Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 21АП-1618/18

04 сентября 2018 г.

Дело N А83-2240/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.09.2018.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Карева А.Ю.,

Малышевой И.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ждера А.Р.,

с участием представителей Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Республики Крым "Симферопольский колледж радиоэлектроники" - Мартьянова А.В. по доверенности N 02-10/487 от 07.06.2018, Авдеевой Я.Р. по доверенности N 02-10/485 от 07.06.2018,

в отсутствии представителей Общества с ограниченной ответственностью "Профи-Строй", "Акционерного коммерческого банка "Держава" Публичного акционерного общества", Министерства образования, науки и молодежи Республики Крым, Государственного казенного учреждения Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Профи-Строй" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 мая 2018 года по делу N А83-2240/2017 (судья Гризодубова А.Н.) по исковому заявлению Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Республики Крым "Симферопольский колледж радиоэлектроники" к Обществу с ограниченной ответственностью "Профи-Строй", третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: "Акционерный коммерческий банк "Держава" Публичное акционерное общество", Министерство образования, науки и молодежи Республики Крым, Государственное казенное учреждение Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление" об обязании совершить определенные действия и о взыскании, а также по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Профи-Строй" к Государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Республики Крым "Симферопольский колледж радиоэлектроники" об обязании подписать акты, взыскании оплаты и штрафных санкций,

установил:

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Республики Крым "Симферопольский колледж радиоэлектроники" (далее - ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Профи Строй" (далее - ООО "Профи-Строй"), с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании штрафа за нарушение условий контракта в размере 806 562,05 руб., пени в сумме 288 799,63 руб., аванса в сумме 4 839 372,30 руб., а также государственной пошлины в размере 53 221, 00 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены "Акционерный коммерческий банк "Держава" Публичное акционерное общество", Министерство образования, науки и молодежи Республики Крым, Государственное казенное учреждение Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление".

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 14.06.2017 суд принял к производству встречное исковое заявление ООО "Профи-Строй" к ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" об обязании подписать акты приемки работ N 3 и N 4 от 30.11.2016, справку о стоимости работ N 2 от 30.11.2016; о взыскании денежных средств за выполненные работы в размере 8 462 839,12 руб., неустойки в размере 257 746,15 руб., штрафа в размере 322 624,82 руб. В дальнейшем истец по встречному иску уточняя требования, просил взыскать с ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" денежные средства за выполненные работы в размере 5474190,7 руб., неустойку в размере 573 467,10 руб., штраф в сумме 322 624,82 руб., убытки в сумме 104860,75 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 28 мая 2018 года исковые требования ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" были удовлетворены. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "Профи-Строй" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Профи-Строй" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 мая 2018 года по делу N А83-2240/2017 отменить, отказать в удовлетворении исковых требований ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники", удовлетворить встречные исковые требования ООО "Профи-Строй" и взыскать с ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" денежные средства за выполненные работы в размере 5474190,7 руб., неустойку в размере 573 467,10 руб., штраф в сумме 322 624,82 руб., убытки в сумме 104860,75 руб.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым решением заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не установил обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно что ООО "Профи-Строй" не смогло закончить работы по строительству объекта по вине заказчика, который не устранял замечания проектно-сметной документации. Также заявитель жалобы ссылается на то, что суд необоснованно отверг экспертное заключение N 2033/6-3, поскольку заключение давало полные ответы на поставленные судом вопросы. Заявитель считает, что суд не применил закон, подлежащий применению.

В судебное заседание 29.08.2018 ООО "Профи-Строй", "Акционерный коммерческий банк "Держава" Публичное акционерное общество", Министерство образования, науки и молодежи Республики Крым, Государственное казенное учреждение Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление" явку своих уполномоченных представителей не обеспечили, уведомлены надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В судебном заседании 29.08.2018 представители ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" возражали относительно доводов апелляционной жалобы, просили оставить решение Арбитражного суда Республики Крым без изменения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона между ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" (заказчик) и ООО "Профи-Строй" (подрядчик) был заключен государственный контракт N Ф.2016.214200 от 15 августа 2016 года.

Согласно п.1.1 контракта его предметом является выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия территории Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Республики Крым "Симферопольский колледж радиоэлектроники" по адресу: Республика Крым, г.Симферополь, ул.1-й Конной армии, д.33.

Пунктом 1.2. Контракта установлено, что подрядчик принимает на себя обязательства произвести работы на объекте в соответствии с локальным сметным расчетом и окончательную сдачу объекта заказчику, а также устранение недостатков и дефектов, выявленных в процессе гарантийной эксплуатации объекта.

В соответствии с п.2.1 Контракта его цена определена в размере 16131241 руб., в том числе НДС - 18%.

Согласно пункту 3.1 Контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 31 ноября 2016 года.

В силу пункта 2.6 Контракта все расчеты осуществляются в безналичной форме платежом на расчетный счет Подрядчика, авансирование предусмотрено в размере 30% от цены контракта, что составляет 4 893 372 (Четыре миллиона восемьсот тридцать девять тысяч триста семьдесят два) рубля 30 коп.

В подтверждение оплаты авансового платежа истец предоставил в материалы дела платежное поручение N 201624 от 24.08.2016 на сумму 4839372 (четыре миллиона восемьсот тридцать девять тысяч триста семьдесят два) рубля 30 коп. (том 1 листы дела 88-89).

В соответствии с пунктом 3.3 контракта датой выполнения работ считается дата подписания актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 заказчиком.

В октябре 2016 года истцом были приняты частично выполненные работы по акту N 1 от 11.10.2016 г. и акту N 2 от 11.10.2016 г. на сумму 2232325 (два миллиона двести тридцать две тысячи триста двадцать пять) рублей 18 коп. и 620 772 (шестьсот двадцать тысяч семьсот семьдесят два) рубля 04 коп., соответственно.

Платежными поручениями N 666029 от 31.10.2016 г. на сумму 620772,04 руб., а также N 666030 от 31.10.2016 г. на сумму 2232325,18 руб. заказчик полностью оплатил работы, указанные в актах N 1 и N 2. (том 1 листы дела 96-97).

Ссылаясь на то, что по состоянию на 31.12.2016 ответчиком работы не были выполнены в полном объеме, ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" направило в адрес ООО "Профи-Строй" претензию N 02-10/32 от 13.01.2017 г. с требованием оплатить штраф в размере 806 562,05 руб., пеню в размере 398 344,31 руб. и возвратить аванс в размере 4 839 372,30 руб..

Поскольку изложенные в претензии требования оставлены ООО "Профи-Строй" без ответа и удовлетворения, ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" обратилось в суд с настоящим иском.

ООО "Профи-Строй" подал в суд встречное исковое заявление о взыскании денежных средства за выполненные работы, неустойки за просрочку оплат работ и штрафа. Также ООО "Профи-Строй" указывало на наличие у него убытков в виде стоимости строительных материалов, находящихся на площадке.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" и об отказе в удовлетворении встречного иска ООО "Профи-Строй", суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного контракта, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда), а также нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ к существенным условиям договора подряда относятся, в том числе сроки начала и окончания работ по договору. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика в настоящем случае предусмотрена п.12. контракта.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

На основании п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ).

Заказчиком в адрес подрядчика была направлена претензия N 2-10/32 от 31.01.2017, в которой, указывая на допущенные подрядчиком нарушения, заказчик потребовал, в том числе, возвратить уплаченную сумму аванса.

По мнению суда, предъявление указанной претензии в настоящем случае следует расценивать как отказ стороны от исполнения договора, поскольку он содержит явно выраженное намерение на прекращение договорных отношений. Следовательно, с момента реализации заказчиком права требования возврата суммы предварительной оплаты, контракт прекратил свое действие.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, отраженной в Определении Верховного Суда РФ от 31.05.2018 по делу N 309-ЭС17-21840, А60-59043/2016.

Таким образом, в настоящем случае ответчик воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения договора, что соответствует требованиям ст. ст. 310, 450, 450.1, 715 ГК РФ, ст. ст. 34, 95 Закона о контрактной системе.

В силу положений статей 450, 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего) обязано возместить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Кодекса.

Материалами дела подтверждается, что денежные средства в сумме 4839372,30 руб., о взыскании которых было заявлено заказчиком, были перечислены подрядчику в качестве авансового платежа.

Заказчиком приняты от подрядчика и оплачены работы по актам N 1и N 2 от 11.10.2016 г. на общую сумму 2 853 097,22 руб. В данной части спор между сторонами отсутствует.

По утверждению подрядчика, им также были выполнены работы на сумму 10449168,2 руб. В подтверждение данного обстоятельства подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 30.11.2016 N 3 на сумму 10299278,36 руб. и N 4 на сумму 149889,84 руб. (том 2, листы дела 69-73). Данные акты, как указывает подрядчик, были направлены заказчику письмом от 30.11.2016 года N 216 (том 2 лист дела 57), однако заказчиком подписаны не были.

09 января 2017 года заказчиком, совместно с представителем организации, осуществляющей технический надзор, по результатам проведения исследований объема, качества и сроков выполнения работ составлен акт о нарушении условий контракта: акты выполненных работ, представленные ООО "ПрофиСтрой" от 28.11.2016 г. N 2 и N 4 не соответствуют фактически выполненным работам; исполнительная документация не оформлена надлежащим образом в соответствии с нормами действующего законодательства, не выдержаны технологии выполнения работ, срок выполнения работ нарушен (том 1 лист дела 105).

В связи с тем, что у сторон возникли разногласия относительно качества работ, указанных в актах N 3 и N 4 от 30.11.2016 г., определением суда от 25.09.2017 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения "Крымская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" Корзилову В.Ю.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем, стоимость и качество фактически выполненных работ по государственному контракту N Ф.2016.274312 от 15.08.2016 г., работам, отображенным в Актах выполненных работ (форма КС-2), СНиП и ГОСТ? Если нет, то какие имеются несоответствия, и в каких актах (в том числе с указанием объема работ и стоимости выполненных работ)? В случае выявления завышения объема выполненных работ, рассчитать общую стоимость работ, на которую произведено завышение.

- Соответствует ли количество (объем) и качество фактически выполненных работ и израсходованных подрядчиком строительных материалов количеству и качеству, предусмотренному сметной документацией? Если нет, то какие имеются несоответствия, в чем выражается несоответствие количества и качества, и на какую сумму?

- Возможно ли выполнение работ по контракту и сдача объекта с учетом соблюдения СНИП и ГОСТ, иных нормативов при замечаниях подрядчика, отображенных в письмах 6 N 22 от 19.08.2016 г., N 25 от 02.09.2016 г., N 26 от 02.09.2016 г., N 39 от 04.10.2016 г., N 43 от 07.10.2016 г., N 44 от 25.10.2016 г., N 53 от 28.11.2016 г.?

- Возможно ли использование результата выполненных подрядчиком работ для целей, указанных в государственном контракте N Ф.2016.274312 от 15.08.2016 г.?

Согласно экспертному заключению от 08.12.2017 года N 2033/6-3, экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу.

Объемы и стоимость фактически выполненных работ подрядной организацией ООО "Профи Строй" по контракту от 15.08.2016 г. N Ф.2016.274312 не соответствует данным, отображенным в актах N 1 - N 4 о приемке выполненных работ Ф. N КС-2.

Качество работ по устройству ливневой канализации не удовлетворительное. Фактическая площадь асфальтобетонного покрытия и толщина слоев щебеночного слоя не соответствует данным, отображенным в актах N 1 - N 4 о приемке выполненных работ Ф. N КС-2. Полупропитка битумом верхних слоев щебеночного основания не производилась. Работы по устройству асфальтобетонного покрытия площадки, навеса, эстакады, ограждения не завершены.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Профи Строй" по контракту от 15.08.2016 г. N Ф.2016.274312 составляет 10313563,00 руб. В том числе стоимость строительных материалов, находящихся на объекте и не уложенных в дело на сумму 104860,75 руб. (щебень, бортовой камень, поребрик, панели ограждения).

Разница в стоимости (завышение стоимости) фактически выполненных работ по контракту от 15.08.2016 г. N Ф.2016.274312 составляет 2988702, 42 руб. (два миллиона девятьсот восемьдесят восемь тысяч семьсот два рубля 42 коп.)

По второму вопросу.

Объемы фактически выполненных работ подрядной организацией ООО "Профи Строй" по контракту от 15.08.2016 г. N Ф.2016.274312 не соответствуют данным проектно-сметной документации.

Разница в стоимости планируемых к выполнению работ и стоимости фактически выполненных работ по контракту от 15.08.2016 г. N Ф.2016.274312 составляет 5817678,00 (пять миллионов восемьсот семнадцать тысяч шестьсот семьдесят восемь рублей).

По третьему вопросу.

По состоянию на дату проведения осмотра 05.12.2017 г. выполнение работ по устройству дорожной одежды площадки автодрома в строгом соответствии с проектом согласно контракта невозможно. Подрядной организацией реализовано техническое решение по устройству основания щебнем с отклонением от проекта. По результатам натурного осмотра фактическая толщина слоев щебеночного основания варьируется от 6 см до 44 см (по проекту 70 см). Полупропитка битумом верхних слоев щебеночного основания не производилась. Сдача дорожной одежды площадки в эксплуатацию возможна при условии завершения устройства асфальтобетонного покрытия в полном объеме по площади и корректировке объемов (по толщине слоев щебеночного основания) в актах о приемке выполненных работ Ф. КС-2 по фактическом состоянию.

Выполненное подрядной организацией проектное техническое решение по ливневой канализации не обеспечивает нормальный прием дождевых вод через решетки дождеприемников (даже если они будут смонтированы в уровне асфальтобетонного покрытия площадки по ее фронту). Необходимо обеспечить организованное попадание дождевых вод в дождеприемные колодцы.

Обращения (замечания) подрядной организации ООО "Профи Строй" к Заказчику, отображенные в письмах N 22 от 19.08.2016 г., N 25 от 02.09.2016 г., N 26 от 02.09.2016 г., N 39 от 04.10.2016 г., N 43 от 07.10.2016 г., N 44 от 25.10.2016 г., N 53 от 28.11.2016 г. справедливы.

Качество проектной документации не отвечает требованиям раздела II [10], подраздел "Система водоотведения". Экспертизой проектно-сметной документации (ГАУ РК РЦЦС) охвачена сметная часть проекта. Технические и технологические решения не рассматривались. Согласно требований п.5.15 "Заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и передать ее подрядчику".

По четвертому вопросу.

Использование результата выполненных подрядной организацией ООО "Профи Строй" работ для целей, указанных в государственном контракте N Ф.2016.274312 от 15.08.2016 г. возможно только после полного выполнения всего комплекса работ, предусмотренных проектной документацией. Работы не завершены. При этом результат части работ нельзя считать бросовым.

В связи с возникновением сомнений в выводах эксперта, по ходатайству ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" определением суда от 07.02.2018 года по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертная палата" Костур С. В.

В заключении эксперта от 08 мая 2018 года N 04-02/2018 отражены следующие выводы.

По первому вопросу.

Так как выполнение работ по государственному контракту N Ф.2016.274312 от 15.08.2016 г. отображенных в Актах выполненных работ (форма КС-2) в целом не соответствуют нормативным требованиям РД 11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" и РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" в целом и п. 6.13, п. 6.14 СП 48.133330.2011 "Организация строительства", актуализированная редакция СНиП 12-01-2004, п. 4.4, п. 4.11, п. 5.1, п. 7.12.2, п. 12.5.2, п. 16.1, п. 16.2, п. 16.3 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги", актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, то определить объем, стоимость и качество фактически выполненных работ по государственному контракту N Ф.2016.274312 от 15.08.2016 не представляется возможным.

По второму вопросу экспертом сделан аналогичный вывод.

По третьему вопросу эксперт указал, что обращения (замечания) подрядной организации ООО "Профи Строй" к Заказчику, отображенные в письмах N 22 от 19.08.2016 г., N 25 от 02.09.2016 г., N 26 от 02.09.2016 г., N 39 от 04.10.2016 г., N 43 от 07.10.2016 г., N 44 от 25.10.2016 г., N 53 от 28.11.2016 г. обоснованы.

Также, ссылаясь на названные при ответе на первый вопрос нормативные документы, эксперт пришел к выводу, что определить возможность выполнения работ по контракту и сдачу объекта с учетом соблюдения СНИП и ГОСТ, иных нормативов при замечаниях подрядчика, отображенных в письмах N 22 от 19.08.2016 г., N 25 от 02.09.2016 г., N 26 от 02.09.2016 г., N 39 от 04.10.2016 г., N 43 от 07.10.2016 г., N 44 от 25.10.2016 г., N 53 от 28.11.2016 г., не представляется возможным.

По четвертому вопросу эксперт пришел к выводу, что использование результата выполненных подрядчиком работ для целей, указанных в государственном контракте N Ф.2016.274312 от 15.08.2016, невозможно.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Оценив представленные экспертные заключения, суд установил следующее.

Предметом заключенного сторонами контракта являлось выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия с устройством автодрома. Согласно проектной документации, подрядчиком должно быть выполнено дорожное полотно в составе, в том числе, фракционного заполнителя фр. 40/80 толщиной 400 мм, фракционного щебня фр. 20/40, обработанного вязким битумом - 300 мм, с последующим устройством двуслойного асфальтобетонного покрытия общей толщиной 120 мм (том 4 лист дела 66). Таким образом, проектом предусмотрена общая толщина щебеночного основания - 70 см.

Как установлено экспертом Корзиловым В.Ю. по результатам проведенного обследования, фактическая толщина щебеночного основания варьируется от 6 см до 44 см (по проекту 70 см). Полупропитка битумом верхних слоев щебеночного основания не производилась. Данные выводы также отражены в заключении эксперта Костур С.В. Заявителем жалобы указанные обстоятельства не опровергнуты.

В обоснование допущенных отступлений от условий договора подрядчик указывал на недостатки представленной заказчиком проектной документации. Так, по пояснениям подрядчика, проектной документацией не учтены земляные работы по устройству котлована и при выполнении работ без котлована общий уровень площадки увеличится на 112 см.

В соответствии с п.1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из материалов дела следует, что проектная документация была размещена заказчиком в составе аукционной документации, соответственно, положения проекта были известны подрядчику на момент заключения контракта.

Между тем, при указанных обстоятельствах подрядчик приступил к выполнению работ и продолжил их выполнение, что привело к нарушению установленных договором требований к качеству работ.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В настоящем случае несоответствие выполненных работ условиям контракта установлено заключениями проведенных по делу экспертиз, выводы экспертов в данной части ответчиком надлежащим образом не оспорены.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отверг экспертное заключение N 2033/6-3, не может быть признан обоснованным, т.к. указанным заключением также установлено несоответствие выполненных подрядчиком работ условиям контракта.

На вопросы суда в судебном заседании эксперт Корзилов В.Ю. пояснил, что полное завершение всего комплекса работ невозможно без уничтожения выполненных подрядчиком работ, в частности, досыпка щебневого основания и пропитка битумными полимерами, при устройстве дорожного полотна в объеме и высоте, согласованном технической документацией, являющейся неотъемлемой частью контракта, невозможно без полного уничтожения финишного асфальтобетонного покрытия, нанесенного на указанное щебневое основание.

Содержащийся в экспертном заключении эксперта Корзилова В.Ю. вывод о возможности использования результата выполненных подрядной организацией ООО "Профи Строй" работ для целей, указанных в государственном контракте N Ф.2016.274312 от 15.08.2016 г. обоснованно получил критическую оценку суда.

Так, названная возможность, согласно заключению эксперта, возникает только после полного выполнения всего комплекса работ, предусмотренных проектной документацией. Как указано выше, проектной документацией предусмотрено устрой ство щебеночного основания толщиной 70 см., что подрядчиком не было сделано по причине отсутствия в проектной документации работ по устройству котлована.

При этом экспертом было указано, что предусмотренная проектом толщина щебеночного основания является чрезмерно увеличенной (том 5 лист дела 22). Однако, как указано выше, на подрядчика возлагалась обязанность выполнить работы в соответствии с условиями договора, в т.ч. в соответствии с проектной документацией. Соответственно, работы, выполненные с отступлениями от проекта, являются некачественными.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что подрядчиком допущены значительные отступления от предусмотренных проектом величин толщины щебеночного основания, полупропитка битумом верхних слоев щебеночного основания не производилась. Исследовав собранные по делу доказательства суд первой инстанции также обоснованно указал, что устранение недостатков выполненных подрядчиком работ возможно только путем снятия верхнего асфальтобетонного покрытия и покрытия новым слоем. При таких обстоятельствах суд полагает верным вывод о том, что выявленные недостатки работ являются существенными (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Соответственно, при наличии указанных недостатков заказчик, руководствуясь положениями ст. 723, 753 ГК РФ правомерно отказался от приемки работ.

Кроме того, экспертными заключениями установлены и иные недостатки выполненных работ, в т.ч. в части устройства ливневой канализации.

Поскольку результат работ не был принят заказчиком на законных основаниях, у него в силу положений ст. 702, 711, 740, 753 ГК РФ не возникла обязанность по оплате работ.

Также судом учитываются положения п.2.7. контракта, согласно которым заказчик вправе приостановить платежи по контракту при обнаружении существенных дефектов в выполненных и представленных к оплате работах - до момента их устранения. Названные выше дефекты, как следует из экспертных заключений, подрядчиком устранены не были.

При изложенных обстоятельствах суд правомерно удовлетворил исковые требования ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" о взыскании суммы неотработанного аванса и отказал в удовлетворении встречного искового заявления ООО "Профи-Строй".

Также ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" были заявлены требования о взыскании с ответчика штрафа в размере 806562 (восемьсот шесть тысяч пятьсот шестьдесят два) рубля 05 коп.

Согласно п. 9.6 Контракта, за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

В соответствии со ст. 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Материалами дела подтверждается факт нарушения подрядчиком условий договора, в т.ч. применительно к качеству выполненных работ. Также ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих выполнение предусмотренных п.4.3, 4.4. контракта условий о привлечении к выполнению работ субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций.

При таких обстоятельствах требования о взыскании штрафа правомерно удовлетворены судом.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в виде пени в размере 288 799 (двести восемьдесят восемь тысяч семьсот девяносто девять) руб. 63 коп. - за период с 02.12.2016 г. по 31.12.2016 г.

Согласно п. 9.5 Контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле П = (Ц - В) x С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по Контракту, определяемая на основании документа о приемке выполненных работ, в том числе отдельных этапов исполнения Контракта; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле

( где

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле K = ДП / ДК x 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При K, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При K, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При K, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Истцом произведен расчет неустойки за период с 02.12.2016 по 31.12.2016, с учетом его права на формулирование исковых требований. Расчет произведен с применением ключевой ставки, действовавшей на момент принятия решения (7,25%), что соответствует правовой позиции, отраженной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Расчет неустойки проверен судом и признан соответствующим обстоятельствам дела, условиям контракта и требованиям закона. Возражений относительно правильности расчета ответчиком заявлено не было, контррасчет не представлен.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании пени в сумме 288 799,63 руб. правомерно удовлетворены судом.

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 09.03.2017 N 302-ЭС16-14360, пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что Закон N 44-ФЗ предусматривает возможность одновременного взыскания как штрафа, так и пени. В связи с этим истец правомерно воспользоваться своим правом на взыскание как штрафа, так и пени.

Таким образом, исковые требования ГБПОУ РК "Симферопольский колледж радиоэлектроники" удовлетворены судом на законных основаниях.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 мая 2018 года по делу N А83-2240/2017 следует оставить без изменения, апелляционную Общества с ограниченной ответственностью "Профи-Строй" - без удовлетворения.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 мая 2018 года по делу N А83-2240/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Профи-Строй" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

А.Ю. Карев И.А. Малышев