Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 13АП-16661/17

г. Санкт-Петербург

14 сентября 2018 г.

Дело N А56-39783/2016/тр

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Глазкова Е.Г., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: Тутаевым В.В.

при участии:

ООО "СМУ N 13 Метрострой" - пр. Лазарев А.А., дов. от 27.12.2017; пр. Оленев Р.Н., дов. от 27.12.2017

Конкурсный управляющий - пр. Прохоренков И.В., дов. от 24.08.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-16661/2017, 13АП-16663/2017) АО "ГлавПетербургСтрой" и временного управляющего АО "ГлавПетербургСтрой" Шамшурина А.Ю. на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2017 по делу N А56-39783/2016/тр.4 (судья Голоузова О.В.), принятое

по заявлению ООО "СМУ N 13 Метрострой"

о включении требования в реестр требований кредиторов должника 3-е лицо: АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО "ГлавПетербургСтрой",

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2016 в отношении Акционерного общества "ГлавПетербургСтрой" (АО "ГлавПетербургСтрой", Общество, должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Шамшурин Александр Юрьевич.

Публикация сведений о введении наблюдения в отношении должника размещена в газете "Коммерсантъ" от 08.10.2016 N 187.

В рамках процедуры наблюдения, 03.11.2016, в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "СМУ N 13 Метрострой" (правопреемник ЗАО "СМУ N 13 Метрострой" в результате реорганизации путем преобразования) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 139505372,71 рубля, из которых 136031052,15 рубля - требование из договора N 184СМР от 30.04.2015 года, а 3474320,56 рублей - требование из договора N 189СМР от 21.07.2015 года.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2017 заявленное требование признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов АО "ГлавПетербургСтрой" в размере 139505372,71 руб. основного долга. При этом отклонено ходатайство временного управляющего АО "ГлавПетербургСтрой" Шамшурина А.Ю. о назначении строительно-технической экспертизы. По существу требования, суд первой инстанции указал на то, что в рамках договора строительного подряда N 184СМР перечислен аванс в размере 192938035,38 руб. платежными поручениями от 01.06.2015 N 939, от 01.06.2015 N 940, от 23.11.2015 N 2020, от 11.03.2016 N 63, от 20.10.2015 N 1838. Заявитель принял у должника и оплатил ему строительно-монтажные работы без зачета выплаченных авансов на общую сумму 117216171,13 руб. В связи с допущенными должником нарушениями по срокам работ и невыполнением работ в установленных срок уведомлением от 07.09.2016 N 939-У кредитор расторг с 27.09.2016 договор в одностороннем порядке. Кроме того, на основании представленного в материалы дела акта N 276 от 13.11. 2015, суд установил, что заявителем должнику были оказаны генподрядные услуги по договору в октябре-ноябре 2015 года, выполненные заявителем полностью и в срок на сумму 11469883,29 рублей. Генподрядные работы и их стоимость были оговорены сторонами в дополнительном соглашении N 5 от 13.11.2015 года к договору. Заявителем было перечислено должнику по договору строительного подряда N 184СМР от 30.04.2015 года 310154207,11 рублей. Таким образом, разница по договору подряда между суммой выплаченных авансов, суммой платежей за выполненные и принятые работы без зачета авансов, суммой выполненных, сданных, принятых и оплаченных работ, и предъявленных к сдаче, но не принятых работ, составляет 12131 444,45 руб. В рамках договора подряда кредитором была осуществлена также реализация материалов, услуг в пользу должника на сумму 3250724,41 руб., что подтверждается материалами дела. Должником заявителю не было оплачено оказанных услуг, работ, товара на сумму 3250724, 41 рубля. Соответственно, общая сумма задолженности по договору подряда составляет 132780327,74 руб. Квалифицируя правоотношения сторон по договору строительного подряда N189СМР, суд первой инстанции указал на то, что на дату окончания выполнения работ по данному договору (не позднее 20.10.2015), должник работу не выполнил, надлежащим образом в соответствии с условиями договора результат кредитору не предъявил, работу не сдал и кредитор расторг договор подряда в одностороннем порядке 28.09.2016, о чем направил должнику уведомление от 07.09.2016 N940-У. Во исполнение пункта 4.5 договора ООО "СМУ N 13 Метрострой" перечислило АО "ГлавПетербургСтрой" аванс платежными поручениями: от 27.07.2015 N 1298 на сумму 3306296,10 рублей; от 19.02.2106 года N 45 на сумму 3325000 рублей. Общая сумма выплаченных заявителем должнику авансовых платежей согласно материалам дела составила 6631296,10 рублей. Согласно имеющимся в материалах дела документов должник выполнил и сдал заявителю, а последний принял и оплатил должнику работ по договору на общую сумму 3156975,54 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела реестрами форм КС-2, КС-3 от 17.12.2015. Таким образом, сумма неосвоенного аванса по договору подряда составила 3474320,56 руб. Общая сумма заявленной ко включению в реестр требований кредиторов должника составляет 139505372,71 руб. Представленные возражения отклонены судом с указанием на то, что в силу пунктов 4.3, 4.4, 4.10 договора от 30.04.2015 N184 СМР у должника не было права в одностороннем порядке, без соответствующего согласования с кредитором выполнять какие-либо дополнительные работы на объекте строительства, а также требовать увеличения стоимости договора и оплаты стоимости дополнительных работ, в связи с чем данная сумма не подлежит учету для уменьшения стоимости заявленного требования, поскольку работы кредитором не принимались, акты КС-2, КС-3 не подписывались, а документы