Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 г. N 15АП-11187/18

город Ростов-на-Дону

13 сентября 2018 г.

дело N А32-39355/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца: представитель Шамарина О.Ю., доверенность от 30.06.2017, паспорт;

от ответчика: представитель Дегтярева А.С., доверенность от 17.05.2018, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу непубличного акционерного общества "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.05.2018 по делу N А32-39355/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростов-реклама.ру"

к ответчику: непубличному акционерному обществу "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега"

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростов-реклама.ру" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к непубличному акционерному обществу "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" (далее - ответчик, центр) о взыскании задолженности в размере 1 015 000 руб., неустойки в размере 1 343 860 руб. (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме, распределены расходы по оплате госпошлины.

Ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что работы были выполнены в полном объеме; также ссылка суда на акт сверки по всем видам работ необоснован. При взыскании неустойки суд не учел периода направления истцом в адрес ответчика актов выполненных работ, их подписания и выставления оригиналов счетов. Оригиналы счетов ответчику не направлялись, поэтому установить дату их выставления невозможно. Акты N N 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106 от 12.09.2014 были направлены 12.09.2014, акт N 74 от 04.07.2014 был направлен 02.06.2015. Задолженность образовалась путем частичной неоплаты акта N 74 от 04.07.2014, срок оплаты которого наступил 16.06.2015. Таким образом, неверно определен размер задолженности, неустойки и штрафных санкций.

Определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи Маштаковой Е.А. на судью Ковалеву Н.В. в связи с пребыванием судьи Маштаковой Е.А. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

От истца в материалы поступило ходатайство о приобщении к материалам дела доказательства направления акта N 74, согласно которым акт N 74 был направлен 04.07.2014.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке главы 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.11.2013 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N 4.7-ОМ на выполнение работ по изготовлению и монтажу рекламных конструкций.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 договора исполнитель обязался по заданию заказчика выполнить работы по изготовлению и монтажу наружных рекламных конструкций, а заказчик обязуется оплатить указанные работы. Подробное описание всех рекламных конструкций, включая размеры, виды материалов и конструктивные особенности, а также месторасположение каждой рекламной конструкции согласованы сторонами в техническом задании (приложение N 1 к договору). Заказчик имеет право в ходе исполнения договора вносить изменения в техническое задание (относительно мест монтажа рекламных конструкций), не влекущие изменения объемов и стоимости работ.

В соответствии с приложением N 1 к договору (техническое задание на выполнение работ по изготовлению и монтажу рекламных конструкций) объем работ по договору включает в себя следующие рекламные конструкции: Стелла большая 15 м двусторонняя - 1 (стоимость 3 023 548 руб., срок сдачи-28.12.2013), Стелла малая 6,5 м навигационная - 1 (стоимость 403 960 руб., срок сдачи 15.12.2013), Арка над въездом в квартал - 5 (стоимость 1 632 160 руб., срок сдачи 20.12.2013), Адресные короба "Квартал+номер" - 50 (стоимость 612 050 руб., срок сдачи 15.12.2013), Номер на доме круглый - 50 (стоимость 51 050 руб., срок сдачи 15.12.2013), Сити-монитор 1,8x1,2-5 (стоимость 754 875 руб., срок сдачи 25.04.2014), Крышная вывеска "Бархатные сезоны" 8,5 м - 3 (стоимость 2 093 247 руб., срок сдачи 25.04.2014), Флаг (знамя 1х3 на флагштоке 9 м) - 6 (стоимость 446 802 руб., срок сдачи 15.12.2013), Рекламные панели на фонарях 1,2x0,7 м - 20 (стоимость 234 620 руб., срок сдачи 01.12.2013), Ю. Баннерная сетка 224 кв. м (14x16 м) - 2 (стоимость 897 688 руб., срок сдачи 28.12.2013).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ определена на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом тендере от 19.11.2013 Лот N 86-ОТ и установлена в размере 10 150 000 руб. (НДС не предусмотрен), и не подлежит пересмотру в одностороннем порядке.

Общая стоимость работ по договору в соответствии с приложением N 2 (смета на выполнение работ по изготовлению и монтажу рекламных конструкций) к договору составила 10 150 000 руб.

В соответствии с указанным техническим заданием истцом были изготовлены и смонтированы рекламные конструкции на сумму 6 897 918 руб.

Заказчиком исполнителю произведена оплата работ по договору на сумму 9 135 000 руб.

В процессе производства работ заказчиком были внесены изменения в техническое задание с заменой одних видов рекламных конструкций другими без изменения общего объема и стоимости работ. Данные изменения были согласованы сторонами путем взаимной переписки посредством электронной почты. Сторонами были согласованы макеты новых рекламных конструкций, составлен проект дополнительного соглашения о внесении соответствующих изменений в техническое задание и график производства работ.

Заказчик произвел замену следующих рекламных конструкций: Стелла малая 6,5 м навигационная - 1 (стоимость 403 960 руб., срок сдачи 15.12.2013), Сити-монитор 1,8x1,2-5 (стоимость 754 875 руб., срок сдачи 25.04.2014), Крышная вывеска "Бархатные сезоны" 8,5 м - 3 (стоимость 2 093 247 руб., срок сдачи 25.04.2014) на общую сумму 3 252 082 руб.

Вместо указанных позиций, стороны пришли к соглашению выполнить работы по изготовлению и монтажу нижеперечисленных рекламных конструкций: Стелла средняя 11 м двусторонняя навигационная - 1 (стоимость 1 720 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014), Карта квартала 1200x1000 мм - 2 (стоимость 8 000 руб., срок сдачи -20.08.2014), Карта квартала 1500x1000 мм - 2 (стоимость 10 000 руб., срок сдачи -20.08.2014), Стакеры на КПП 154 кв. м - 1 (стоимость 195 000 руб., срок сдачи -20.08.2014), Табличка со звездами A3-9 (стоимость 58 500 руб., срок сдачи -20.08.2014), Постеры оргстекло A3-10 (стоимость 20 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014), Таблички 500x500 мм - 20 (стоимость 14 000 руб., срок сдачи -20.08.2014), Таблички 1000x500 мм - 5 (стоимость 7 500 руб., срок сдачи 20.08.2014), Крышная конструкция 16 м - 1 (стоимость 858 000 руб., срок сдачи -20.08.2014), Напольное покрытие для стенда - 1 (стоимость 117 082 руб., срок сдачи-17.09.2014), Конструкция "Фотообои" - 1 (стоимость 142 000 руб., срок сдачи -17.09.2014), Покрытие "Искусственная трава" - 1 (стоимость 78 000 руб., срок сдачи 17.09.2014), Поп-ап баннер - 2 (стоимость - 10 000 руб., срок сдачи - 17.09.2014), Конструкция "Ограждение" ~ 1 (стоимость 14 000 руб., срок сдачи -17.09.2014).

Стоимость новых работ составила 3 252 082 руб.

Следовательно, истцом всего было выполнено работ на общую сумму 6 897 918 руб. +3 252 082 руб. = 10 150 000 руб.

Отношения сторон подлежат квалификации как отношения из договора подряда, на которые распространяются положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

В силу статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Как пояснил истец в суде первой инстанции, в процессе производства работ по договору ответчик вел активную переписку с истцом, осуществлял согласование и обсуждение макетов новых рекламных конструкций, стоимость новых работ была рассчитана именно ответчиком и отправлена на электронный адрес истца (osukhomlinov@yandex.ru) менеджером по маркетингу ОАО "Центр "Омега" Мариной Литвинчук (с электронного адреса litvmchuk@oraega2014.ru).

Из протокола осмотра переписки сторон по электронной почте следует, что все вопросы исполнения контракта решались в электронной переписке ответчика с сотрудниками отдела маркетинга ответчика, с использованием почтовых ящиков litvinchuk@omega2014.ru, burdinskaya@omega2014.ru.

Как видно из вышеизложенного, сторонами были совершены конклюдентные действия по изменению видов работ, указанных в техническом задании к договору, а именно: истцом были выполнены работы по изготовлению и монтажу следующих рекламных конструкций: Стелла средняя 11-м двусторонняя навигационная - 1 (стоимость - 1 720 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Карта квартала 1200x1000 мм - 2 (стоимость 8 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Карта квартала 1500x1000 мм - 2 (стоимость 10 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Стикеры на КПП 154 кв. м - 1 (стоимость 195 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Табличка со звездами A3-9 (стоимость 58 500 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Постеры оргстекло A3-10 (стоимость 20 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Таблички 500x500 мм - 20 (стоимость 14 000 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Таблички 1000x500 мм - 5 (стоимость 7 500 руб., срок сдачи - 20.08.2014); Крышная конструкция 16 м - 1 (стоимость 858 000 руб., срок сдачи -20.08.2014); Напольное покрытие для стенда - 1 (стоимость 117 082 руб., срок сдачи - 17.09.2014); Конструкция "Фотообои" - 1 (стоимость 142 000 руб., срок сдачи - 17.09.2014); Покрытие "Искусственная трава" "1 (стоимость 78 000 руб., срок сдачи 17.09.2014); Поп-ап баннер - 2 (стоимость - 10 000 руб., срок сдачи - 17.09.2014); Конструкция "Ограждение" - 1 (стоимость 14 000 руб., срок сдачи - 17.09.2014), а ответчиком был составлен расчет таких работ и направлен истцу акт сверки по всем видам работ, являющимся предметом договора N 4.7 - ОМ от 19.11.2013.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса. Как следует из названного пункта статьи 438 ГК РФ, совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Следовательно, сторонами были совершены согласованные действия по изменению заключенного в простой письменной форме договора N 4.7-ОМ на выполнение работ по изготовлению и монтажу рекламных конструкций от 19.11.2013. Уклонение ответчика от подписания дополнительного соглашения к указанному договору может свидетельствовать не об отсутствии согласованной воли сторон, а лишь о злоупотреблении принадлежащими ему правами и об уклонении от оплаты неоплаченной за фактически выполненные ответчиком работы в сумме 1 015 000 руб.

