Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 09АП-37486/18

г. Москва

10 сентября 2018 г.

Дело N А40-54483/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Свиридова, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-54483/18, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-412)

по заявлению ПАО "Русгидро"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "РусГидроСнабжение", 2) ООО "Новые строительные технологии"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Федоренко И.С. по дов. от 14.06.2018;

от ответчика: Горбачева О.В. по дов. от 11.05.2018;

от третьих лиц: 1) Федоренко И.С. по дов. от 19.01.2018; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РусГидро" (далее - заявитель, Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 мотивировочной части, пунктов 2, 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 25.01.2018 г. N 223-ФЗ-39/18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что права и законные интересы заявителя решение антимонопольного органа не нарушены, так как не выдавалось предписание. ФАС России считает, что оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции антимонопольного органа; при рассмотрении жалобы ФАС России имело право выявить и иные нарушения законодательства о закупках, кроме тех, что были указаны в жалобе. Все выявленные нарушения конкурсной документации нарушают ч.1 ст.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя и АО "РусГидроСнабжение" просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Новые строительные технологии", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО "РусГидро" (далее - Заказчик) проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора поставки оборудования для реконструкции собственных нужд Майнского гидроузла для нужд Филиала ПАО "РусГидро" - "Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего" (лот N 8-ТПиР-2017-СШГЭС) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) (извещение N31705195613).

В ФАС России 16.01.2018 поступила жалоба ООО "Новые строительные технологии" на действия (бездействие) заказчика ПАО "РусГидро" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме извещение N 31705195613, выразившиеся в отклонении заявки ООО "Новые строительные технологии", которая не соответствовала требованиям конкурсной документации в части толщины стали металлоконструкций. По мнению подателя жалобы, требования к толщине стали металлоконструкций являются избыточными и ограничивающими конкуренцию.

В результате рассмотрения жалобы ФАС России признала ее необоснованной.

Вместе с тем при рассмотрении жалобы ФАС России в действиях ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" (организатора) установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования.

ФАС России установлено, что подпункт 2.5.1.1 з) пункта 2.5.1, подпункт 2.8.2.6 пункта 2.8.2 документации о закупке, пункт 27 приложения 3 к документации о закупке, подпункт "к" пункта 2.4.1 прилагаемой к документации о закупке Методики проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых ПАО "РусГидро", к участникам аукциона предъявлены излишние требования, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки; в документации о закупке установлено право закупочной комиссии отклонить заявки участников при наличии оснований предполагать о существовании между участниками аукциона согласованных действий с целью повлиять на определение победителя аукциона; в документации о закупке установлено необоснованное требование о предоставлении участниками аукциона сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров; в документации о закупке установлено положение, в соответствии с которым в рамках отборочной стадии организатор аукциона вправе направить в адрес участника закупки запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки; в пункте 7.2 проекта договора установлены неправомерные требования к банкам-гарантам, в которых исполнитель договора вправе получить независимую гарантию в целях обеспечения исполнения обязательств по договору; техническими требованиями документации о закупке к участникам аукциона предъявлено неправомерное требование о представлении письменного согласия завода изготовителя оборудования на поставку участником данного оборудования в рамках закупки и оказание услуг по шефмонтажу оборудования.

Действия ПАО "РусГидро". АО "РусГидро Снабжение" признаны нарушающими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Предписание об устранении нарушений не выдавалось, поскольку установленные нарушения не повлияли на результат аукциона.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обжаловал решение ФАС России в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, ЗаконN 223-ФЗ).

Как усматривается из материалов дела, 06.06.2017 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение N 31705195613 о проведении указанного аукциона, документация о закупке.

Аналогичные извещение и документация размещены на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

Аукцион проводится в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Положением о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро" (далее - Положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров от 23.06.2016 N 239 с изменениями и дополнениями (протоколы от 11.08.2016 N 240, от 10.10.2016 N 242, от 14.11.2016 N 243, от 27.12.2016 N 246, от 07.04.2017 N 250), которое размещено в единой информационной системе.

АО "РусГидро Снабжение" выступает организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора -электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического липа, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа.

В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должен учитывать установленные Законом N 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

Из материалов дела следует, что жалоба ООО "Новые строительные технологии" признана необоснованной, что отражено в п.1 мотивировочной и резолютивной частях Решения ФАС России от 25.01.2018.

Выводы о нарушениях, зафиксированные в пунктах 2, 3, 4 мотивировочной части и пунктах 2, 3 резолютивной части Решения ФАС России, являются незаконными, так как сделаны при отсутствии в данном случае у ФАС России полномочий на проверку закупочной документации в указанной части.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в нарушение части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при рассмотрении жалобы ООО "Новые строительные технологии" ФАС России вышла за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Законом N 223-ФЗ порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения ФАС России в части установленных нарушений.

Правильность выводов суда подтверждается правовой позицией, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, от 29.09.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 г. N 305-КГ17-8138, а также в п.17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о незаконности решения ФАС России в обжалуемой части.

Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом отклоняются, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

При этом оценка судом первой инстанции положений конкурсной документации в части, которая не являлась предметом обжалования в ФАС России, не имеет правового значения, так как не противоречит выводу о том, что антимонопольный орган принял оспариваемое решение в указанной части с превышением полномочий, определенных частью 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных ПАО "РусГидро" требований.

Доводы жалобы об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя также отклоняются апелляционным судом, так как подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения ФАС России закону.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-54483/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов П.В. Румянцев