на дополнительные работы были возвращены должнику. Также отклонены возражения должника о выполнении им ряда работ по договору в счет оплаченного кредитором аванса в размере 121310444,45 руб., акты по которым были направлены кредитору с сопроводительным письмом от 29.06.2016 N314, поскольку исходя из представленных документов (реестр актов выполненных работ за период с 04.09.2015 по 30.03.2016, акт выполненных работ N81 за период с 04.09.2015 по 30.03.2016 на сумму 56 146 666,78 руб., справка по форме КС-3 N 9 за период с 04.09.2015 по 30.03.2016, счет на оплату от 04.04.2016 N40, счет-фактура от 04.04.2016; реестр актов выполненных работ за период с 01.11.2015 по 30.03.2016, акт выполненных работ N83 за период с 01.11.2015 по 30.03.2016 на сумму 22173643,14 руб., справка по форме КС-3 N31 за период с 01.11.2015 по 30.03.2016, счет на оплату от 04.04.2016 N42, счет-фактура от 04.04.2016 N 68; реестр актов выполненных работ за период с 01.02.2016 по 30.03.2016, акт выполненных работ N82 за период с 01.02.2016 по 30.03.2016 на сумму 2351382,46 руб., справка по форме КС-3 N30 за период с 01.02.2016 по 30.03.2016, счет на оплату от 04.04.2016, счет-фактура от 04.04.2016 N 67) следует, что должник предположительно выполнил работы по монтажу креплений стенок траншей и по демонтажу креплений стенок траншей на общую сумму 80671692,38 руб., однако вышеуказанные работы и документы в части сдачи-приемки работ по договору также кредитором не принимались, акты КС-2, КС-3 не подписывались, документы были возвращены должнику. По утверждению кредитора, данные работы по креплению траншей и демонтажу крепления траншей должником не выполнялись вообще, в подтверждение чего им представлены документы по проведенной совместной проверки кредитора и заказчика строительства, в том числе соглашение от 21.10.2016 года между ООО "Строительномонтажное управление N 13 Метрострой" и АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино" о том, что работы по монтажу и демонтажу крепления траншей не выполнялись вообще, а записи о производстве работ в общем журнале работ включены ошибочно; переписка между кредитором и АО "ГПС" (письмо ООО "Строительно-монтажное управление N 13 Метрострой" от 21.10.2016 N 1165/2 в адрес АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино"); а также материалы экспертизы, которой не был установлен факт наличия работ по монтажу креплений стенок траншей и работ по демонтажу креплений стенок траншей на общую сумму 80671692,38 руб., не подтверждена необходимость выполнения дополнительных работ на объекте строительства. Должником в материалы дела в качестве доказательств к возражениям по заявленному требованию представлены документы, которые были приобщены в материалы дела. После актов освидетельствования скрытых работ на л.д. 39-46 должником представлена в одностороннем порядке составленная сводка выполненных объемов работ, которые должником кредитору не предъявлялись и не сдавались, перечисленные в данной сводке работы условиями договора не предусмотрены; л.д. 47 - 82 содержатся чертежи и проектная документация, представленная должником в материалы дела, из которой нельзя установить, какие работы по ней фактически были выполнены, а какие - нет; л.д.83 -85 - журнал учета выполненных работ по форме КС-6а за март 2016 года, шифр 7.2. не подписанный кредитором, доказательств его направления должником в адрес кредитора в материалах дела не имеется, в журналах сметная стоимость работ не указана. Судом не принята во внимание сводная таблица затрат должника по объекту строительства, подписанная должником, на л.д. 28 и иные документы, представленные должником как доказательства выполнения должником работ, поскольку, как следует из материалов дела они не были приняты и не подписаны кредитором. Каких-либо документов, подтверждающих зачет генподрядных услуг в счет иных платежей по договору N 184 СМР от 30.04.2015 года в материалы дела должником не представлено. Должник не представил в материалы дела и доказательств оплаты по вышеуказанным КС-2 с уменьшением суммы оплаты на стоимость генподрядных услуг. Оплаты по договору N 184СМР от 30.04.2015 могли производиться только на основании пункта 4.6.2 договора, в том числе выставленных должником счетов, суммы, в которых могут быть уменьшены на размер гарантийного удержания в соответствии с пунктом 4.7 договора, поскольку в нем это прямо предусмотрено со ссылкой на пункт 4.5 договора. При сложении всех платежей, которые подтверждаются документами, представленными ООО "СМУ N 13 Метрострой" в материалы дела в обоснование своего заявления о включении требований в реестр кредиторов, получается сумма оплат за выполненные, сданные и принятые работы в размере 188843762,66 рубля, из чего следует, что данная сумма не содержит в себе стоимость оказанных генподрядных услуг в размере 11469883,29 рубля, которая подлежит оплате отдельно, на основании, выставленного ООО "СМУ N 13 Метрострой" счета. Утверждение должника о то, что в сумму задолженности должника за услуги, работы, товары в размере 3250724,41 рубля включена оплата по товарной накладной N 130 от 07.04.2016 года на сумму 950000,00 рублей не подтверждены документально. Ничем не подтверждается факт осуществления поставки должником в счет оплаты по договору N 184СМР от 30.04.2015 по письму N 204 от 07.04.2016, а также учета при оплате по акту КС-2 от 10.02.2016. Должником, временным управляющим, с учетом представленных в материалы дела отзывов на заявление кредитора, а также документов, представленных в подтверждение заявленной позиции по делу, не доказана возможность зачета сумм неотработанного аванса в счет требований по заявлению о включении требований в реестр кредиторов должника.

На определение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба временным управляющим АО "ГлавПетербургСтрой" Шамшуриным А.Ю., который просил отменить обжалуемое определение, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь к участию в деле Закрытое акционерное общество "Петербург Альянс", назначить по обособленному спору проведение судебной строительно-технической экспертизы с целью установления объемов и стоимости фактически произведенных АО "ГлавПетербургСтрой" работ по договору подряда от 30.04.2015 N 184 СМР, включая работы по дополнительным соглашениям к договору, признать требование кредитора необоснованным. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что, до отклонения судом ходатайства о назначении строительной экспертизы, суд фактически предпринимал меры по назначению экспертизы. О существенных недостатках в выполненных работах кредитором надлежащим образом не заявлялось. Суд первой инстанции не дал оценки истребованным им общим журналам выполнения работ. Кредитор не может достоверно указать объемы работ, выполненных должником. К участию в деле должен был быть привлечен субподрядчик ЗАО "Петербург Альянс", выполнявший работы на объекте по договору с должником. Документация, полученная управляющим от должника, подтверждает отработку авансов и исполнение работ на большую сумму, нежели выдано авансов по договору подряда. К должнику предъявлены требования рядом лиц, которые не получили оплату материалов, поставленных для выполнения работ по договору. Выводы суда первой инстанции не обоснованы арифметически.

Определение суда, в свою очередь, обжаловано в апелляционном порядке должником, по аналогичным основаниям. Должник также просил отменить обжалуемый судебный акт, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, ходатайствовал о назначении экспертизы и привлечении к участию в деле ООО "Петербург Альянс".

В отзывах на апелляционные жалобы временного управляющего и должника АО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино" просило прекратить по ним производство в связи с нарушением сроков на обжалование судебного акта.

В отзывах на апелляционные жалобы ООО "СМУ N 13 Метрострой" также просило прекратить по ним производство в связи с нарушением срока обжалования. Кроме того, кредитор сослался на то, что стоимость выполненных и сданных должником работ менее уплаченных сумм авансов по договору.

В письменных дополнениях к отзыву на апелляционные жалобы, ООО "СМУ N 13 Метрострой" сослалось на то, что на конверте, представленном в подтверждение даты отправления апелляционной жалобы, не содержится отметок о доставке почтового конверта из почтового отделения "Тярлево" и его получения почтовым отделение с индексом 191015 на Суворовском проспекте.

Временный управляющий АО "ГлавПетербургсСтрой" заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Закрытого акционерного общества "Петербург Альянс", который, по утверждению подателя ходатайства, являлся субподрядчиком при выполнении работ в рамках договоров, положенных в основание заявления требования кредитора. Со ссылкой на то, что оспариваемый судебный акт затрагивает права и законные интересы ЗАО "Петербург Альянс", временный управляющий просил перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и рассмотреть спор с привлечением к нему ЗАО "Петербург Альянс".

Должником также представлены письменные пояснения относительно срока обращения с апелляционными жалобами, в которых он ссылается на то, что апелляционные жалобы направлены простыми почтовыми отправлениями 05.05.2017, при которых квитанции не оформляются. Надлежащим доказательством факта почтового отправления является штамп почтового отделения на конверте. Отправители не несут ответственности за действия ФГУП "Почта России" или сотрудников Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Временным управляющим представлены письменные пояснения по доказательствам, представленным в материалы дела.

Кредитором представлена письменная позиция в части предоставления временным управляющим письменной справочной информации по материалам дела, в которой он сослался на то, что временный управляющий не мог ознакомиться со всеми материалами дела. В Журналах выполненных работ, на которые ссылается временный управляющий, имеются записи о работах, которые фактически не выполнялись, что подтверждается перепиской между ООО "СМУ N 13 Метрострой" и АО "ОЭЗ ППТ "Моглино" и доказательствами, представленными в деле N А52-2458/2016. Все транши перекрыты иными результатами работ, заказчиком денежные средства за указанные работы не выплачивались. Общие журналы работ в томе дела N 4, подписанные ООО "Технострой", не имеют отношения к ООО "СМУ N 13 Метрострой". Экспертиза, проведенная в рамках рассмотрения дела N А52-2458/2016, имеет отношение к спорным правоотношениям между ООО "СМУ N 13 Метрострой" и АО "ОЭЗ ППТ "Моглино", должник стороной договора между указанными лицами не является.

В письменных пояснениях по делу представитель ООО "СМУ N 13 Метрострой" сослался на то, что в материалы дела не представлены доказательства выполнения должником работ по установке и демонтажу крепления траншей, работ по монтажу и демонтажу временных зданий и сооружений ввиду отсутствия необходимости в проведении дополнительных работ и отсутствия проектно-сметной документации для их выполнения. В то же время, в материалах дела имеются документы в части заказа и принятия должником генподрядных услуг. В материалах дела имеются акты и счета-фактуры, товарная накладная, подписанные должником, за полученные от ООО "СМУ N 13 Метрострой" услуги, работы и товары на общую сумму 3250724,41 руб. В материалах дела отсутствуют документы на сумму неотработанного аванса в размере 3474320,56 руб. Размер задолженности в пользу кредитора подтверждается двусторонними актами сверок расчетов, сводной таблицей затрат должника. Записи о выполнении должником работ в Журнале выполненных работ, представленном в томе N 3, внесены необоснованнно. В общих журналах работ N N 1 и 3, ООО "СМУ N13 Метрострой" не указано как лицо, ведущее строительство на объекте. Представленные в материалы дела акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета, счета-фактуры, локальные сметы, не приняты и не подписаны кредитором, равно как акт взаимозачета на сумму 950000,00 руб. Акт взаимозачета суммы генподрядных услуг на сумму 11469883,29 руб. в адрес ООО "СМУ N13 Метрострой" не направлялся и им не подписывался. Журналы учета работ по форме КС6-КС6а не подписаны как заказчиком строительства, так и ООО "СМУ N13 Метрострой".

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2017 удовлетворено ходатайство АО "ГлавПетерургСтрой" о назначении судебной строительно-технической экспертизы, ее проведение поручено эксперту ООО "Холдинг Групп" Калашникову Алексею Александровичу. Заявление ООО "СМУ N 13 Метрострой" об отводе эксперта отклонено. На разрешение эксперта поставлены вопросы об объемах работ, выполненных по договору подряда от 30.04.2015 N 184 СМР, объеме и стоимости материалов, использованных при выполнении работ.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено Заключение эксперта N 490/230318.

В связи с поступлением в материалы дела заключения эксперта, ООО "СМУ N 13 Метрострой" представлены письменные пояснения, в которых оно сослалось на то, что при рассмотрении обособленного спора его участники подтвердили, что иными документами, относящимися к делу, помимо представленных в материалы дела, не располагают. При назначении экспертизы, эксперт имел возможность оценить объем материалов, представленных в дело. Ссылка эксперта на переписку между должником и кредитором в обоснование возможности выполнения дополнительных работ должником, в том числе по укреплению траншей, опровергается материалами дела. Эксперт не произвел натурного осмотра объекта, несмотря на то, что препятствий для этого не имелось. Ни кредитор, ни должник проектной документацией не располагают. Инженерные сети на объекте экспертом не обнаружены. Указания эксперта на отсутствие в договоре сведений о конкретных видах работ опровергается представленным в материалы дела текстом договора с приложениями к нему. Исполнительной документации, на отсутствие которой ссылается эксперт, не может быть представлено, поскольку такая документация не составлялась и не подписывалась. Податели апелляционных жалоб не представили в материалы дела доказательств выполнения работ в объеме большем, нежели это было учтено кредитором.

Кроме того, в материалы дела представлено ходатайство конкурсного кредитора - Общества с ограниченной ответственностью "Террикон", которое поддержало позицию должника со ссылкой на то, что между ООО "Террикон" и АО "ГлавПетербурСтрой" был заключен договор аренды техники с экипажем от 05.11.2014 N А-05/11-14 и дополнительное соглашение от 16.11.2015 N 1, на основании которого должнику предоставлялась во временное владение и пользование строительная техника с экипажем на объекте, расположенном в пос. Моглино Псковская область. В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие освоение выданного должнику аванса. ООО "Террикон" подтверждает факт выполнения должником работ, поскольку принимало в них участие.

В отзыве на апелляционные жалобы, Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 поддержала их доводы, указав на то, что судом первой инстанции неправомерно отклонены ходатайства должника и временного управляющего о назначении по делу строительной экспертизы. В опровержение доводов кредитора должником представлена в материалы дела исполнительная документация, подтверждающая выполнение работ по договорам подряда в счет оплаченных кредитором авансов. Суд не дал надлежащей оценки представленным в материалы дела доказательствам в подтверждение выполнения работ, в том числе односторонним актам сдачи-приемки результата работ.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.08.2018 АО "ГлавПетербургСтрой" было признано несостоятельным (банкротом), в отношении него возбуждена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден Молоканов Юрий Викторович. В отзыве на апелляционные жалобы просит апелляционный суд вынести судебный акт с учетом документов, имеющихся в деле. Заключение эксперта не устанавливает факт выполнения работы должником, объем, виды и стоимость которых оспаривает кредитор.

Апелляционные жалобы рассмотрены в судебном заседании 27.08. - 03.09.2018 с учетом объявленного перерыва. Представитель конкурсного управляющего поддержал позицию подателей апелляционных жалоб. Представитель ООО "СМУ N 13 Метрострой" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по мотивам, изложенным в отзыве.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя об обращении подателей апелляционных жалоб за пределами срока для обжалования определения суда.

С учетом положений статьи 223 АПК РФ, последним днем срока подачи апелляционной жалобы на определение суда первой инстанции от 26.04.2017 являлось 15.05.2018 (с учетом выходных и праздничных дней и порядка исчисления процессуальных сроков, определенного частью 3 статьи 113 АПК РФ).

Из отметки канцелярии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области на апелляционных жалоба следует, что они поступили в суд посредством почтовой связи 27.06.2017 и 28.06.2017, на почтовом конверте, в котором поступила в суд апелляционная жалоба временного управляющего имеется отметка почтового отделения о ее принятии 03.05.2018, на почтовом конверте, в котором поступила апелляционная жалоба должника - 05.05.2017.

Следовательно, апелляционные жалобы сданы в отделение связи для их отправки в суд в пределах срока на обжалование, что согласно части 6 статьи 114 АПК РФ, исключает вывод о пропуске процессуального срока.

Из отметок на конверте следует, что апелляционные жалобы направлены простым письмом, то есть, нерегистрируемым почтовым отправлением. При таких обстоятельствах, почтовый конверт с отметкой почтового отделения о его принятии является надлежащим доказательством представления в отделение почтовой связи почтовой корреспонденции в указанный на штампе почтового отделения срок. Довод кредитора на необходимость проставления на конверте иных штампов не обоснован ссылками на нормативные акты, подлежащие применению при регулировании порядка почтовой пересылки простых писем. Нормативные акты, на которые ссылается кредитор, порядка проставления отметок на простых письмах не регулирует.

