352041281, ОГРН 1072352000995) 1 511 080 руб. задолженности и 79 026,44 процентов, а также 44 945 руб. судебных расходов на оплату судебной экспертизы.

Абзацы 5,11 резолютивной части решения исключить.

Изложить абзац 7 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Водолей" (ИНН 2352041281, ОГРН 1072352000995) в пользу общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой" (ИНН 23120061139, ОГРН 1022301428060) 73987,35 руб. неустойки, 973 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины по иску".

Изложить абзацы 9,10 резолютивной части решения в следующей редакции:

"В порядке взаимозачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой" (ИНН 23120061139, ОГРН 1022301428060) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водолей" (ИНН 2352041281, ОГРН 1072352000995) 1 470 201,09 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой" (ИНН 23120061139, ОГРН 1022301428060) в доход федерального бюджета 29 271 руб. государственной пошлины по иску".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СМУ "Гражданстрой (ИНН 23120061139, ОГРН 1022301428060) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водолей" (ИНН 2352041281, ОГРН 1072352000995) 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

А.А. Попов О.А. Сулименко