Указанные факты преюдициально (часть 2 статьи 69 АПК РФ) установлены вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015 по делу N А32-12148/2015.

По смыслу части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015 центру было отказано в удовлетворении требований о взыскании неотработанного аванса с общества. Апелляционным судом было установлено, что из содержания договора, технического задания следует, что результат, который заказчик ожидал получить вследствие исполнения договора, состоял в установке объектов информационного и рекламного значения.

Дизайн-проект всех элементов по соглашению сторон обязался предоставлять заказчик, договором предусмотрено, что передача дизайн-проекта осуществляется путем отправки письма по электронной почте - пункт 3.1.4 договора.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено право заказчика в ходе исполнения договора вносить изменения в техническое задание (относительно мест монтажа рекламных конструкций), не влекущие изменения объемов и стоимости работ.

В материалы дела представлен нотариально удостоверенный протокол осмотра доказательств - переписки сторон по электронной почте. Возможность использования электронной почты для получения указаний заказчика предусмотрена в заключенном сторонами договоре - п. 3.1.4 договора. В договоре обозначен адрес электронной почты заказчика info@omega2014.ru.

Правовая природа отношений подряда предполагает активное взаимодействие сторон в процессе достижения овеществленного результата.

Из протокола осмотра переписки сторон по электронной почте следует, что все вопросы исполнения контракта решались в электронной переписке истца с сотрудниками отдела маркетинга ответчика, с использованием почтовых ящиков litvinchuk@omega2014.ru, burdmskaya@omega2014.ru.

Из протокола осмотра переписки сторон по электронной почте следует, что подрядчик выполнял все работы под контролем заказчика. Впоследствии заказчик направил подрядчику новый график работ со сроками работ по измененным позициям август - сентябрь 2014 года.

В вышеуказанном судебном акте, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что соглашение об изменении договора подряда в части технического задания, сметы и графика было сторонами достигнуто. Предложение изменить договор сделано истцом ответчику в письменной форме, посредством направления электронных писем. Данное предложения было ответчиком акцептовано, поскольку работы были выполнены. Согласно п. 3 статьи 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте".

Суд апелляционной инстанции указал, что работы выполнены истцом в объеме и сроки, соответствующие условиям договора с ответчиком (с учетом изменений).

Таким образом, судом апелляционной инстанции при вынесении судебного акта по результатам рассмотрения дела по правилам первой инстанции установлен факт полного выполнения истцом по настоящему иску работ по договору N 4.7-ОМ от 19.11.2013 на выполнение работ по изготовлению и монтажу рекламных конструкций.

Ответчик оплатил выполненные истцом работы не полностью. Как установлено апелляционным судом по делу N А32-12148/2015 и подтверждается материалами рассматриваемого дела, задолженность ответчика перед истцом составляет 1 015 000 руб.

Довод жалобы о том, что акт N 74 был направлен 02.06.2015 подлежит отклонению, поскольку истец представил в материалы дела скрин-шот сведений с электронной почты, согласно которому товарная накладная N 74 и акт N 74 были направлены с электронной почты osukhomlinov@yandex.ru на электронную почту litvinchuk@omega2014/ru 04.07.2014 в 11 час. 21 мин.

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети "Интернет" информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.).

Факт принадлежности ответчику адреса электронной почты litvinchuk@omega2014/ru, с использованием которого велась переписка по спорному договору, преюдициально (часть 2 статьи 69 АПК РФ) установлены вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015 по делу N А32-12148/2015.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, истцом начислена пеня на основании пункта 4.1 договора за период с 29.09.2014 по 14.05.2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Односторонний акт выполненных работ был направлен в адрес ответчика 12.09.2014, в соответствии с пунктом 2.3.3 договора оплата должна была быть произведена в течение 10 банковских дней - не позднее 26.09.2014. Просрочка оплаты ответчиком допущена с 29.09.2014. Следовательно, на 14.05.2018 просрочка оплаты составила 1 324 дня.

В соответствии с п. 4.1 договора в случае невыполнения заказчиком своих обязательств по оплате выполненных исполнителем работ по письменному требованию исполнителя заказчик уплачивает штраф в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Таким образом, неустойка, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 1 343 860 руб. (1 015 000 x 0,1% х 1 324).

Судом расчет пени проверен и признан составленным верно.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено об уменьшении неустойки по основанию статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Из этого вытекает доказательственная презумпция соразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Доказательства того, что взысканная судом первой инстанции неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по спорному договору, последним ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду не представлены, в силу чего указанная выше презумпция соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не опровергнута.

Ставка неустойки, по которой взыскана неустойка (0,1% в день), сложившейся судебной практикой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2015 N 305-ЭС15-1954 по делу N А40-51063/14, от 12.03.2015 N 308-ЭС15-1928 по делу N А32-41639/2013, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2013 по делу N А53-26245/2012) признана адекватной мерой гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, основания для уменьшения неустойки в силу статьи 333 ГК РФ отсутствуют.

Доказательства существования обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлены; соответствующий довод им не приводился.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.2018 по делу N А32-39355/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев