Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 16АП-5732/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 октября 2018 г. N Ф08-9287/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

12 сентября 2018 г.

Дело N А22-2125/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Суховеевой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционные жалобы Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия и филиала ФГБУ "ФКП Росреестра" по РК" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29.11.2017 по делу N А22-2125/2017 (судья Шевченко В.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия"

к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия

об оспаривании решения,

третьи лица: Элистинское городское собрание, филиал ФГБУ "ФКП Росреестра" по РК",

заинтересованные лица: Администрация г. Элисты, Государственное учреждение "Государственная экспертиза Республики Калмыкия", Министерство по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия,

в судебном заседании участвуют: от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия - Булдурунов Б.В. по доверенности от 08.02.2018 года; Санжиева Ю.П. по доверенности от 09.01.2018 года,

от общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" - Бадмаев Х.И. по доверенности от 27.08.2018 года; Илькуев В.В. по доверенности от 27.08.2018 года;

от филиала ФГБУ "ФКП Росреестра" по РК" - Шерет Е.А. по доверенности от 21.02.2018 года.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" (далее - заявление, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным решения о приостановлении государственного кадастрового учета от 07.03.2017 N 08/РКФ/2017-839 и об отказе в осуществлении государственного кадастрового учета объекта недвижимости от 07.06.2017 N 08/РКФ/2017-1821 государственного регистратора Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия (далее - управление) Багальжановой К.В. и об обязании управления устранить допущенные нарушения действующего законодательства и осуществить государственный кадастровый учет объекта недвижимости, расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, дом 77.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Элистинское городское собрание, филиал ФГБУ "ФКП Росреестра" по РК" и в качестве заинтересованных лиц привлечены Администрация г. Элисты (далее - администрация), Государственное учреждение "Государственная экспертиза Республики Калмыкия", Министерство по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29.11.2017 заявление общества удовлетворено в части признания незаконным решения управления от 07.06.2017 N 08/РКФ/2017-1821 об отказе в осуществлении государственного кадастрового учета объекта недвижимости и обязания управления устранить допущенные нарушения и осуществить государственный кадастровый учет объекта недвижимости, расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, дом 77. Требование заявителя о признании незаконным решения управления о приостановлении государственного кадастрового учета от 07.03.2017 N 08/РКФ/2017-839 оставлено без рассмотрения.

Считая решение суда незаконным в части удовлетворения требований заявителя управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия и филиал ФГБУ "ФКП Росреестра" по РК" обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционных жалобах управление и филиал ФГБУ "ФКП Росреестра" по РК" просят отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы апеллянты ссылаются на то, что застройщик в нарушение действующих нормативных правовых актов в пределах зоны многофункциональной застройки (ОЖ), получив разрешение на строительство многоквартирного жилого дома (5-ти этажного), завершил объект с отклонением от предельных параметров разрешенного строительства.

Представители апеллянтов уточнили свои требования и просили отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества, а в части требований, оставленных без рассмотрения, оставить решение без изменения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 30.03.2018 решение от 29.11.2017 отменил в части. В удовлетворении требований общества о признании незаконным решения от 07.06.2017 N 08/РКФ/2017-1821 об отказе в осуществлении государственного кадастрового учета объекта недвижимости и возложении на управление обязанности осуществить государственный кадастровый учет объекта недвижимости, расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, дом 77, отказал. Постановление обосновано нарушением застройщиком действующих нормативных правовых актов в пределах зоны многофункциональной застройки (ОЖ), а также несоответствием построенного объекта разрешительной документации на строительство.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.06.2018 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018 по делу N А22-2125/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции указано на необходимость установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, а также дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц. Суду необходимо исследовать и дать оценку того, что общество в установленном законом порядке получило разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 06.08.2018 рассмотрение дела отложено до 09 часов 20 минут 12.09.2018.

От общества поступило заявление об ускорении рассмотрения дела.

Определением от 16.08.2018 указанное заявление удовлетворено.

Рассмотрение дела назначено на 05.09.2018, о чем лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах с учетом уточнений и указаний суда кассационной инстанции, изучив и оценив в совокупности материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, а уточненные апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" (далее - Закон N218-ФЗ) государственный кадастровый учет, государственная регистрация прав, ведение Единого государственного реестра недвижимости и предоставление сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости, осуществляются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти и его территориальными органами (далее - орган регистрации прав).

Федеральный орган исполнительной власти, указанный в части 1 настоящей статьи: координирует и контролирует деятельность органов регистрации прав; обеспечивает соблюдение органами регистрации прав порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости, а также осуществляет эксплуатацию федеральной государственной информационной системы ведения Единого государственного реестра недвижимости; разрабатывает и издает методические материалы для органов регистрации прав по вопросам осуществления государственного кадастрового учета, государственной регистрации прав, ведения Единого государственного реестра недвижимости, предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости; обеспечивает обучение и повышение квалификации работников органов регистрации прав; осуществляет иные полномочия, установленные настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

К компетенции органа регистрации прав при осуществлении им государственного кадастрового учета и государственной регистрации прав относятся: прием заявления о государственном кадастровом учете и (или) государственной регистрации прав и прилагаемых к нему документов; проверка действительности поданных заявителем документов и наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти; проверка наличия ранее зарегистрированных и ранее заявленных прав; государственный кадастровый учет и государственная регистрация прав; выдача документов, подтверждающих осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав; ведение Единого государственного реестра недвижимости и предоставление сведений, содержащихся в нем; принятие на учет в порядке, установленном органом нормативно-правового регулирования, бесхозяйных недвижимых вещей; иные полномочия, установленные настоящим Федеральным законом.

Предусмотренные частью 3 настоящей статьи отдельные полномочия органа регистрации прав, за исключением полномочий, предусмотренных в пунктах 2 - 4 части 3 настоящей статьи, на основании решений федерального органа исполнительной власти, указанного в части 1 настоящей статьи, вправе осуществлять подведомственное ему федеральное государственное бюджетное учреждение.

Из п. 5 ч. 1 ст. 26 Закона N 218-ФЗ следует, что осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав приостанавливается по решению государственного регистратора прав в случае, если: не представлены документы, необходимые для осуществления государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав; представленные документы не являются подлинными или сведения, содержащиеся в них, недостоверны;

В соответствии с ч. 2 ст. 26 Закона N 218-ФЗ осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав приостанавливается на срок до устранения причин, послуживших основанием для принятия решения о приостановлении, но не более чем на три месяца, если иное не установлено настоящей статьей.

Как следует из ст. 27 Закона N 218-ФЗ в осуществлении государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав отказывается по решению государственного регистратора прав в случае, если в течение срока приостановления не устранены причины, препятствующие осуществлению государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав, указанные в статье 26 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 2 ст.51 ГрК РФ строительство объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Согласно ст.2 ГрК РФ законодательство о градостроительной деятельности и изданные в соответствии с ним нормативные правовые акты основываются, в том числе на принципе осуществления строительства на основе документов территориального планирования, правил землепользования и застройки и документации по планировке территории.

Правила землепользования и застройки представляют документ градостроительного зонирования, который утверждается, в том числе нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, и в котором устанавливаются территориальные зоны, градостроительные регламенты, порядок применения такого документа и порядок внесения в него изменений (ст.1 ГрК РФ).

Согласно п. 4.1 "СНиП 31-01-2003. Здания жилые многоквартирные", принятые постановлением Госстроя РФ от 23.06.03 N 109 (СНиП 31-01-2003) строительство жилых зданий должно осуществляться по проекту в соответствии с требованиями настоящих строительных норм и правил и других нормативных устанавливающих правила проектирования и строительства на основании разрешения на строительство.

При определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж (приложение В.5).

В соответствии с приказом Министерства РФ по земельной политике, строительству и жилищно - коммунальному хозяйству от 04.08.1998 г. N 37, а также СНиПам 31-01-2003 г., принятым Постановлением Госстроя РФ от 23.06.2003 N 092-4: под этажностью следует понимать количество надземных этажей, в том числе технического этажа, мансардного, а также цокольного этажа; под количеством этажей следует понимать количество всех этажей, включая надземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный.

