Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 03АП-4091/18

г. Красноярск

12 сентября 2018 г.

Дело N А33-18083/2015к53

Резолютивная часть постановления объявлена "05" сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" сентября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Бабенко А.Н., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

Кирющенко Константина Валерьевича;

от общества с ограниченной ответственностью "ТДБ" - Кирющенко К.В. - представителя по доверенности от 04.04.2018 N 04/с;

от Лышенко Александра Михайловича - Смирнова Е. В. - представителя по доверенности от 13.12.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТДБ" (ИНН 2461211568, ИНН 1102468055733) на определение Арбитражного суда Красноярского края от 27 июня 2018 года по делу N А33-18083/2015к53, принятое судьёй Мухлыгиной Е.А.,

установил:

Лышенко Александр Михайлович (ОГРНИП 304245733400127, ИНН 245700085874, г. Норильск) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС" (ОГРН 1022401632110, ИНН 2457008926, г. Красноярск, далее - должник) банкротом.

Определением арбитражного суда от 20.08.2015 заявление индивидуального предпринимателя Лышенко Александра Михайловича о признании должника - общества с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС" банкротом принято к производству, назначено судебное заседание по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом.

Определением арбитражного суда от 23.11.2015 заявление индивидуального предпринимателя Лышенко Александра Михайловича (ОГРНИП 304245733400127, ИНН 245700085874, г. Норильск) о признании банкротом общества с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС" признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим должником утвержден Бобров Максим Васильевич.

Сообщение временного управляющего о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 215 от 21.11.2015.

Решением арбитражного суда от 17.03.2016 общество с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должником возложено на временного управляющего Боброва Максима Васильевича.

Определением арбитражного суда от 14.04.2016 конкурсным управляющим должника - общества с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС" утверждён Бобров Максим Васильевич.

Определением суда от 09.04.2018 арбитражный суд отстранил Боброва Максима Васильевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС".

Определением арбитражного суда от 20.04.2018 конкурсным управляющим должником утверждён Рождественский Сергей Леонидович.

Определением арбитражного суда от 04.06.2018 срок конкурсного производства в отношении должника продлён до 28.08.2018, судебное заседание по рассмотрению итогов конкурсного производства назначено на 28.08.2018 в 11 час. 00 мин.

26.02.2018 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "ТДБ", в соответствии с которым заявитель просит:

- признать Лышенко Александра Михайловича контролирующим должника лицом,

- привлечь контролировавшего должника лица Лышенко Александра Михайловича к солидарной ответственности за причиненные убытки в период с 21.08.2012 по 30.06.2015 должнику в размере 8974500 рублей;

- взыскать с контролирующего должника ООО "Энимэлс" лица - Лышенко Александра Михайловича солидарно убытки в размере 8974500 рублей за период с 21.08.2012 по 30.06.2015 вследствие незаконного отчуждения у должника 20.08.2012, принадлежащего на праве собственности помещения, расположенного по адресу: г.Норильск, ул. Красноярская, 4-65.

Определением арбитражного суда от 26.02.2018 заявление принято к производству суда за номером N А33-18083-53/2015.

Определением арбитражного суда от 26.02.2018 удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "ТДБ" о принятии обеспечительных мер; наложен арест на денежные средства, находящиеся на расчетных счетах Лышенко Александра Михайловича (в том числе, денежные средства, которые будут поступать на банковские счета), или иное имущество, принадлежащее Лышенко Александру Михайловичу, в пределах 8 974 500 руб. до вступления в законную силу судебного акта по делу N А33-18083-53/2015.

27.02.2018 на принудительное исполнение определения арбитражного суда от 26.02.2018 выдан исполнительный лист ФС N 016671367.

Определением арбитражного суда от 05.04.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Лышенко Лидия Михайловна.

В судебном заседании 21.05.2018 в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено заявление об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым заявитель просит:

- признать Лышенко Александра Михайловича контролирующим должника лицом, определявшим деятельность ООО "Энимэлс";

- привлечь контролировавшего должника лицо, участника ООО "Энимэлс" определявшего деятельность ООО "Энимэлс" Лышенко Александра Михайловича к солидарной ответственности за причиненные в период с 21.08.2012 по 30.06.2015 обществу "Энимэлс" убытки в размере 8974500 рублей;

- взыскать в пользу ООО "Энимэлс" с контролирующего должника лица, участника ООО "Энимэлс" определявшего деятельность должника Лышенко Александра Михайловича 8974500 рублей убытки, причиненные за период с 21.08.2012 по 30.06.2015.

От ООО "ТДБ" поступило заявление об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым он просит:

- признать Лышенко Александра Михайловича лицом, вследствие действий которого общество признано банкротом;

- признать Лышенко Александра Михайловича контролирующим должника лицом, определяющим деятельность ООО "ЭНИМЭЛС";

- взыскать в пользу ООО "ЭНИМЭЛС" с контролирующего должника лица, участника ООО "ЭНИМЭЛС", определяющего деятельность должника Лышенко Александра Михайловича 8974500 рублей убытков за период с 21.08.2012 по 30.06.2015;

- привлечь контролирующего должника лицо, участника ООО "ЭНИМЭЛС" определяющего деятельность ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Александра Михайловича к солидарной ответственности за причинённые в период с 21.08.2012 по 30.06.2015 ООО "ЭНИМЭЛС" убытки в размере 8974500 рублей.

Согласно частям 1, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Представитель ООО "ТДБ" поддержал ходатайство об уточнении заявления.

В соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнение заявления принято судом как не нарушающее прав других лиц и не противоречащее закону.

Представитель Лышенко А. М. поддержал ранее заявленное ходатайство о прекращении производства по обособленному спору в связи с тождественностью заявленного требования с требованием, рассмотренным в рамках обособленного спора N А33-18083-11/2015.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27.06.2018 в удовлетворении заявления Лышенко А.М. о прекращении производства по делу отказано. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ТДБ" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "ТДБ" указывает на противоречивость выводов суда первой инстанции и несоответствие судебного акта требованиям пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд не дал оценки доводам заявителя о наличии оснований для признания Лышенко А.М. контролирующим должника лицом, о наличии в его действиях признаков злоупотребления правом, пришел к ошибочным выводам о неприменении статей 61.10. 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" к спорным правоотношениям, следовательно, об отсутствии оснований для взыскания с ответчика суммы убытков. Также заявитель апелляционной жалобы указывает на противоречивость выводов суда первой инстанции и несоответствие судебного акта требованиям пункта 2 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Неприменение судом п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусматривающего при нарушении участником общества положений Закона о банкротстве возместить убытки, причиненные вследствие такого нарушения. Суд рассмотрел уточненное заявление без извещения о дате и времени Лышенко Л.М.

Лышенко Александр Михайлович представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 05.09.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 23.07.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 24.07.2018 05:12:34 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В судебном конкурсный кредитор - Кирющенко Константин Валерьевич действующий от себя и как представитель общества с ограниченной ответственностью "ТДБ" поддержал требования апелляционной жалобы, просит по результатам рассмотрения апелляционной жалобы не указывать в судебном акте о том, что судом первой инстанции верно отказано в привлечении участника ООО "Энимэлс" Лышенко А.М. к ответственности, поскольку указанная ответственность не предусмотрена статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 44 Закона об ООО - так как указанные спорные правовые основания ООО "ТДБ" не заявлялись. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы дать оценку фактически заявленных и не рассмотренных судом первой инстанции правовых оснований заявленных требований: статью 10, 61.20 Закона о банкротстве; статьи 15, 1064, 1080, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации; постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 63.

Представитель Лышенко Александра Михайловича поддержал возражения на доводы апелляционной жалобы, просил оставить определение суда без изменения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 05.09.2018 от Рушкиса Евгения Викторовича поступило заявление от 04.09.2018 с приложенными к нему дополнительными документами, а именно: копиями судебного акта по делу N А33-18083-55/2015; постановления от 22.0б.2016 о признании ООО Энимэлс гражданским истцом по уголовному делу; письма ОМВД по г. Норильску от 27.09.2017, в котором Рушкис Евгений Викторович просит суд апелляционной инстанции отменить принятый судебный акт по делу N А33-18083-53/2015. Также 05.09.2018 от Рушкиса Е.В. поступило заявление от 05.09.2018 N 2 с содержащимся в нем ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку ранее не являлся участником дела о банкротстве и лишен был возможности реализовать свои права, а именно: копию судебного акта по делу N А33-18083-55/2015; копию финансово-экономической экспертизы по делу N А33-18083/2015.

Конкурсный кредитор Кирющенко Константин Валерьевич действующий от себя и как представитель общества с ограниченной ответственностью "ТДБ" не возразил относительно приобщения к материалам дела дополнительных документов представленных в материалы дела Рушкисом Евгения Викторовича.

Представитель Лышенко Александра Михайловича возразил относительно приобщения к материалам дела дополнительных документов представленных в материалы дела Рушкисом Евгением Викторовичем.

В силу части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в связи с отсутствием обоснования невозможности представления их в суд первой инстанции.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции учел, что обстоятельства, которые указаны качестве основания для привлечения к ответственности, возникли до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, а также рассмотрение ранее судом требования о привлечении к субсидиарной ответственности Лышенко В.М.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации и иными законами, в том числе, путем возмещения убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 53 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

В соответствии с положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что убытки являются одним из способов возмещения вреда.

Согласно статье 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Таким образом, в предмет доказывания по делу о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба; причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками; наличие вины в причинении ущерба. Недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие подлежащих возмещению убытков, их размер и причинную связь между убытками и действиями лица, нарушившего обязательство, то есть наличие всех перечисленных элементов деликтной ответственности.

Из содержания статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что бремя доказывания наличия оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности возлагается на истца.

В статье 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" указано, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При этом не несут ответственности члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании.

В силу пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим, а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частями 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

С учётом уточнения требования, заявитель ООО "ТДБ" просит:

- признать Лышенко Александра Михайловича лицом, в следствии действий которого общество признано банкротом;

- признать Лышенко Александра Михайловича контролирующим должника лицом, определяющим деятельность ООО "ЭНИМЭЛС";

- взыскать в пользу ООО "ЭНИМЭЛС" с контролирующего должника лица, участника ООО "ЭНИМЭЛС", определяющего деятельность должника Лышенко Александра Михайловича 8974500 рублей убытков за период с 21.08.2012 по 30.06.2015;

- привлечь контролирующего должника лицо, участника ООО "ЭНИМЭЛС" определяющего деятельность ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Александра Михайловича к солидарной ответственности за причинённые в период с 21.08.2012 по 30.06.2015 ООО "ЭНИМЭЛС" убытки в размере 8974500 рублей.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявленная сумма не может быть взыскана в качестве убытков с Лышенко А.М. как участника должника и контролирующего должника лица ввиду следующего.

Определением арбитражного суда от 30.05.2017 по обособленному спору N А33-18083-11/2015, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2017, постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05.12.2017 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2018 N 302-ЭС17-498(5) отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации) рассмотрено заявление участников общества с ограниченной ответственностью "ЭНИМЭЛС" Кирющенко Константина Валерьевича, Юрийчук Игоря Владимировича и самого ООО "Энимэлс" к Лышенко Александру Михайловичу к Лышенко Лидии Михайловне о взыскании с бывшего участника, генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко А.М. убытков в виде недополученной прибыли общества за период с 12.01.2009 по 24.08.2009 в размере 2654927 рублей 86 копеек; о взыскании с бывшего генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытков в виде недополученной прибыли общества за период с 25.08.2009 по 20.08.2012 в размере 11267636 рублей 13 копеек; о взыскании в солидарном порядке с бывшего участника, генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко А.М. с бывшего генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытков в виде недополученной прибыли общества за период с 21.08.2012 по 25.06.2014 в размере 10980469 рублей 36 копеек; о взыскании с бывшего директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытков в виде реального ущерба, наступивших вследствие непоступления денежных средств на расчетный счет или в кассу общества по исполненному договору купли-продажи нежилого помещения от 20.08.2012, заключенному между ООО "ЭНИМЭЛС" и Лышенко А.М. в размере 100000 рублей (с учетом определения о прекращении производства по делу от 31.10.2014 в части с учетом отказа от части заявленных требований, уточнений исковых требований от 01.12.2015, заявленных в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определения о прекращении производства по делу от 07.12.2015 в части с учетом отказа от части заявленных требований). Заявление удовлетворено частично. С Лышенко Лидии Михайловны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энимэлс" взыскано 8974500 рублей убытков. В удовлетворении остальной части требований отказано.

При этом, в рамках указанного обособленного спора рассмотрены, в том числе:

- требования Юрийчука Игоря Владимировича о взыскании с бывшего участника, генерального директора общества в лице конкурсного кредитора Лышенко Александра Михайловича убытки в виде недополученной прибыли общества за период с 12.01.2009 по 24.08.2009 в размере 3426238 рублей 26 копеек; о взыскании в пользу ООО "ЭНИМЭЛС" в солидарном порядке с бывшего участника, генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" в лице конкурсного кредитора Лышенко Александра Михайловича с бывшего директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытки в виде недополученной прибыли общества за период с 21.08.2012 по 25.06.2014 в размере 13307385 рублей 15 копеек;

- требования Кирющенко Константина Владимировича о взыскании с бывшего участника, генерального директора общества в лице конкурсного кредитора Лышенко Александра Михайловича убытки в виде недополученной прибыли общества за период с 12.01.2009 по 24.08.2009 в размере 3604810 рублей 90 копеек; о взыскании в пользу ООО "ЭНИМЭЛС" в солидарном порядке с бывшего участника, генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Александра Михайловича, с бывшего директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытки в виде недополученной прибыли общества за период с 21.08.2012 по 25.06.2014 в размере 14294015 рублей 86 копеек; о взыскании в пользу ООО "Энимэлс" в солидарном порядке с бывшего участника, генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Александра Михайловича, с бывшего директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытки в виде недополученной прибыли общества за период с 26.06.2014 по 30.06.2015 в размере 7750865 рублей 60 копеек;

- требования ООО "ЭНИМЭЛС" о взыскании с Лышенко А.М. убытки в виде недополученной прибыли общества за период с 12.01.2009 по 24.08.2009 в размере 2654927 рублей 86 копеек; о взыскании в солидарном порядке с бывшего участника, генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко А.М. с бывшего генерального директора ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Л.М. убытков в виде недополученной прибыли общества за период с 21.08.2012 по 25.06.2014 в размере 10980469 рублей 36 копеек; о взыскании с Лышенко А.М., Лышенко Л.М. в солидарном порядке 7056713 рублей 10 копеек убытков в виде недополученной прибыли ООО "ЭНИМЭЛС" за период с 25.06.2014 по 31.07.2015.

Указанным вступившим в законную силу судебным актом установлены следующие обстоятельства и сделаны следующие правовые выводы (относительно действий Лышенко А. М.):

- вступившими в законную силу решением по делу N А33-21350/2011 признаны недействительными решения единственного участника ООО "ЭНИМЭЛС" - Лышенко А.М. от 12.01.2009 N 01/08, 02/08, в том числе, о продаже 100 % доли в уставном капитале Юрийчуком И.В. в пользу Лышенко А.М., об освобождении Юрийчука И.В. от занимаемой им должности единоличного исполнительного органа (генерального директора) ООО "ЭНИМЭЛС" по собственному желанию, о назначении с 13.01.2009 на должность единоличного исполнительного органа (генерального директора) ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко А.М. Судом установлено, что договор купли-продажи 100% доли в уставном капитале общества, заключенный между Юрийчуком И.В. и Лышенко А.М., законным участником общества Юрийчуком И.В. не подписывался. Лышенко А.М. приняты решения от 24.08.2009 N 3/09 об утверждении новой редакции устава ООО "ЭНИМЭЛС" и о назначении генеральным директором общества Лышенко Л.М.;

- Решением по делу N А33-3318/2013 подтверждается, что решением единственного учредителя ООО "ЭНИМЭЛС" - Юрийчуком И.В. N 01/2012 от 20.12.2012 принято решение о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Лидии Михайловны с 20.12.2012, на должность единоличного органа (генерального директора) ООО "ЭНИМЭЛС" избрана Юрийчук Ирина Евгеньевна. Как следует из материалов дела, Лышенко Л.М. действовала от имени ООО "ЭНИМЭЛС" в качестве его руководителя в период с 21.08.2009 по 19.12.2012. В период с 12.01.2009 по 24.08.2009 генеральным директором являлся Лышенко А.М.;

- нет оснований говорить о том, что общество в указанный период получило какую-либо прибыль, которая значительно превышала размер ранее получаемой прибыли и которую по тем или иным причинам не перечисляли на счет должника Лышенко Л.М. и Лышенко А.М. в период осуществления ими руководства деятельностью должника. Таким образом, выручка перечислялась на счет уполномоченными должником лицами, в связи с чем делать вывод о неперечислении прибыли от каких-то конкретных лиц на счет должника необоснованно. Оснований для удовлетворения требований о взыскании с ответчиков Лышенко А.М., Лышенко Л.М. за период исполнениями каждым из них обязанностей единоличного руководителя ООО "Энимэлс" убытков согласно своим расчетам в виде недополученной прибыли за общий период с 12.09.2009 по 20.08.2012 не имеется;

- Лышенко Л.М. как руководителем должника созданы условия, приведшие к неполучению обществом прибыли за спорный период с 25.08.2012 по 30.09.2015, а следовательно, к убыткам должника в виде недополученной прибыли. Факт причинения вреда вышеуказанными действиями, наличия причинно-следственной связи между действиями Лышенко Л.М. и наступившими последствиями установлен;

- Требования заявителей о взыскании убытков с Лышенко А.М. суд признает необоснованными в связи со следующим. По смыслу пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Согласно пункту 5 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" с иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник. Данной нормой возможность взыскания убытков с участника общества не предусмотрена. Таким образом, для удовлетворения иска общества с ограниченной ответственностью об убытках, предъявленных к своему единственному участнику, общество обязано доказать наличие правовой нормы корпоративного права, действующей в период спорных отношений, устанавливающей ответственность учредителя в виде обязанности возмещения убытков обществу. Заявители не указали нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, действующей в период заключения договора купли-продажи спорного помещения директором Лышенко Л.М. с Лышенко А.М., в силу которой общество вправе требовать взыскания убытков со своего участника, причиненные управленческими решениями руководителя. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" также не предусматривает гражданско-правовой ответственности участника общества перед обществом в виде обязанности возмещать убытки. Нормы статьи 44 названного Закона касаются только соответствующей обязанности членов совета директоров, единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа и управляющего, указанная норма расширительному толкованию не подлежит. Ссылка заявителей на правовую позицию, изложенную в пункте 7 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" как на основание для привлечения участников общества к солидарной ответственности за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), которые не являются членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также членами коллегиального исполнительного органа общества является ошибочной. Кроме того, не обоснованы ссылки заявителя на статью 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанной статьей установлено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. В случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, обязаны возместить убытки солидарно. Вместе с тем, указанная статья вступила в силу с 01.09.2014 (статья 3 Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ (в редакции от 03.07.2016) "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации") и применяется к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Нормы же статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении оснований и размера ответственности касаются ответственности исполнительного органа юридического лица, к которым Лышенко А. М. не относится.

Указанный судебный акт также содержит описание и подробное исследование обстоятельств дела (с учётом представленных доказательств) по каждому из доводов, изложенных заявителями.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 N 2528-О указано, что в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.03.2013 N 407-О, от 16.07.2013 N 1201-О, от 24.10.2013 N 1642-О). Именно такое толкование и применение части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находит отражение в сложившейся практике арбитражных судов, последовательно придерживающейся того, что часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 N 2045/04, от 31.01.2006 N 11297/05 и от 25.07.2011 N 3318/11).

Судом апелляционной инстанции также установлено, что в рамках обособленного спора N А33-18083-11/2015 участвовал тот же круг лиц, что и при рассмотрении настоящего обособленного спора, и несмотря на различный процессуальный статус заявителя ООО "ТДБ", должника и Кирющенко К. В., выводы, сделанные в указанном судом акте и обстоятельства, исследованные в нем, не подлежат повторному доказыванию.

Многочисленные доводы заявителя в рамках настоящего обособленного спора, по существу, заявлены по тем же основаниям, что и в рамках обособленного спора N А33-18083-11/2015 и тождественны им, при этом в качестве правового основания заявитель ссылается на положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ и на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что с учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует учитывать, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. Однако предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ (в частности нормы материального права - статьи 61.20) применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, то есть после 30.07.2017. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу названного закона, применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника в редакции Закона о банкротстве, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Следовательно, обстоятельства, которые указаны заявителем в качестве основания для привлечения к ответственности, возникли до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, в связи с чем, не могут быть квалифицированы с использованием материальных норм, установленных указанным Федеральным законом и подлежат квалификации в соответствии с законодательством, действовавшим в соответствующий период совершения действий.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей в январе 2009 года, в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином - должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 53 ГК РФ и принятыми в соответствии с ними федеральными законами, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Основания для взыскания убытков с Лышенко А.М., в том числе на основании статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, были исследованы судом в рамках дела N А33-18083-11/2015 и таких оснований не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что нормы статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении оснований и размера ответственности касаются ответственности исполнительного органа юридического лица, к которым Лышенко А.М. не относится.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что действия Лышенко А.М. в период их совершения не могли быть квалифицированы как основания для возмещения убытков общества в соответствии с нормами действовавшего законодательства, поскольку данное лицо не относился к кругу лиц, поименованных в статье 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ.

Ссылка заявителя на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и указание на наличие злоупотреблений в действиях Лышенко А. М. необоснованна и в любом случае не является основанием для правовой квалификации действий указанного лица на основании правовых норм, не действующих в момент совершения действий.

Иных оснований для взыскания убытков с Лышенко А. М. заявителем не представлено.

Вопрос же о привлечении к субсидиарной ответственности в том числе Лышенко А.М. рассматривался в отдельном обособленном споре А33-18083-38/2015, где судом будет дана оценка всем доводам, заявленным Кирющенко К.В. и ООО "ТДБ" и исследованы все обстоятельства, подлежащие доказыванию при рассмотрении дела о привлечении к субсидиарной ответственности.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что заявление ООО "ТДБ" о признании Лышенко Александра Михайловича лицом, вследствие действий которого общество признано банкротом; контролирующим должника лицом, определяющим деятельность ООО "ЭНИМЭЛС"; о взыскании в пользу ООО "ЭНИМЭЛС" с контролирующего должника лица, участника ООО "ЭНИМЭЛС", определяющего деятельность должника Лышенко Александра Михайловича 8 974 500 руб. убытков за период с 21.08.2012 по 30.06.2015; о привлечении контролирующего должника лица, участника ООО "ЭНИМЭЛС" определяющего деятельность ООО "ЭНИМЭЛС" Лышенко Александра Михайловича к солидарной ответственности за причинённые в период с 21.08.2012 по 30.06.2015 ООО "ЭНИМЭЛС" убытки в размере 8974500 рублей является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Довод жалобы о том, что мотивировочная часть определения не соответствует требованиям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются несостоятельным, поскольку заявленные в обоснование данного довода утверждения не соответствует действительности.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что суд рассмотрел уточненное заявление без извещения о дате и времени Лышенко Л.М., отклоняется судом апелляционной инстанции виду следующего.

Статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлен порядок извещения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия.

В соответствии с абзацем 2 части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные гражданам, направляются по месту их жительства.

Согласно части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданин считается извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено ему лично или совершеннолетнему лицу, проживающему совместно с этим гражданином, под расписку на подлежащем возврату в арбитражный суд уведомлении о вручении либо ином документе с указанием даты и времени вручения, а также источника информации.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд, копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации.

Согласно пункту 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила), почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с пунктом 34 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

Пунктом 35 Правил предусмотрено, что почтовое отправление возвращается по обратному адресу: по заявлению отправителя; при отказе адресата (его законного представителя) от его получения; при отсутствии адресата по указанному адресу; при невозможности прочтения адреса адресата; при обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи.

Согласно пункту 20.12 Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденного приказом Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п (далее - Порядок), при невозможности вручить регистрируемое почтовое отправление, доставляемое по адресу, указанному на почтовом отправлении, извещение опускается в ячейку абонентского почтового шкафа, почтовые абонентские ящики, почтовый шкаф опорного пункта.

При неявке адресатов за почтовым отправлением в течение 5 рабочих дней (для почтовых отправлений разряда "Судебное" в течение 3-х рабочих дней) после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения. На оборотной стороне почтового отправления или сопроводительного адреса к посылке делается отметка о дате и времени выписки вторичного извещения, которая подписывается почтовым работником (пункт 20.17 Порядка).

Согласно пункту 3.4 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 05.12.2014 N 423-п (далее - Особые условия) при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в.

Таким образом, при неявке адресата за почтовым отправлением после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения, при этом, на оборотной стороне почтового отправления почтовым работником делается отметка о дате и времени выписки вторичного извещения.

Как следует из материалов дела, копия определения Арбитражного суда Красноярского края от 05.04.2018 об отложении судебного разбирательства и привлечении к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - Лышенко Лидии Михайловны направлялось Лышенко Л.М. по следующему адресу: 119192, Россия, г. Москва, пр. Мичуринский, д. 21, корпус 1, кв. 217 (т. 2, л.д. 24) заказным письмом с почтовым идентификатором 6609512229550.

Данный адрес является местом регистрации Лышенко Лидии Михайловны, что подтверждается адресной справкой от 27.04.2018, имеющейся в материалах дела (т. 2, л.д. 32).

Из материалов дела определение от 05.04.2018, направленное в адрес Лышенко Лидии Михайловны по адресу регистрации, получено адресатом 24.04.2018, что подтверждается почтовым уведомлением N 66095122209567 (т.д. 2, л.д. 31).

Также согласно адресной справке от 27.04.2018 Лышенко Лидия Михайловна (27.05.1962 г.р.) находится в федеральном розыске от 07.12.2016.

В силу принципа состязательности арбитражного процесса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер.

Следовательно, в силу пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Лышенко Л.М. считается извещенная надлежащим образом.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 27 июня 2018 года по делу N А33-18083/2015к53 не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 27 июня 2018 года по делу N А33-18083/2015к53 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

А.Н. Бабенко О.Ю. Парфентьева