У апелляционного суда не имеется оснований не принимать конверты, в которых апелляционные жалобы поступили в суд, в качестве доказательства, в том числе с учетом того, что эти конверты не были представлены кем-либо из лиц, участвующих в деле, а поступили от ФГУП "Почта России". Доводы кредитора относительно иной даты направления почтовой корреспонденции, содержащей апелляционные жалобы, носят предположительный характер. Нарушение нормативных сроков пересылки почтовой корреспонденции не может опровергать факта ее направления в определенную дату. О фальсификации доказательств не заявлялось. Таким образом, апелляционные жалобы поданы в пределах установленного срока и подлежат рассмотрению по существу.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обеспечивших явку в судебное заседание, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, иных, представленных в материалы дела пояснений, выводы обжалуемого судебного акта, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела между ЗАО "Строительно-монтажное управление N 13 Метрострой" (прежнее наименование кредитора до реорганизации путем преобразования в ООО "СМУ N 13 Метрострой") (подрядчик) и АО "ГлавПетербургСтрой" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 30.04.2015 N 184СМР с дополнительными соглашениями к нему от 01.05.2015 N 1, от 02.05.2015 N 2, от 30.09.2015 N 3, от 28.10.2015 N 4, от 13.11.2015 N 5, от 01.10.2015 N 5, от 01.10.2015 N 6 в рамках которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объектов инженерной инфраструктуры Особой экономической зоны "Моглино" (дренажной системы территории, внутриплощадочных сетей водопровода (хозяйственно-бытового, технического и противопожарного водоснабжения), хозяйственно-фекальной и ливневой канализации ОЭЗ ППТ "Моглино" (сети водопровода, канализации, КНС, очистные сооружения на ливневой канализации). Общая стоимость работ с учетом дополнительного соглашения от 01.10.2015 N 5 согласована сторонами договора в размере 624242849,53 руб.

Условиями пунктов 4.6.1 и 4.7 договора подряда предусмотрено авансирование работ с последующим вычетом из авансовых платежей в размере 15% из стоимости выполненных и сданных должником работ, начиная с 01.05.2015, а также суммы в размере 10,64% для формирования гарантийного фонда.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается лицами, участвующими в деле, кредитором на счет должника перечислены денежные средства в размере 192938035,38 руб. в качестве аванса по договору.

Также, на основании двусторонних актов сдачи-приемки выполненных работ, заявитель принял у должника и оплатил строительно-монтажные работы на общую сумму 117216171,13 руб. При этом, работы по договору приняты на основании двусторонних актов КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3 на общую сумму 188843762,66 руб. Договор строительного подряда расторгнут.

Также, как отражено в акте N 276 от 13.11.2015, подрядчиком субподрядчику оказаны генподрядные услуги по договору в октябре-ноябре 2015 года, выполненные заявителем полностью и в срок на сумму 11469883,29 руб., оказание и стоимость генподрядных услуг оговорены в дополнительном соглашении N 5 от 13.11.2015 к договору.

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства поставки в пользу субподрядчика товаров, работ, услуг на сумму 3250724,41 руб., что отражено в акте сверки расчетов.

Генподрядные услуги и поставленные в адрес субподрядчика материалы и услуги не оплачены подрядчиком.

Исходя из положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика по договору строительного подряда денежного обязательства по оплате выполненных работ, является не только факт их выполнения, но и факт надлежащей передачи результата выполненных работ заказчику.

Оценив доказательства, представленные должником в материалы дела в подтверждение его доводом о том, что фактически его обязательства по договору строительного подряда были исполнены на большую сумму, нежели принято в приведенных выше расчетах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что указанные доказательства, в том числе акты по форме КС-2, не подписанные со стороны подрядчика, факта надлежащего выполнения отраженных в них работ и передачи их результата заказчику, не подтверждают. В данном случае подрядчик обоснованно отказался от подписания актов по форме КС-2 со ссылкой на то, что указанный в них объем работ не выполнялся, таким образом, указанные документы не могут быть положены в основание вывода об исполнении подрядчиком принятого на себя обязательства в порядке статьи 753 ГК РФ.

Из материалов дела следует и не отрицается должником, что полный объем работ, предусмотренный договором, не выполнен.

Из переписки, представленной в материалы дела следует, что при получении спорных актов сдачи-приемки выполненных работ, подрядчиком был заявлен мотивированный отказ от их приемки.

При этом, в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ должником не представлены в материалы дела доказательства фактического выполнения спорных работ. Журналы выполненных работ, иная исполнительная документация, представленная в материалы дела, касающаяся выполнения работ по договору строительного подряда, заключенному между кредитором и должником, составлены в одностороннем порядке, без участия уполномоченных представителей подрядчика, следовательно, не могут быть расценены как доказательства того, что отказ от приемки спорных работ был заявлен подрядчиком не мотивировано.

Кроме того, при проведении судебной экспертизы в апелляционном суде эксперт пришел к выводу о том, что имеющаяся в материалах дела документация не может быть расценена как исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения работ, предусмотренных договором строительного подряда N 184 СМР. В настоящее время по представленным в материалы дела документам факт выполнения работ на сумму, превышающую отраженную в двусторонних актах по форме КС-2, не подтверждается.

Как следует из смысла положений статей 702, 740 ГК РФ, само по себе выполнение определенного объема работ в рамках договора не является достаточным основание для вывода о наличии обязательства заказчика по их оплате. На исполнителя работ возлагается бремя доказывания также надлежащей сдачи указанных работ заказчику и немотивированность возражений заказчика, отказавшегося от приемки работ. Таких доказательств ни должником, ни временным управляющим не представлено, в том числе с учетом удовлетворения заявленного ими ходатайства о проведении строительной экспертизы.

Принимая во внимание, что работы в рамках договора подряда выполняются риском подрядчика, факт осуществления им затрат на осуществление работ, в отношении которых отсутствует основание для их оплаты заказчиком, не является основанием для заявления подрядчиком каких-либо материальных требований к заказчику.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 742 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу приведенных выше положений, обязательство по приемке результата выполненных дополнительных работ возникает у заказчика лишь в случае, если их выполнение было согласовано с ним. В материалах дела не имеется доказательств согласования с кредитором выполнения дополнительных работ по договору подряда N 184 СМР. Таким образом, у кредитора не имелось оснований производить приемку результатов указанных работ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что должником в рамках договора N 184 СМР удерживается часть полученной им суммы аванса без совершения с его стороны встречного предоставления в виде результата выполненных работ, то есть, в силу положений статей 1102, 1103 ГК РФ у должника имеется перед кредитором денежное обязательство по возврату суммы неотработанного аванса.

Кроме того, согласно положениям статьи 779 ГК РФ, у должника возникло обязательство по оплате генподрядных услуг по договору N 184 СМР в согласованном объеме и по согласованной цене. Как верно указал суд первой инстанции, доказательства исполнения должником указанного обязательства, в том числе путем заключения соглашения о зачете встречных однородных требований, отсутствуют.

Исходя из пункта 1 статьи 745 ГК РФ, обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. В данном случае договором N 184 СМР обязанности заказчика (подрядчика) по обеспечению строительства материалами и услугами не предусмотрено. Следовательно, в случае осуществления такого рода расходов за счет подрядчика они должны быть компенсированы субподрядчиком по основаниям статей 1102, 1103 ГК РФ.

Из представленных в материалы дела документов, подтверждающих передачу должнику товаров (работ, услуг) следует, что они были переданы для осуществления строительных работ в рамках договора. Указанные обстоятельства подтверждаются: актом N 159 и счет-фактурой N 179 от 31 июля 2015 года на сумму 29205,00 руб.; актом N 164 и счет-фактурой N 183 от 31 июля 2015 года на сумму 25195,36 руб.; актом N 166 и счет-фактурой N 185 от 31 июля 2015 года на сумму 50000 руб.; актом N 176 и счет-фактурой N 199 от 31 августа 2015 года на сумму 25000 руб.; актом N191 и счет-фактурой N 211 от 30 сентября 2015 года на сумму 236000 руб.; актом N 192 и счет-фактурой N 212 от 30 сентября 2015 года на сумму 25000 руб.; актом N 197 и счет-фактурой N 219 от 30 сентября 2015 года на сумму 75000 руб.; актом N 231 и счет-фактурой N 253 от 31 октября 2015 года на сумму 236000 руб.; актом N 232 и счет-фактурой N 254 от 31 октября 2015 года на сумму 25000 руб.; актом N 244 и счет-фактурой N 267 от 31 октября 2015 года на сумму 15000 руб.; актом N 286 и счет-фактурой N 309 от 30 ноября 2015 года на сумму 15000 руб.; актом N 287 и счет-фактурой N 310 от 30 ноября 2015 года на сумму 236000 руб.; актом N 296 и счет-фактурой N 319 от 30 ноября 2015 года на сумму 50390,72 руб.; актом N 303 и счет-фактурой N 324 от 31 декабря 2015 года на сумму 236000 руб.; актом N 309 и счет-фактурой N 330 от 31 декабря 2015 года на сумму 15000 руб.; актом N 12 и счет-фактурой N 13 от 31 января 2016 года на сумму 236000 руб.; актом N 64 и счет-фактурой N 64 от 29 февраля 2016 года на сумму 236000 руб.; актом N 84 и счет-фактурой N 85 от 31 марта 2016 года сумму 236000 руб.; товарной накладной N 130 и счет-фактурой N 134 от 07 апреля 2016 года на сумму 950000 руб.; актом N 162 и счет-фактурой N 165 от 30 апреля 2016 года на сумму 62933,33 руб.; актом N 128 и счет-фактурой N 146 от 30 июня 2015 года на сумму 472000 руб. Должник платежным поручением N 448 от 31 июля 2015 года частично по данному акту оплатил сумму 236000 руб. В части суммы 3250724, 41 руб. не было исполнено.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено, равно как подтверждения возврата материалов. Указанные обстоятельства являются достаточными для вывода о возникновении у должника обязательства по оплате в пользу кредитора стоимости указанных материалов (работ, услуг), вне зависимости от того, были ли они реально использованы субподрядчиком, поскольку последнее обстоятельство зависело исключительно от действий должника.

Таким образом, в рамках исполнения договора N 184 СМР у должника возникли неисполненные обязательства на сумму 121310444,45 руб. по возврату неотработанного аванса; на сумму 11469883,29 руб. за оказанные ему заявителем генподрядные услуги и 3250724,41 руб. по оплате поставленных товаров (услуг) для выполнения работ.

Кроме того, между кредитором и должником заключен договор строительного подряда N 189СМР от 21.07.2015, по условиям которого должник принял на себя обязанности судподрядчика по выполнению работ по устройству дренажа и наружной сети канализации на объектах транспортной инфраструктуры Особой экономической зоны "Моглино" (автомобильной дороги дублера, внутриплощадочной автомобильной дороги, устройства переходно-скоростных полос и примыкания территории особой экономической зоны к существующей автомобильной дороге II второй категории А-212 Псков-Изборск, подъезда к промышленным площадкам). Стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 22041947,02 руб.

Согласно условиям пункта 3.2 договора, предусмотренные им работы должны были быть выполнены не позднее 20.10.2015. Указанный срок был нарушен должником и договор расторгнут кредитором в одностороннем порядке с 28.09.2016, на основании уведомления от 07.09.2016 N 940-У.

Пунктом 4.5 договора подряда предусмотрено авансирование работ в размере 15% от цены договора для приобретения материалов и оборудования.

Во исполнение пункта 4.5 договора ООО "СМУ N 13 Метрострой" перечислило АО "ГлавПетербургСтрой" аванс платежными поручениями: от 27.07.2015 года N 1298 на сумму 3306296,10 рублей; от 19.02.2106 года N 45 на сумму 3325000 руб., всего 6631296,10 рублей.

В материалы дела представлены доказательства выполнения должником и представления кредитору, а также оплаты им работ на сумму 3156975,54 руб. : реестры форм КС-2, КС-3 от 17.12.2015.

Таким образом, сумма неосвоенного аванса по договору подряда составила 3474320,56 руб.

Как следует из приведенных выше нормативных актов, у должника имеется денежное обязательство по возврату и указанной суммы неотработанного аванса. Данные выводы суда первой инстанции фактически не оспаривались подателями апелляционных жалоб.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленного требования о включении в реестр требований кредиторов суммы в размере 139505372,71 руб.

Принимая во внимание, что в основание заявленных требований положены правоотношения из договоров подряда, заключенных между кредитором должником, а также из получения должником неосновательного обогащения, участником которых ООО "ПЕТЕРБУРГ АЛЬЯНС" не является, выводы суда не могли повлиять на права и обязанности данного лица, в том числе по отношению к сторонам спора. Выполнение указанным лицом работ на спорном объекте, даже если это обстоятельство и имело место, не позволяет сделать вывод о том, что ООО "ПЕТЕРУРГ АЛЬЯНС" является участником спорных правоотношений, поскольку круг таких участников, в данном случае, ограничивается сторонами договора, положенного в основание заявленных требований. Предусмотренных положениями статьи 51 АПК РФ оснований для привлечения ООО "ПЕТЕРБУРГ АЛЬЯНС" к участию в споре не имеется, равно как и иных лиц, имеющих отношение к выполнению строительных работ на объектах, указанных в договорах, заключенных между кредитором и должником.

Определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

На основании положений статьи 109 АПК РФ, следует выплатить в пользу экспертного учреждения Общество с ограниченной ответственностью "Холдинг Групп" за проведение экспертизы с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 78000,00 руб., зачисленные на депозитный счет на основании платежного поручения от 12.01.2018 N 16.

Расходы по проведению эксперты согласно статье 110 АПК РФ, остаются на плательщике.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2017 по делу N А56-39783/2016/тр.4 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Перечислить с депозита Тринадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу ООО "Холдинг Групп" 78 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Е.Г. Глазков Е.К. Зайцева