Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 09АП-45104/18

г. Москва

14 сентября 2018 г.

Дело N А40-37184/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей В.Р. Валиева, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Строительная компания ФЛАН-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2018 года

по делу N А40-37184/18, принятое судьей Г.Н. Папелишвили,

по заявлению Акционерного общества "Строительная компания ФЛАН-М"

к Государственному бюджетному учреждению города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

третьи лица: УФАС по г. Москве, ПАО КБ "Восточный"

о признании незаконным протокола уклонения победителя от заключения контракта от 27.11.2017 N 0173200001417000728,

при участии в судебном заседании:

от истца: Артамоненков М.М. (по доверенности от 10.09.2018), Райкин В.Ю. (по доверенности от 26.02.2018), Генеральный директор - Фатеев Л.И. (решение N 2 от 08.12.2017)

от ответчика: Слабикова А.И. (по доверенности от 25.01.2018), Маху В.Ф. (по доверенности от 25.01.2018)

от третьих лиц: извещены, представители не явились

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Строительная компания ФЛАН-М" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" о признании незаконным протокола уклонения победителя от заключения контракта от 27.11.2017 N 0173200001417000728.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены УФАС по г. Москве, ПАО КБ "Восточный"

Решением от 29 июня 2018 года исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы истец сослался на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение или неправильное применение норм материального права. Истец считает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался редакцией Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях_", которая еще не была принята и не действовала в момент оформления заказчиком оспариваемого Протокола уклонения победителя от заключения контракта от 27.11.2017 N 0173200001417000728; в Банковской гарантии АО "СК ФЛАН-М" нет требования о предоставлении документов исключительно в письменной форме на бумажном носителе и она не содержит запрета на предоставление документов в электронном виде; возможность предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в электронном виде относится к прерогативе и усмотрению государственного заказчика, поскольку соответствующая оговорка в Постановлении Правительства N 1005 от 08.11.3013 в редакции, действовавшей на момент принятия решения ответчиком, была отнесена к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, но не к требованиям к содержанию гарантии; отказ в принятии банковской гарантии со ссылкой на отсутствие в ее тексте указания на возможность предъявления требований по ней в электронном виде является недопустимым в контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Представители истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для отмены или изменения оспариваемого решения арбитражного суда.

Как усматривается из материалов дела, Государственным бюджетным учреждением города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", выступающим в качестве заказчика, с привлечением уполномоченного органа (уполномоченного учреждения) - Департамента города Москвы по конкурентной политике, проведен электронный аукцион на Право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подмостового пространства Нагатинского моста (правый берег) (номер извещения - 0173200001417000728).

Согласно Протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме N 3 от 15.11.2017 г. (номер закупки: 0173200001417000728), победителем аукциона признано АО "Строительная компания ФЛАН-М".

24.11.2017 г. АО "Строительная компания ФЛАН-М" направило в адрес ГБУ "Гормост" подписанный со своей стороны проект контракта, а также обеспечение исполнения контракта в виде Банковской гарантии N 544/2017/ДГБ от 23.11.2017 г.

Ответчиком было выявлено несоответствие представленной Банковской гарантии N 544/2017/ДГБ от 23.11.2017 г. требованиям действующего законодательства и принято решение о признании АО "Строительная компания ФЛАН-М" уклонившимся от заключения контракта, что отражено в Протоколе уклонения победителя от заключения контракта N 0173200001417000728 от 27.11.2017 г.

Не согласившись с Протоколом уклонения победителя от заключения контракта N 0173200001417000728 от 27.11.2017 г., АО "Строительная компания ФЛАН-М" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, мотивируя тем, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям документации о закупке, в частности, статье 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, Документации по проведению электронного аукциона (пункт 25.2).

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд находит неправильной ссылку суда на редакцию Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, не действовавшую на дату оформления Протокола уклонения победителя от заключения контракта N 0173200001417000728 от 27.11.2017 г..

Однако данное обстоятельство не привело к принятию незаконного решения, в связи с чем не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление) в редакции, действовавшей на момент оформления заказчиком оспариваемого протокола уклонения победителя от заключения контракта, не содержит альтернативных способов представления требованиям об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, кроме как указанных в п. "а" настоящего Постановления, не состоятелен по следующим основаниям.

Согласно п. "а" Постановления в банковской гарантии должно быть обязательно закреплено право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, указанный пункт Постановления содержит только условие о том, что требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть составлено в письменной форме. Однако кроме этого Постановлением установлена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Форма).

Согласно Приложению к Форме требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.

В ходе рассмотрения предоставленной гарантии Заказчиком было установлено, что гарантия предусматривает условие, ограничивающее право Заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, исключительно в письменной форме на бумажном носителе. Ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления требования предусмотренного Приложением к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением, что в свою очередь является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на безусловное право Заказчика обратиться к Гаранту с Требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии, изложенном как на бумажном носителе, так и в электронной форме.

Однако из буквального толкования представленной заявителем банковской гарантии следует, что заказчику возможно предъявить требование о выплате исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме. Об этом свидетельствует необходимость заверения Требования печатью организации, а также положения о том, что требование по гарантии должно быть прошито. Электронный документ может не содержать печать, поскольку электронная цифровая подпись удостоверяет как подпись, так и печать. Также не представляется возможным исполнить требование по гарантии в части того, что данный документ должен быть прошит.

Таким образом, действия Заказчика по отклонению представленной истцом банковской гарантии являются правомерными, поскольку банковская гарантия не соответствовала обязательным требованиям к обеспечительному документу, предусмотренные ч. 6 ст. 45 и ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Ответственность за непредставление соответствующей требованиям документации о закупке, Закону о контрактной системе банковской гарантии полностью несет участник конкурентной процедуры.

Исчерпывающие основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии установлены частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе. К их числу относится несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки. Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что принимая во внимание факт не соответствия спорной банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, Постановления Правительства РФ N 1005, Документации по проведению электронного аукциона (пункт 25.2) у заказчика имелись правовые основания для непринятия банковской гарантии, в связи с чем, решение заказчика не противоречит соответствующим положениям Закона о контрактной системе, а также не нарушает права и законные интересы общества.

Как указано в п. 25 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на заявителя жалобы..

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 года по делу N А40-37184/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

В.Р. Валиев Д.Н. Садикова