Этаж мансардный это тот же этаж, но в чердачном пространстве, фасад которого полностью или частично образован поверхностью (поверхностями) наклонной, ломанной или криволинейной крыши и является составляющим элементом "этажности" здания.

Согласно п. 8 Приказа Министерства экономического развития РФ от 1 марта 2016 г. N 90 "Об утверждении требований к точности и методам определения координат характерных точек границ земельного участка, требований к точности и методам определения координат характерных точек контура здания, сооружения или объекта незавершенного строительства на земельном участке, а также требований к определению площади здания, сооружения и помещения" площадь жилого здания определяется как сумма площадей этажей жилого здания.

В силу п. 9 в площадь этажа включаются площади балконов, лоджий, террас и веранд, а также лестничных площадок и ступеней с учетом их площади в уровне данного этажа.

Площадь проемов для лифтовых и других шахт включается в площадь нижнего этажа жилого здания.

Согласно части 1 ст. 222 ГК РФ (в редакции, существовавшей до 04.08.2018 года), самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Как видно из материалов дела, на основании договора аренды земельного участка в целях жилищного строительства от 28.04.2015, сроком действия до 28.04.2020, общество арендовало у ООО "Стройсервис" земельный участок 4253 кв.м. с кадастровым номером 08:14:030609:12, расположенный по адресу Республика Калмыкия, город Элиста, ул. Ю. Клыкова 77.

Для осуществления обществом жилищного строительства ООО "Технопроект" в июне 2015 г. составлен рабочий проект 5-ти этажного 91-но квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажами по адресу: РК, г. Элиста, ул. Клыкова, д.77.

29.06.2015 отделом архитектуры и строительства администрации г. Элисты на основании заявления общества подготовлен градостроительный план земельного участка по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, 77 для строительства 5-ти этажного 91-но квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажами.

Постановлением от 20.07.2015 N 3776 администрация г. Элисты утвердила градостроительный план земельного участка из земель населенных пунктов с кадастровым номером 08:14:030609:12, площадью 4 253 кв.м., по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, 77, с разрешенным использованием для жилищного строительства, которому присвоена категория "подзона 2", в котором действуют ограничения по параметрам объекта строительства, и предусмотрено максимально допустимое количество этажей не более пяти.

13.08.2015 администрация выдала обществу разрешение на строительство на вышеуказанном земельном участке 5-ти этажного 91-но квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажами, общей площадью 9 260,46 кв.м., сроком действия до 01.07.2017.

Общество до начала строительства жилого дома в 2016 году составило новый рабочий проект (корректировка существующего проекта) на строительство 5-ти этажного 95-ти квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажами по адресу Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, 77, который составлен тем же ООО "Технопроект".

Из плана дома этого рабочего проекта в разрезе, представленного обществом в суд апелляционной инстанции, видно, что мансардный этаж представляет собой обычный этаж и его потолок является ровным и составляет 90 градусов со стенами дома, а над ним имеется чердачное помещение. Только на одном разрезе 3-3 над балконами справа имеется ломаная линия (т. 6 л.д. 103-105).

Как пояснили суду апелляционной инстанции представители общества, строительство дома осуществлялось по этому рабочему проекту, однако изменения в разрешительную документацию на основании указанного рабочего проекта не вносились. С заявлениями по этому вопросу общество в администрацию города Элисты не обращалось. Это произошло по технической ошибке работников общества (аудиозапись судебного заседания 05.09.2018, 01:28:00 сек.).

В октябре 2016 года общество завершило строительство 95-ти квартирного жилого дома, при этом цокольный этаж в большей части является надземным, а мансардный этаж отсутствует.

Как пояснили суду апелляционной инстанции представители общества, последний этаж является обычным этажом с плоским потолком, над которым находится чердачное помещение. Потолок этого этажа составляет 90 градусов со стенами, он отличается от предыдущего пятого этажа только высотой, 5-тый этаж имеет высоту 3 метра, а последний этаж 2,70 м. (аудиозапись судебного заседания 05.09.2018, 00:16:20 сек.).

В материалы дела управлением представлен акт обследования объекта с приложенными фото-таблицами (т. 2 л.д. 114-123) от 28.07.2017 составленный членами совместного рабочего совещания по вопросам регистрационно-учетных процедур в отношении многоквартирного жилого дома по адресу, РК, г. Элиста, ул. Клыкова 77, в состав которого, кроме представителей ответчиков, вошли также: главный федеральный инспектор по РК Беляев А.В., председатель Элистинского городского собрания Намруев В.Х., заместитель главы администрации г. Элиста Манджиев Б.И., начальник отдела архитектуры и градостроительства администрации города Элисты Бадмаев Е.В.

Из указанного акта следует, что многоквартирный жилой дом состоит из семи этажей, цокольный этаж является полностью наземным, помещения мансардного этажа имеют правильную прямоугольную форму, угол между потолком и стенами составляет 90 градусов и ни одна из стен не образует наклонную поверхность. Из приложенных к акту фото-таблиц, которые обозревались судом апелляционной инстанции, в том числе, с участием представителей общества видно, что последний этаж имеет правильную прямоугольную форму, а первый этаж является надземным.

Представители общества на вопрос суда пояснили, что на фото-таблицах изображен построенный ими многоквартирный жилой дом (аудиозапись судебного заседания 05.09.2018 39:50 сек.).

Несмотря на изменения в проектной документации, увеличение количества квартир до 95-ти, отсутствие мансардного этажа и построенного на его основании обычного этажа, цокольного этажа в большей части надземного, 31.10.2016 начальник инспекции госстройнадзора Республики Калмыкия выдал положительное заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации. При этом, указанное заключение выдано на 5-ти этажный 91-но квартирный жилой дом с цокольным и мансардным этажами общей площадью 9 240,10 кв.м., то есть не на тот объект недвижимости, который фактический построен, а на тот, который изначально планировалось построить.

01.12.2016 администрация, не проверив соответствие построенного жилого дома выданному им разрешению на строительство от 13.08.2015 года, разрешила ввод в эксплуатацию фактически не того объекта, который был построен, а того, на которое выдавалось разрешение на строительство - 5-ти этажного 91-но квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажами, расположенного по адресу: РК, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова 77 на земельном участке с кадастровым номером 08:14:030609:12, общей площадью 9240,1 кв.м. и выдало обществу разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 08-RU08301000-97-2016.

17.02.2017 кадастровым инженером подготовлен технический план, в котором указано, что он выполнен в связи с созданием 5-ти этажного 91-но квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажами по адресу: РК, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, N 77.

В заключении к этому техническому плану кадастровый инженер указал исследованный им объект: объект 5-ти этажный 91 - квартирный жилой дом с цокольным и мансардным этажом - общей площадью 9 240,1 кв.м., расположенный по адресу: РК, г. Элиста, ул. Клыкова, д.77; этажность 5, цокольный и мансардный этаж, что свидетельствует о том, что он составлен без учета рабочего проекта 2016 года, на основании которого построен дом и не на основании самого фактически построенного дома, который соответствует этому проекту, а на основании проекта 2015 года, по которому строительство дома не осуществлялось и такого объекта фактически не существует.

21.02.2017 общество обратилось в адрес управления с заявлением о постановке на государственный кадастровый учет здания и помещений, расположенных по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, дом 77.

К заявлению приложены: технический план здания от 17.02.2017 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 08-RU-08301000-97-2016 от 01.12.2016.

07.03.2017 решением N 08/РКФ/2017-839 управление приостановило осуществление государственного кадастрового учета объекта недвижимости до 07.06.2017, указав, что в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 26 Закона N 218-ФЗ имеются основания для приостановления осуществления государственного кадастрового учета в связи с тем, что содержание документа, представленного для осуществления государственного кадастрового учета и государственной регистрации прав, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Заявление общества от 21.02.2017 и представленный вместе с заявлением технический план (подготовленный 17.02.2017) по содержанию не соответствуют требованиям Приказа Минэкономразвития России от 18.12.2015 N 953 "Об утверждении формы технического плана и требований к его подготовке, состава содержащихся в нем сведений, а также формы декларации об объекте недвижимости, требований к ее подготовке, состава содержащихся в ней сведений" (далее-Приказ N953).

Согласно представленному техническому плану, а также разрешению на ввод объекта в эксплуатацию площадь объекта учета 5-ти этажного 91-но квартирного жилого дома с цокольным и мансардным этажом составляет 9240,1 кв. м., что не соответствует сумме площадей представленного технического плана.

Решением Элистинского городского собрания от 27.12.2010 N 1 "Об утверждении Правил землепользования и застройки города Элисты" (ПЗЗ) п. 2 ст. 24 установлены предельные параметры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Согласно п. 2 ст. 24 данного решения предельные размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в подзоне 2 составляют максимальное количество этажей 5, максимальная высота сооружений 25 метров.

Решением Элистинского городского собрания N 13 от 27.03.2014 г. в Правила землепользования и застройки города Элиста внесены изменения в части установления подзон вблизи Хурульного комплекса "Золотая Обитель Будды Шакъямуни", тем самым ограничив предельные параметры разрешенного строительства: по этажности - 5 этажей, по высоте - 25 метров.

В связи с тем, что истек срок приостановления осуществления государственного кадастрового учёта объекта недвижимости и не устранены обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения о приостановлении, решением от 07.07.2017 N 08/РКФ/2017-1821 управление отказало заявителю в осуществлении государственного кадастрового учёта объекта недвижимости, расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, д. 77.

Проверив основания приостановления, а затем отказа в государственной регистрации судебная коллегия считает, что они являются обоснованными, а суд первой инстанции неправильно установил юридически значимые обстоятельства, которые привели к выводам в решении, им не соответствующим, а также неправильно применил нормы материального права.

Так, сумма площадей жилых и нежилых помещений, указанных в заявлении на регистрацию объекта недвижимости от 21.02.2017 (т. 1, л.д. 52-60) проверенная путем простого арифметического сложения составляет 8273 кв.м., из которых 929 кв.м. это площадь нежилых помещений, расположенных на цокольном этаже, остальная площадь жилых помещений с учетом помещений, находящихся на последнем, называемом в заявлении мансардном этаже, при этом в заявлении не указана площадь помещений общего пользования, которая согласно Приказа Минэкономразвития N 90 от 01.03.2016 учитывается при определении общей площади объекта недвижимости, так как является его неотъемлемой составной частью.

В заключении кадастрового инженера в техническом плане спорного объекта недвижимости (т. 1, л.д. 124), приложенного обществом к заявлению на регистрацию объекта недвижимости, площадь помещений общего пользования уже указана, и она составляет 1079 кв.м.

В тоже время в техническом плане площадь жилых и нежилых помещений без цокольного этажа указана кадастровым инженером - 7242,2 кв.м.

Таким образом, между данными о жилых и нежилых помещениях в доме, указанными в заявлении общества, поданным на регистрацию объекта, и в техническом плане, составленном кадастровым инженером, имеются существенные различия: 8273 кв.м. в заявлении общества и 7242,2 кв.м. в техническом плане.

Общая площадь дома, указанная в техническом плане кадастрового инженера составляет 9240,1 кв.м., однако, проверенная путем простого арифметического подсчета (т.1 л.д. 88-124) она составляет 9251 кв.м, то есть на 10,9 кв.м. больше.

Указанная в заявлении на регистрацию площадь объекта недвижимости - жилых и нежилых помещений (8273 кв.м.) вместе с помещениями общего пользования, которые не указаны в заявлении, но должны в соответствии с Приказом Минэкономразвития N 90 быть включены в площадь дома и указанными в техническом плане (1079,3 кв.м.) составляет 9352 кв.м., что на 112 кв.м. больше, чем указано в заявлении общества, представленном на регистрацию в управление (т. 1 л.д. 52-62).

Также управлением в качестве оснований для приостановления и отказа в регистрации указано, что здание расположено в пределах зоны многофункциональной застройки (ОЖ).

Правилами землепользования, действовавшими на момент принятия управлением оспариваемого решения, установлены предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства для данной зоны в части количества этажей, то есть максимальное количество этажей для "подзоны 2", то есть для жилых домов составляет 5.

Согласно ст. 24 Правил землепользования застройки г. Элисты (утв. Решением Элистинского городского Собрания от 27.12.2010 N 1) максимальная высота зданий для "подзоны 2" в зоне ОЖ должна составлять 25 м.

То обстоятельство, что после издания оспариваемого ненормативного акта управлением, решением Верховного суда Республики Калмыкия от 12.03.2018, вступившим в законную силу 30.05.2018, то есть спустя 10 месяцев после издания обжалуемого ненормативного акта, в котором в качестве приостановления, а затем отказа указан, в том числе и пункт 24, признанный судебными актами недействительным, не может, по мнению судебной, коллегии, являться основанием для признания незаконным решения об отказе в регистрации по этому основанию, поскольку этот нормативный акт в то время был действующим и управление правомерно им руководствовалось.

Вместе с тем, при рассмотрении дела первоначально судом апелляционной инстанции судебный акт Верховного суда Республики Калмыкия не только не вступил в законную силу, но и не был изготовлен в полном объеме, суду апелляционной инстанции он не был представлен, а потому и суд апелляционной инстанции исходил из законности действий управления и по этому основанию.

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представителем общества было представлено апелляционное определение Верховного суда Российской Федерации от 30.05.2018 о признании, в том числе и п. 24 Правил землепользования застройки г. Элисты недействующим.

Оценивая законность решения управления с учетом указанных судебных актов судебная коллегия считает, что поскольку они вынесены позднее изданного управлением решения, то ссылка управления на Правила, действующие в то время, не может быть признана незаконной.

Вместе с тем, даже если учитывать тот факт, что п. 24 Правил застройки признан недействующим, как противоречащий ст. 38 ГрК РФ с момента его издания, то первое основание для отказа в государственной регистрации, которое вынесено в связи с неисполнением уведомления о приостановлении является законным, поскольку, как указано выше, в представленных на регистрацию документах имеется несоответствие между площадями жилого дома, указанных в заявлении, техническом плане и разрешении на ввод в эксплуатацию жилого дома.

Рассматривая заявленные обществом требования, суд первой инстанции в соответствии с положениями ст. 200 АПК РФ обязан был осуществить проверку оспариваемого ненормативного правового акта в полном объеме, однако этого судом сделано не было, что привело к неправильным выводам, изложенным в решении, с которыми не может согласиться судебная коллегия.

Обстоятельства дела, установленные судом апелляционной инстанции и указанные выше, свидетельствуют о том, что в соответствии с разрешением на строительство от 13.08.2015 г. N RU 08301000-396-2015 общество должно было построить 5-ти этажный 91-но квартирный жилой дом с цокольным и мансардным этажами.

Именно на такой объект по заказу общества ООО "Технопроект" был изготовлен рабочий проект.

Однако, общество самостоятельно, не внося изменений в разрешение на строительство и не получив согласия администрации города, изготовило новый рабочий проект в 2016 году на строительство жилого дома с 95-ю квартирами и без мансардного этажа, вместо него запроектировав полноценный этаж с чердачным помещением над ним. Именно по этому рабочему проекту, по существу самовольно общество построило жилой дом в ином виде, нежели был разрешен администрацией.

Согласно представленного обществом суду апелляционной инстанции техническому проекту, по которому был построен дом, он видоизменен, в нем вместо мансардного этажа, построен полноценный этаж, отличающийся от предыдущего только высотой на 30 см. (т. 6 л.д. 103-105).

Мансардного этажа не существует, а имеется над шестым этажом чердачное помещение. Цокольный этаж по новому проекту в своей большей части находится над землей. В доме не 91-на квартира, а 95. Это обстоятельство не оспаривалось представителями общества в суде апелляционной инстанции, именно ими и был представлен измененный проект строительства жилого дома, а на внесение изменений в разрешение на строительство они обосновали ненадлежащим исполнением своих обязанностей лиц общества, которые обязаны были это сделать.

Таким образом, общество построило объект не в соответствии с выданным ему разрешением на строительство.

Несмотря на это обстоятельство, все последующие действия должностных лиц, обязанных в силу закона проверять соответствие вновь построенного объекта разрешительной и проектной документации и при установлении несоответствия между ними принимать соответствующие меры, свидетельствует о том, что ими предусмотренные законом требования не были выполнены.

Фактически положительное заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и иным нормативным правовым актам и проектной документации от 31.10.2016 было выдано начальником инспекции госстройнадзора Республики Калмыкия не на шестиэтажный жилой дом без мансардного этажа с чердачным помещением над ним и с цокольным этажом, который в большей части является надземным, в котором имеется 95 квартир, а не 91 квартира и который построен обществом не в соответствии с разрешением на строительство, а на не существующий объект (т. 1 л.д. 46).

Аналогичным образом поступила и администрация города Элисты, выдав обществу разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 01.12.2016 возведенного объекта (т. 1 л.д. 47-51), в котором указан тот объект, который администрация разрешила построить обществу 13.08.2015 (т. 1 л.д. 43-45), а не тот, который был фактически построен.

Оценивая указанное разрешение на ввод в эксплуатацию жилого дома, на который ссылается общество, как на документ, на основании которого управление должно было произвести государственную регистрацию объекта недвижимости, судебная коллегия считает, что он выдан на иной объект - 5-ти этажный жилой дом с цокольным и мансардным этажами с общим числом квартир в доме 91, а не на тот объект, который общество фактически построило, что установлено в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции и что не отрицается представителями общества, а потому основания для регистрации несуществующего объекта недвижимости согласно представленного разрешения на ввод его в эксплуатацию у управления отсутствовали.

Причины, по которым общество не внесло изменения в разрешительную документацию, о которых представители общества поясняли суду апелляционной инстанции, юридического значения для признания построенного объекта как несоответствующего разрешительной документации, не имеет.

То обстоятельство, на которое ссылается общество, что имеется положительное заключение на рабочий проект объекта, составленное в 2015 году, и положительное заключение на рабочий проект, составленное в 2016 году, по которому и построен дом, не может являться основанием для признания построенного объекта соответствующего требованиям закона, поскольку этот документ не может подменять собою разрешение на строительство, выдаваемое в установленном законом порядке компетентным на то органом.

Факт строительства объекта недвижимости не в соответствии с разрешением на него, свидетельствует о наличии признака самовольной постройки, указанном в части 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 04.08.2018).

Таким образом, параметры готового объекта капитального строительства не соответствуют параметрам, указанным в разрешении на строительство, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и пояснениями лиц, участвующих в деле.

Следовательно, в объект капитального строительства были внесены конструктивные изменения в ходе строительства, не предусмотренные разрешением на строительство, и изменивших параметры дома по этажности, площади и количеству квартир, при этом в материалы дела не представлено никаких документов, в том числе заключение экспертизы о безопасности указанного объекта с учетом выявленных отклонений от разрешения на строительство.

При таких установленных по делу обстоятельствах, судебная коллегия считает, что управление правомерно отказало в осуществлении государственного кадастрового учета объекта недвижимости.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение суда первой инстанции не основано на имеющихся в деле доказательствах и в нарушение норм материального права, в связи с чем подлежит отмене в обжалуемой части, а апелляционные жалобы подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 228, 258, 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29.11.2017 по делу N А22-2125/2017 в обжалуемой части отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Принять по делу в отмененной части новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" о признании незаконным решения от 07.06.2017 N 08/РКФ/2017-1821 об отказе в осуществлении государственного кадастрового учета объекта недвижимости и об обязании осуществить государственный кадастровый учет объекта недвижимости, расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, дом 77, отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29.11.2017 по делу N А22-2125/2017 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников