Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2018 г. N 09АП-42069/18

г. Москва

05 сентября 2018 г.

Дело N А40-62854/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Капиталъ", АО "ЛСР.Недвижимость-М" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "21" июня 2018 года, принятое судьей А.Г. Авагимяном (шифр судьи 141-466) по делу N А40-62854/18,

по иску ООО "Капиталъ" (ИНН 7714867560) к АО "ЛСР. Недвижимость-М" (ИНН 7709346940),

о взыскании 9 463 299 руб. 86 коп., по встречному иску о взыскании 27 343 383 руб. 41 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Узяева А.А. по доверенности от 24.04.2018 г.,

от ответчика: Космынина Л.С. по доверенности от 30.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Капиталъ" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "ЛСР. Недвижимость-М" (далее - ответчик) о взыскании 8 803 068 руб. 86 коп. задолженности (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

АО "ЛСР. Недвижимость-М" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "Капиталъ" о взыскании 18 590 887 руб. 42 коп. убытков, 8 606 618 руб. 71 коп. пени и 700 000 руб. расходов по экспертизе (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Иск АО "ЛСР. Недвижимость-М" о взыскании 700 000 руб. расходов по экспертизе оставлен без рассмотрения.

С ООО "Капиталъ" в пользу АО "ЛСР. Недвижимость-М" взыскано 8 606 618 руб. 71 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

ООО "Капиталъ" просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Капиталъ" указало, что выполнение работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Утверждает, что судом первой инстанции не дана оценка заявлению подрядчика о просрочке исполнения заказчиком выполнения принятых на себя обязательств.

АО "ЛСР. Недвижимость-М" в свою очередь просило изменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 18 590 887 руб. 42 коп. убытков.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, АО "ЛСР. Недвижимость-М" указало, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Утверждает, что суд первой инстанции неправомерно исключил из числа доказательств заключение эксперта.

В судебном заседании представитель ООО "Капиталъ" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Против удовлетворения жалобы ответчика - возражал.

Представитель АО "ЛСР. Недвижимость-М" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда изменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 18 590 887 руб. 42 коп. убытков. Против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал, представил отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 16.08.2016 между истцом и ответчиком заключен договор N ДО-МОП-Б,В-0537/16, в соответствии с условиями которого, истец по первоначальному иску обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерациизаказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец по первоначальному иску указал, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствует акты о приемке выполненных работ N 8/1 от 31.08.2017 г., N 8/2 от 31.08.207г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 31.08.2017 г., с доказательствами направления в адрес ответчика.

22.08.2017 ответчиком по первоначальному иску передано ООО "Капиталъ" уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора N ДО-МОП-Б,В-0537/16 от 16.08.2016.

Из норм ст. 715 ГК РФ следует, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку договором не установлен запрет на реализацию заказчиком права, предусмотренного ст. 715 ГК РФ, акты по форме КС-2, КС-3 датированные 31.08.2017 г. направлены после расторжения ответчиком по первоначальному иску договора в одностороннем порядке, учитывая также, что срок окончания работ октябрь 2016 г., суд приходит к выводу, что представленные ООО "Капиталъ" доказательства не могут подтверждать факт выполнения обязательств по договору.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника, исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения.

В силу п. 3 ст. 396 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

В результате существенной просрочки исполнения обязательств по договору, выразившегося в нарушение истцом по первоначальному иску конечного срока выполнение работ, выполненные последним работы потеряли потребительскую и фактическую ценность.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что поскольку истцом по первоначальному иску представлены доказательства сдачи работ после его расторжения, у АО "ЛСР. Недвижимость-М" не возникло обязанности по оплате указанных работ.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" вышеуказанная норма (п.4 ст. 753 ГК РФ) означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно п. 3.4 договора ответчик по первоначальному иску в течение 10 рабочих дней с даты представления истцом полномочному представителю ответчика акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и исполнительной документации, рассматривает представленные документы и возвращает истцу по первоначальному иску 1 экземпляр документов, подписанных со своей стороны, или отказывается полностью или частично от их подписания и представляет истцу возражения, оформленные в письменной форме.

Истец по первоначальному иску основывает свои требования на одностороннем акте приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.08.2018, направленных в адрес ответчика 03.10.2017 после расторжения договора. Отказывая в принятии односторонних актов по форме КС-2 и КС-3 АО "ЛСР. Недвижимость-М" направило мотивированный отказ N 3144 от 17.10.2017.

Также, несмотря на расторжение договора ответчиком по первоначальному иску, АО "ЛСР. Недвижимость-М" в соответствии с п. 3.4 договора представляло замечания на все акты КС-2, КС-3 по сданным истцом работам, что подтверждается письмами, представленными в материалы дела.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Требование истца по встречному иску о взыскании 700 000 руб. 00 коп. расходов по экспертизе, правомерно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения, поскольку заявителем не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком по встречному иску.

Также истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании 8 606 618 руб. 71 коп. неустойки, на основании пункта 11.1 договора, исходя из того, что ответчиком по встречному иску работы выполнены с нарушением конечного срока выполнения работ.

Исходя из того, что факт нарушения конечного срока выполнения работ ответчиком подтвержден материалами дела, а именно актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, а расчет неустойки проверен и признан верным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование в полном объеме.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 18 590 887 руб. 42 коп. убытков.

Указанное требование мотивировано тем, что в виду расторжения договора АО "ЛСР. Недвижимость-М" была проведена экспертиза для установления стоимости устранения допущенных ответчиком по встречному иску недостатков, в результате которой определена стоимость работ по устранению недостатков - 18 590 887 руб. 42 коп.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако истцом в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о фактическом несении убытков, в заявленном в иске размере.

Как следует из представленной в материалы дела экспертизы ООО "Юнипро", на участие в проведении проверки на объекте ответчик по встречному иску не вызывался.

Суд первой инстанции указал, что критически относится к указанному экспертному заключению, поскольку оно сделано по заказу истца по встречному иску и за соответствующее вознаграждение, а составившее его лицо не предупреждено об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов, следовательно, не несет никакой ответственности за свое мнение, изложенное в этих документах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленное истцом по встречному иску требование о взыскании убытков не подтверждено документально и не подлежит удовлетворению.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы ООО "Капиталъ" о том, что выполнение работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Акты и Справка, на которых истец основывает свои требования, противоречат установленному сторонами объему работ, о чем указывал Заказчик в мотивированных отказах от их подписания в письмах исх. N 2857 от 22.09.2017, исх. N 3144 от 17.10.2017, исх. N 3366 от 03.11.2017, исх. N 3805/1 от 05.12.2017, исх. N 135 от 19.01.2018.

В соответствии с п. 3.3.2 договора Подрядчик обязан одновременно с предоставлением Актов о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) Заказчику представить исполнительную документацию на предусмотренный в отчетных документах объем работ. В случае не предоставления исполнительной документации. Заказчик имеет право отказать в финансировании работ и подписании представленных Подрядчиком отчетных документов.

Таким образом, ввиду непредставления Подрядчиком исполнительной документации, а также наличия мотивированных возражений, одновременно с Актами КС-2 и Справкой КС-3, истец не подтвердил факт выполнения работ.

Ввиду отсутствия исполнительной документации Заказчик был лишен возможности установить факт выполнения, объем предъявленных работ, а также их соответствие.

Мотивированные возражения от подписания КС-2 и КС-3 не подтверждают выполнение Подрядчиком указанных в них объемов работ, о чем указывал ответчик в направленных письмах.

Таким образом, представленные истцом КС-2 и КС-3 не подтверждают выполнения последним указанного в них объема работ. Подрядчик не представил документы, подтверждающие устранение указанных Заказчиком замечаний, не представил подтверждение выполнения заявленных к оплате работ, а также документов, подтверждающих соответствие заявленных к оплате работ проектной документации, в виду чего Заказчик был лишен возможности установить фактическое их выполнение.

Ссылка ООО "Капиталъ" на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу, не принимается судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

Довод ООО "Капиталъ" о том, что судом первой инстанции не дана оценка заявлению подрядчика о просрочке исполнения заказчиком выполнения принятых на себя обязательств, подлежит отклонению, по следующим основаниям.

В порядке ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Истец самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

В представленных письмах ссылка на ст. 716 ГК РФ отсутствует.

Истец в случае наличия обстоятельств, соответствующих п. 1 ст. 716 ГК РФ должен был приостановить работу, о чем уведомить Заказчика, однако этого не сделал, в связи с чем, несет ответственность наступления негативных последствий самостоятельно в соответствии с п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы АО "ЛСР. Недвижимость-М" о том, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ссылка суда первой инстанции на то, что заказчик отказался от исполнения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, не привела к принятию неверного решения по существу спора.

В связи с чем, довод АО "ЛСР. Недвижимость-М" не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Ссылка АО "ЛСР. Недвижимость-М" на то обстоятельство, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку истцом в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о фактическом несении убытков, в заявленном в иске размере.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно исключил из числа доказательств заключение эксперта, подлежит отклонению, поскольку как верно установлено судом первой инстанции, указанное заключение сделано по заказу АО "ЛСР. Недвижимость-М" и за соответствующее вознаграждение, а составившее его лицо не предупреждено об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанное заключение не может свидетельствовать о несении АО "ЛСР. Недвижимость-М" убытков в заявленном размере.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "21" июня 2018 года по делу N А40-62854/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова