Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2018 г. N 09АП-33989/18

г. Москва

05 сентября 2018 г.

Дело N А40-216498/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Энерготехника 2000"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2018 г. по делу N А40-216498/17, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Энерготехника 2000"

к ИФНС N 15 по г. Москве

о признании недействительным решения,

от заявителя:	Черненко Р.В. по дов. от 12.12.2016;
от заинтересованного лица:	Байкова Е.Н. по дов. от 12.01.2018, Волков Д.А. по дов. от 04.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энерготехника 2000" (далее - ООО "Энерготехника 2000", Заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, ИФНС России N 15 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.01.2017 г. N 03- 08/1819 (далее также - Решение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2018 г. заявление ООО "Энерготехника 2000" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Энерготехника 2000" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС N 15 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Энерготехника 2000" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в период с 1 января 2012 по 31 декабря 2014 гг.

По результатам данной проверки составлен акт налоговой проверки от 30.06.2016 г. N 03-08/1348 на основании которого, а также возражений на акт налоговой проверки Инспекцией 18.01.2017 г. Инспекцией вынесено Решение N 03-08/1819 (далее - Решение) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 7 413 472 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в размере 92 003 798 руб. и пени в размере 33 629 488 руб.

Заявитель, не согласившись с принятым налоговым органом Решением обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России (далее - Управление).

Управление решением от 18.08.2017 г. N 21-19/128798 оставило решение Инспекции без изменения.

Признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Основанием доначисления спорных сумм налогов явился вывод ИФНС N 15 по г. Москве о том, что ООО "Энерготехника 2000" неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Фортранс".

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3,6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. проверка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Между тем, как следует из решения налогового органа, для получения налоговых вычетов налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства того, что в действительности хозяйственные операции исполнителями не осуществлялись.

Сведения в первичных документах ООО "Энерготехника 2000" по взаимоотношениям с ООО "Фортранс" являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

Счета-фактуры, выставленные ООО "Фортранс" не могут подтверждать заявленные Обществом налоговые вычеты по НДС, т.к. содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, что подтверждается материалами дела.

При этом право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с НК РФ эти документы должны быть оформлены в установленном законом порядке. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение Обществом требований статей 171, 172 НК РФ на основании неправомерного включения в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО "Фортранс".

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и НДС по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Фортранс" суд первой инстанции правомерно признал законным и обоснованным, исходя из следующего.

В проверяемом периоде ООО "Энерготехника 2000" (Покупатель) заключило договор поставки от 01.10.2011 г. N 42 с ООО "Фортранс" ИНН 7702735834 (Поставщик).

По данному договору Поставщик обязуется поставить в собственность Покупателя товары, а Покупатель обязуется принять и оплатить поставленные товары (погонажную продукцию: брус, коробка, плинтус, наличник, уголок, добор, рейка, штапик и т.д.) согласно условиям договора.

Согласно пункту 2.2 вышеуказанного договора приемка товара осуществляется на складе Покупателя.

В соответствии с пунктом 2.4 договора поставки от 01.10.2011 г. N 42 поставщик самостоятельно осуществляет доставку товара ООО "Фортранс", получая денежные средства за погонажную продукцию от ООО "Энерготехника 2000" с учетом налога на добавленную стоимость, далее перечисляло в пользу производителей (изготовителей) погонажной продукции уже без учета налога на добавленную стоимость (т.к. изготовители (производители) погонажной продукции применяют упрощенную систему налогообложения, поставщик, применяющий УСН, не признается плательщиком НДС, то и налогоплательщик не имеет права на вычет по счету-фактуре, выставленному таким поставщиком), что привело к получения необоснованной налоговой выгоды у фактического выгодоприобретателя данных услуг - ООО "Энерготехника 2000" в виде неуплаченного налога на добавленную стоимость.

Указанный вывод сделан на основании следующего.

Установлено, ООО "Фортранс" (ИНН 7702735834) прекратило деятельность 06.12.2014 г. при присоединении к ООО "Айсберг" (ИНН 7709952651), которое в свою очередь исключено из ЕГРЮЛ 07.12.2015 г. на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (т.3 л.д.20-25)

Удельный вес вычета по налогу на добавленную стоимость ООО "Фортранс" за 2012 г. составил 99.52 %, за 2013 г. составил 99.92 %, за 2014 г. составил 96.67 %.(т.4 л.д. 25-150)

По данным бухгалтерского баланса за 2012-2014 гг. у организации отсутствует имущество, в т.ч., учитываемое на забалансовых счетах (т.3. л.д. 129-150).

Обороты, заявленные в налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Фортранс", не соответствуют оборотам по расчетному счету ООО "Фортранс" не отразило в налоговой отчетности в составе доходов в полном объеме операции с ООО "Энерготехника 2000".

При анализе информации, содержащейся на сайте www.fsa.gov.ru - Федеральной службы по аккредитация, а именно информации содержащейся в разделах: "единый реестр декларации соответствия" установлено, что заявителем на получение деклараций соответствия на: изделия деревянные, строительные (от 07.04.2011 г. Д-RU.ПБ37.В.00632), а также на изделия декоративные облицовочные из древесины и древесных материалов (от 22.04.2014 г. Д1Ш.ПБ37.В.01312) значится ООО "Энерготехника 2000".

Вместе с тем, заявителем на получение декларации (сертификата) соответствия какой - либо продукции ООО "Фортранс" не значится.

Следовательно, в процедуре подтверждения соответствия погонажной продукции, указанной в товарных накладных и счетах-фактурах, предъявленных ООО "Фортранс" в адрес ООО "Энерготехника 2000", техническому регламенту пожарной безопасности, участвовали фактически исключительно представители ООО "Энерготехника 2000".

В соответствии с Федеральным информационным ресурсом ФКУ "Налог - Сервис" в период осуществления финансово-хозяйственной деятельности между ООО "Энерготехника 2000" и ООО "Фортранс" в качестве генерального директора ООО "Фортранс" в период с 13.07.2011 г. по 06.12.2014 г. числился Певцов Евгений Леонидович, являющийся директором в 10 организациях (т.3 л.д. 18)

В соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Певцова Е.Л. (протокол допроса от 01.10.2015 г. N 03-08/26853 - т.2 л.д.127-137) согласно показаниям которого он отрицает свою причастность к подписанию договора поставки от 01.10.2011 г. N 42 и соответствующих счетов - фактур с поставщиками погонажной продукции.

В отношении содержания представленного ООО "Энерготехника 2000" объяснения Певцова Е.Л. от 26.08.2016 года, сделанного в присутствии нотариуса (т.2 л.д.138), суд первой инстанции верно указал следующее. При анализе сведений, указанных в объяснении, установлено, что объяснение противоречит показаниям, ранее предоставленным Певцовым Е.Л. в ходе выездной налоговой проверки; объяснения составлены 26.08.2016 г. В ИФНС России N 15 по г. Москве данные объяснения представлены 28.12.2016 года (в рамках рассмотрения Акта проверки, возражений, а также и материалов проверки) т.е. по истечении 4 месяцев с момента получения; независимым экспертом проведена экспертиза, по итогам которых установлено, что Певцов Е.Л. не подписывал финансово-хозяйственные документы по взаимоотношениям с ООО "Энерготехника 2000"; в объяснении отсутствует информация о том, что указанные физические лица предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний; Певцов Е.Л., не сообщил какую-либо информацию о сотрудниках (представителях) ООО "Фортранс"; Певцов Е.Л., не сообщил информацию о поставщиках и покупателях ООО "Фортранс", за исключением ООО "Энерготехника 2000"; Певцов Е.Л., не сообщил адреса погрузки / разгрузки продукции, а также каким образом и кем осуществлялась фактическая доставка погонажной продукции в адрес ООО "Энерготехника 2000"; Певцов Е.Л., не сообщил фактических обстоятельств, при которых ООО "Фортранс" стало известно о ООО "Энерготехника 2000".

Вместе с тем, ООО "Энерготехника 2000" являлось основным покупателем ООО "Фортранс" в проверяемом периоде; Певцов Е.Л. не указал организации, непосредственно доставлявшие погонажную продукцию до склада ООО "Энерготехника 2000", а также ФИО и контактную информацию о сотрудниках организаций участвовавших в передачи данной продукции от поставщиков; Певцов Е.Л. не сообщил каких-либо фактических обстоятельств при которых исполнялись договора заключенные между ООО "Фортранс" и ООО "Энерготехника 2000".

Судом первой инстанции установлено, что информация, содержащаяся в нотариально заверенных объяснениях Певцова Е.Л. и данные указанные в протоколе допроса свидетеля Певцова Е.Л. от 01.10.2015 г. N 03-08/26853 содержатся существенные противоречия, а именно: в объяснениях Певцов Е.Л. сообщил, что выдавал доверенности на право получения ТМЦ, при этом, не сообщил ФИО и контактную информацию в отношении доверенных лиц.

Более того, в ходе выездной налоговой проверки ряд поставщиков погонажной продукции представили в ИФНС России N 15 по г. Москве копии доверенностей выданных исключительно на Певцова Е.Л.; в объяснениях Певцов Е.Л. сообщил, что подписывал пустой бланк протокола допроса. Вместе с тем, протокол допроса Певцова Е.Л. от 01.10.2015 г. N 03-08/26853 был составлен по рекомендуемой форме протокола допроса, и кроме того, содержал информацию о свидетеле, а также вопросы к свидетелю; в объяснениях Певцов Е.Л. сообщил, что в ходе допроса присутствовали несколько сотрудников налоговых органов. При этом, согласно протоколу допроса от 01.10.2015 N 03-08/26853 Певцова Е.Л. допрашивал только старший государственный налоговый инспектор ИФНС России N15 по г.Москве Королев С.А.; в объяснениях Певцов Е.Л. сообщил, что в ходе допроса сотрудник налогового органа принуждал Певцова Е.Л. подписать протокол допроса. Однако, протокол допроса от 01.10.2015 г. N 03-08/26853 содержит запись о том, что со стороны Певцова Е.Л. не было выражено никаких замечаний к составляющему протокол инспектору, о чем есть подпись Певцова Е.Л. в соответствующей строке. Перед началом процедуры допроса свидетеля, Певцову Е.Л. были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные налоговым законодательством, а также статьи 51 Конституции Российской Федерации.

В рамках статьи 95 НК РФ ИФНС России N 15 по г. Москве на основании Постановления от 22.09.2016 г. N 03-08/13 о назначении почерковедческой экспертизы, экспертом Ныренковым Д.С. (ИП Тарасенко Г.В. ИНН 501305842215) проведена почерковедческая экспертиза и представлено заключение эксперта N НМ-004/16. (т.3 л.д. 26-33).

Согласно выводам эксперта подписи от имени Певцова Евгения Леонидовича (генеральный директор ООО "Фортранс" согласно информации содержащейся в ЕГРЮЛ) на представленных эксперту документах, а именно: договор поставки от 01.10.2011 N 42, счета-фактуры от 10.01.2012 г. N 1, от 01.04.2012 г. N 18, от 02.07.2012 г. N48, от 01.10.2012 г. N78, от 09.01.2013 г. N1, от 01.04.2013 г. N20, от 01.07.2013 г. N54, от 09.01.2014 г. N2, от 01.04.2014 г. N17, от 01.07.2014 г. N39, от 30.09.2014 г. N60, выполнены не Певцовым Е.Л., а другим лицом.

Довод Заявителя о недостоверности заключение эксперта от 11.10.2016 г. N НМ-004/16 правомерно отклонен судом первой инстанции.

Заключение эксперта от 23.09.2016 г. N НМ-004/16 содержит сведения о его квалификации и примененных методиках исследования, в связи с чем, сомнений в компетентности его выводов у налогового органа не возникло.

При анализе полученных банковских выписок N 1026/15/22 от 16.04.2015 г., N 2200/14/75 от 28.08.2014 г. установлено, что в период с 20.02.2012 г. по 31.12.2014 г. (т.3 л.д. 122-126) на расчетный счет ООО "Фортранс" денежные средства поступали исключительно от ООО "Энерготехника 2000". Обороты по дебету и кредиту счета совпадают и составляют 580 070 696 руб. Операции на расчетном счете ООО "Фортранс" носят "транзитный" характер, денежные средства, полученные исключительно от ООО "Энерготехника 2000" аккумулировались и в течение 1-3 дней, крупными суммами перечислялись в адрес организаций - изготовителей погонажной продукции (брус, коробка, плинтус, наличник, уголок, добор, рейка, штапик и т.д.).

На основании документов (информации) полученной от организаций - изготовителей погонажной продукции и являющихся получателями денежных средств от ООО "Фортранс" (за брус, коробка, плинтус, наличник, уголок, добор, рейка, штапик и т.д.) установлено: ООО "Фортранс", получая денежные средства за погонажную продукцию с учетом налога на добавленную стоимость/данные денежные средства далее перечисляло в пользу производителей (изготовителей) погонажной продукции уже без учета налога на добавленную стоимость (т.к. изготовители (производители) погонажной продукции применяют упрощенную систему налогообложения); согласно товарным накладным представленным изготовителями погонажной продукции адрес доставки товара совпадает с адресом проживания Певцова Е.Л. г. Москва ул. Клары Цеткин, д.11, кор.1, кв. 94. (т.3 л.д. 73-76) По данному адресу располагается многоквартирный жилой дом. Следовательно, адрес доставки погонажной продукции указан формально, так как доставка продукции по вышеуказанному адресу фактически осуществляться не могла; ряд изготовителей погонажной продукции сообщили, что доставка готовой продукции осуществлялась непосредственно на склады арендуемые ООО "Энерготехника 2000"; согласно представленным договорам поставки установлено, что весь товар поставляемый изготовителями должен иметь индивидуальный штрих-код, а также индивидуальную упаковку, дающую возможность продавать его в магазинах самообслуживания. Таким образом, изготовители погонажной продукции фактически отгружали готовую продукцию для реализации в магазинах ООО "Леруа Мерлен Восток", являющимся основным покупателем ООО "Энерготехника 2000" в 2012-2014 гг.

Следовательно, погонажная продукция производилась исключительно для исполнения договоров, заключенных между ООО "Энерготехника 2000" (поставщик) и ООО "Леруа Мерлен Восток" (покупатель). Однако прямых договоров поставки с производителями погонажной продукции ООО "Энерготехника 2000" в 2012-2014 гг. не заключало; отсутствие какой-либо информации в товарных накладных о приемке груза от имени ООО "Фортране", а также отсутствие информации о наименовании ТМЦ (единицы измерения, количества ТМЦ) в доверенностях выданных на имя Певцова Е.Л. свидетельствует о формальности документов составляемых при оформлении хозяйственных операций между ООО "Фортранс" и изготовителей погонажной продукции; ряд товарных накладных представленных изготовителями погонажной продукции, а именно, от 02.05.2012 г. N 25 ООО "ДревПромДеталь", от 01.06.2012 г. N 35 ООО "ДревПромДеталь", от 25.09.2013 г. N 152 ООО "ДревПромДеталь", от 03.03.2014 г. N 2 ООО "Профиком", от 01.04.2014 г. N 7 ООО "Профиком", от 12.05.2014 г. N13 ООО "Профиком", подписаны со стороны ООО "Фортране" соответственно 27.04.2012 г., 30.05.2012 г., 26.09.2012 г., 11.02.2014 г., 04.03.2014 г., 21.03.2014 г., т.е более ранней датой, чем данные накладные составлены.

Следовательно, правильно указали Инспекция и суд первой инстанции, данный факт также свидетельствует о формальности документов составляемых при оформлении хозяйственных операций между ООО "Фортранс" и изготовителями погонажной продукции.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля направлены поручения (о допросе свидетеля) в налоговые инспекции по месту регистрации генеральных директоров организаций - поставщиков погонажной продукции в адрес ООО "Фортранс".

Получены следующие протоколы допросов: Кукина И.В. (протокол допроса свидетеля от 11.10.2016 г. N 2002)(т.3 л.д. 1-4); Мироновой О.Н. (протокол допроса свидетеля от 06.10.2016 г. N б/н) (т.3 л.д.5); Старцева О.В. (протокол допроса свидетеля от 06.10.2016 г. N б/н) (т.2 л.д.139-145); Коврова А.Ф. (протокол допроса свидетеля от 06.10.2016 г. N б/н) (т.3 л.д. 11-16); Носова А.В. (протокол допроса свидетеля от 03.10.2016 г. N 1101) (т.2 116-150).

Согласно показаниям указанных генеральных директоров: фактические обстоятельства, при которых свидетелям стало знакомо ООО "Фортране" указать не смогли; с представителями и генеральным директором ООО "Фортране" свидетели не встречались (за исключением руководителя ООО "Виттелвуд Форест" Коврова А.Ф., который также не смог сообщить фактические обстоятельства встречи и взаимодействий с представителями и генеральным директором ООО "Фортранс"); какую-либо контактную информацию о представителях и генеральном директоре ООО "Фортранс" свидетели не сообщили; свидетели не сообщили о сотрудниках ООО "Фортранс", которые непосредственно участвовали в приемке - передаче, разгрузке / погрузке товара (сырья, материалов, продукции) на складах; свидетели не сообщили информацию об адресах складов, на которые фактически доставлялся товар в адрес ООО "Фортранс" (объекты расположенные по адресам г. Москва Чермянский проезд, 7А и г. Москва ул. Клары Цеткин, 11 кор. 1 являются соответственно техническим помещением и многоквартирным жилым домом); свидетели не сообщили обстоятельства перевозки (не знают марку, модель автотранспорта, Ф.И.О. и контактные данные водителей, а также транспортные организации которыми непосредственно осуществлялась перевозка и доставка товара (сырья, материала, продукции) в адрес ООО "Фортранс"; свидетели сообщили о том, что ООО "Профиль Вуд", ООО "Профиком", ООО "Устье -Профиком", ООО "Виттелвуд Форест", а также ООО "Импост" являлись производителем погонажной продукции, однако представители ООО "Энерготехника 2000" к данным организациям не обращались.

Инспекцией проведены также допросы сотрудников ООО "Энерготехника 2000": Лапшина М. Ю. (протокол допроса от 25.05.2016 г. N 03- 08/09854) (т.2 л.д. 120-123) и Шипилова Е. В. (протокол допроса от 25.05.2016 г. N 03- 08/09852) (т.2 л.д. 116-119) являющиеся в проверяемом периоде кладовщиками на складе заявителя находящегося по адресу г.Мытищи, ул. Угольная, 4,2 (склад 8 и 9).

Так, согласно показаниям Лапшина М.Ю ООО "Фортранс" ему не известно, равно как и не известен Певцов Евгений Леонидович. Данным свидетелем, также были указаны поставщики ООО "Энерготехника 2000" в проверяемом периоде, а именно, ООО "ДревПромДеталь", ООО "Виттелвуд Форест", ООО "Усть - Профиком", ИП Вылегжанин, ООО "Импост", ООО "Профиль Вуд", ЗАО "Агро -оптим", ООО "Профиком", ООО "Бежица - тара". ООО "Норд - Тандем", ООО "СтройДеталь" при этом, какие - либо другие поставщики (ООО "Комплекс", ООО "Фортранс", ООО "ДревКомлект") свидетелю не известны.

Опрошенный Шипилов Е.В. указал тех же поставщиков ООО "Энерготехника 2000" что и Лапшин Е.Л. также пояснил что, в его должностные обязанности входит: прием товара от поставщиков, сборка заказов (готовой продукции), проверка заказов, а по просьбе начальника склада он подписывал товарные накладные от имени Певцова Евгения Леонидовича. При этом, ООО "Фортранс" свидетелю также не известно.

В соответствии со статьей 92 НК РФ Инспекцией составлен Акт от 25.05.2016 г. N 03- 08/126 установления нахождения органов управления юридических лиц (далее - Акт обследования) в здании по адресу г. Мытищи, ул. Угольная, 4,2 (склад 8 и 9) (т.3 л.д. 106-110).

Так, согласно указанному Акту обследования, Инспекцией установлено, что собственником складских помещений по адресу г. Мытищи, ул. Угольная, 4,2 склад 8 и 9 является ООО "НОРПО" ИНН 5029003677 - генеральный директор Ханковский Владимир Борисович.

От Ханковского В.Б. получено объяснение (Приложение N 1 к Акту установления), из которого следует, что ООО "Энерготехника 2000" арендует складские помещения с февраля 2013 года по сей день. Компания ООО "Фортране" не известна. Договорных отношений с данной организацией ООО "НОРПО" не имело.

Таким образом, ООО "Энерготехника 2000" было известно о производителях (изготовителях) погонажной продукции.

Исходя из информации, полученной от изготовителей погонажной продукции, следует, что ООО "Энерготехника 2000" не закупало погонажную продукцию напрямую у производителей и не обращалось с предложениями и заявками на закупку погонажной продукции. Однако кладовщикам (представителям) ООО "Энерготехника 2000" известны производители (изготовители) погонажной продукции. Кроме того, кладовщиками на документах подтверждающих приемку продукции ставились подписи за генерального директора ООО "Фортранс".

В отношении представленных ООО "Энерготехника 2000" протоколов опроса свидетеля Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю, проведенных 19.07.2016 г. адвокатом Глинкиной Г.М. от 19.07.2016 г. (т.2 л.д.124-125). - в протоколах опроса свидетелей отсутствует информация о том, что указанным физическим лицам разъяснены права предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации;

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе проверки проведен допрос свидетеля Шипилова Е.В. (протокол допроса от 25.05.2016 г. N 03-08/09852). Установлено, в ходе допроса, в том числе, Шипилов Е. В. предупрежден об ответственности и сообщил что, по просьбе начальника склада он подписывал товарные накладные от имени Певцова Евгения Леонидовича. Вместе с тем, довод ООО "Энерготехника 2000" о том, что Шипилов Е.В. заключил трудовой договор с ООО "Энерготехника 2000" и подписал Приказ о приеме на работу только в октябре 2015 года не может однозначно свидетельствовать о том, что Шипилов Е.В. не мог осуществлять в период 2012-2014 гг. приемку товара и подписание товарных накладных от имени Певцова Е.Л.

Согласно информации содержащейся в базе МРИ ФЦОД Шипилов Е.В. в период 2012-2014 гг. не являлся получателем дохода в каких-либо организациях. Таким образом, с учетом ранее данных Шипиловым Е.В. показаний, а также отказом Певцова Е.Л. в ходе проверки от подписания документов от имени ООО "Фортранс" следует, что Шипилов Е.В. мог осуществлять деятельность на складах ООО "Энерготехника 2000" до заключения официального трудового договора и подписывать от имени Певцова Е.Л. документы; протоколы опроса Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю. составлены адвокатом Глинкиной Е.М. в течение одного дня (19.07.2016).

Кроме того, данные протоколы опроса содержат фактически одинаковую информацию, а именно: одинаковые (единые) вопросы, одинаковые (единые) ответы, одинаковое изложение и т.д. Если взять разных людей, они не могут отвечать одинаково (едино) на все вопросы.

Таким образом, вышеуказанные протоколы опроса не дают возможности правильно оценить всю сущность и правду высказывания сотрудников ООО "Энерготехника 2000" Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю..

В протоколах опроса свидетели Шипилов Е.В. и Лапшин М.Ю. сообщили, что сотрудники налоговой полиции оказывали давление на них в ходе протоколов допроса. Однако, протоколы допроса свидетелей Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю. соответственно от 25.05.2016 г. N 03-08/09852 и от 25.05.2016 г. N 03-08/09854 содержат записи о том, что со стороны Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю. не было выражено никаких замечаний к протоколу допроса, о чем есть подписи Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю. в соответствующей строке. Перед началом процедуры допроса свидетелям, были разъяснены их права и обязанности, предусмотренные налоговым законодательством, а также статьи 51 Конституции Российской Федерации. Шипилов Е.В. и Лапшин М.Ю. до настоящего времени являлись сотрудниками ООО "Энерготехника 2000", и, следовательно находится в прямом должностном подчинении к генеральному директору ООО "Энерготехника 2000"; Следует отметить, что протоколы опроса Шипилова Е.В. и Лапшина М.Ю. составлены адвокатом Глинкиной Е.М.. 19.07.2016 г., а представлены в адрес ИФНС России N 15 по г. Москве фактически 28.12.2016 г., т.е. после проведения выездной налоговой проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Также налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля из УВД по СВАО ЕУ МВД России по г. Москве получены объяснения работников склада ООО "Энерготехника 2000" Выборнова Валерия Валентиновича (от 12.07.2016 г. б/н.) (т.2 л.д.126) и Блинкова Максима Николаевича (от 19.09.2016 г. б/н) (т.3 л.д.17). Выборнов Валерий Валентинович дал показания согласно которых организация ООО "Фортранс" ему не знакома, кого-либо из должностных лиц и сотрудников указанной организации он не знает. Певцов Евгений Леонидович ему также не знаком. При этом, свидетелем указано, что лица, не являющиеся сотрудниками ООО "Энерготехника 2000" могли находиться на складе, только в сопровождении кого-либо из руководства компании или меня лично по предварительному согласованию с руководством.

Блинков Максим Николаевич (заведующий складом ООО "Энерготехника 2000") пояснил следующее: кроме меня приёмку товара на склад может осуществить только кто-нибудь из руководства ООО "Энерготехника 2000", либо лица меня замещающие на время моего отсутствия, складские работники приёмку товара не осуществляли и не осуществляют. Вся сопроводительная документация, поступающая с товаром на склад, передавалась в тот же или на следующий день в бухгалтерию. На складе ведётся внутренний учёт поступившего и отгружаемого товара. О том, что кто-то из сотрудников склада ООО "Энерготехника 2000" подписывал документы от имени директора ООО "Фортранс" Певцова Е.Л. мне ничего не известно. Могу только пояснить, что никто из складских работников на это не имел права, в связи с тем, что приёмку товара, как уже говорилось ранее, мог осуществлять либо я, либо кто-нибудь из руководителей ООО "Энерготехника 2000", либо лицо меня замещающее. Также Блинков Максим Николаевич, представил заявление от 05.08.2016 г. к возражениям от 08.08.2016 г. б/н (т.2 л.д. 60-61) засвидетельствованное Чермошенцевой Ольгой Сергеевной, временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы.

При анализе показаний указанных Блинковым М.Н. в письме УВД по СВАО ЕУ МВД России по г. Москве и информацией содержащимися в объяснениях Блинкова М.Н. представленным вместе с возражениями ООО "Энерготехника 2000" установлено следующее: какую-либо контактную информацию о представителях и генеральном директоре ООО "Фортране" Блинков М.Н. не сообщил. Вместе с тем, ООО "Фортранс" являлось основным поставщиком ООО "Энерготехника 2000" в проверяемом периоде; Блинков М.Н., не сообщил фактические обстоятельства, при которых ООО "Фортранс" стало известно ООО "Энерготехника 2000"; Блинков М.Н. не указал организации непосредственно доставлявшие погонажную продукцию до склада ООО "Энерготехника 2000", а также ФИО и контактную информацию о сотрудниках организаций участвовавших в передачи данной продукции от поставщиков; Блинков М.Н. не сообщил каких-либо фактических обстоятельств при которых исполнялись договора заключенные между ООО "Фортранс" и ООО "Энерготехника 2000".

Кроме того, показания данные Блинковым М.Н. указанные в письме УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве и информация, содержащаяся в объяснениях Блинкова М.Н. представленным вместе с Возражениями ООО "Энерготехника 2000" содержатся существенные противоречия, а именно: в объяснениях полученным из УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве Блинков М.Н. сообщил, что директора ООО "Фортранс" Певцова Е.Л. лично видел несколько раз в офисе ООО "Энерготехника 2000". При этом, в заявлении переданном с возражениями ООО "Энерготехника 2000" Блинков М.Н. сообщил, что с Певцовым Е.Л. знаком лично; в объяснениях полученным из УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве Блинков М.Н. сообщил, что приемку погонажной продукции на складе, кроме Блинкова М.Н могло осуществлять руководство ООО "Энерготехника 2000", либо лица замещающие Блинкова М.Н. (при этом ФИО замещающих лиц Блинков М.Н. не указал). При этом, в заявлении переданном с возражениями ООО "Энерготехника 2000" Блинков М.Н. сообщил, что погонажную продукцию именно от ООО "Фортранс" получал самостоятельно (при этом Блинков М.Н. смог указать даже идентификационный номер налогоплательщика - ООО "Фортранс").

Факт, что данное заявление нотариально засвидетельствовано, не имеет юридического значения, в связи с тем, что в соответствии со статьей 80 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" нотариус не удостоверяет реальность фактов, изложенных в документе.

Более того, Блинков М.Н. до настоящего времени являлся сотрудником ООО "Энерготехника 2000", и следовательно находится в прямом должностном подчинении к генеральному директору ООО "Энерготехника 2000".

Также в адрес Блинкова М.Н. направлялась повестка (от 15.09.2016 N 03- 11/19817) о вызове свидетеля в ИФНС России N15 по г. Москве в рамках ст. 90 НК РФ. В нарушении ст. 90 НК РФ Блинков М.Н. по повестке в ИФНС России N15 по г. Москве не явился, причины неявки не сообщил. В связи с вышеизложенным, Инспекция пришла к правильному выводу, что укзанные показания несамостоятельными, сделанными исключительно в интересах заявителя и по его инициативе.

В отношении должной осмотрительности ООО "Энерготехника 2000" не обосновало критериев выбора контрагента ООО "Фортранс", как обладающего необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для оказания услуг, не(пояснило, каким образом велись переговоры и как (кем) осуществлялся контроль за выполнением договорных условий со стороны данного контрагента.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес ООО "Энерготехника 2000" выставлено требование о представлении документов (информации) проявления должной осмотрительности ООО "Энерготехника 2000" по взаимоотношениям с ООО "Фортранс" от 07.09.2016 г. N 03-11/1589873 ( т.3 л.д. 34-35).

В ответ на вышеуказанное требование ООО "Энерготехника 2000" представило (исх. от 21.09.2016 г. N б/н): Устав ООО "Фортранс" ИНН 7702735834, копию паспорта генерального директора ООО "Фортране" Певцова Е.Л. Иных документов (информации) о проявлении ООО "Энерготехника 2000" должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "Фортранс", а именно: ФИО и контактную информация о сотрудниках (представителях) ООО "Фортранс", деловую переписку, связанную с заключением и исполнением договоров (контрактов) с указанным контрагентом; сведений о сотрудниках ООО "Энерготехника 2000", которые непосредственно осуществляли взаимодействие с представителями ООО "Фортранс"; сведений о сотрудниках ООО "Энерготехника 2000", которые осуществляли поиск данного контрагента и иных документов (информации) по проявлению должной осмотрительности при выборе контрагента в инспекцию представлено не было.

Свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, Устав общества-контрагента, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Таким образом, ООО "Энерготехника 2000" не привело достоверных доводов в обоснование выбора именно ООО "Фортранс" в качестве поставщика товаров, о деловой репутации данного общества, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличии необходимых ресурсов (офиса, квалифицированного персонала, основных средств) и соответствующего опыта работы. Кроме того, ООО "Энерготехника 2000" не указало причины, по которым, имея информацию о производителях погонажной продукции, общество не обращалось к данным организациям с целью заключения прямых договоров поставки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем Решение ИФНС N 15 по г. Москве от 18.01.2017 г. N 03- 08/1819 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2018 по делу N А40-216498/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина