Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 г. N 09АП-37758/18

г. Москва

13 сентября 2018 г.

Дело N А40-56261/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энджой Мувиз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-56261/17, принятое судьей А.В. Бедрацкой (20-453),

по заявлению ООО "Энджой Мувиз" (ОГРН 1107746937066, ИНН 7707737803, 127051, г. Москва, ул. Петровка, д. 20/1, оф. 48)

к ИФНС России N 7 по г.Москве (ОГРН: 1047707042130, ИНН 7707081688; 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Яковлев Л.А. по дов. от 18.05.2018, Павличенко А.И. генеральный директор;
от ответчика:	Попова М.Г. по дов. от 26.03.2018, Ковалева Е.А. по дов. от 24.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энджой Мувиз" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г.Москве (заинтересованное лицо, инспекция) от 14.10.2016 N 09-11/РО/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2012-2014 гг. на сумму 46 825 895 руб., а также доначисления соответствующих сумм штрафа и пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017, признано недействительным решение ИФНС России N 7 по г. Москве от 14.10.2016 N 09-11/РО/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Энджой мувиз" в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2012 - 2014 гг. на сумму 46 825 895 руб., а также доначисления соответствующих сумм штрафа и пени, а также взысканы с ИФНС России N 7 по г. Москве в пользу ООО "Энджой мувиз" расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Суды исходили из того, что практически все доходы общества от использования фильмов (90-100%) возникли в пределах первых 12 месяцев использования. В связи с чем, суды пришли к выводу, что единовременное списание расходов на создание аудиовизуальных произведений в целях исчисления налога на прибыль произведено налогоплательщиком правомерно.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 01.12.2017 принятые по делу судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд, руководствуясь положениями ст.ст. 257, 258 Налогового кодекса Российской Федерации, исходил из того, что списать стоимость объекта единовременно через расходы налогоплательщик вправе только в том случае, когда объект не признается нематериальным активом. Не признать его таковым возможно при отсутствии признаков, предусмотренных статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации - использование в течение свыше 12 месяцев, способность приносить экономические выгоды (доход), наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права. Арбитражный суд Московского округа указал, что обстоятельства признания аудиовизуальных произведений в качестве нематериальных активов судами не исследовались.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2018 N 305-КГ17-23760 отказано ООО "Энджой Мувиз" в передаче кассационной жалобы на постановление суда кассационной инстанции для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Решением от 23.05.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО "Энджой Мувиз" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Энджой Мувиз" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган провел выездную налоговую проверку деятельности ООО "Энджой мувиз" по вопросам правильности исчисления налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 гг., по итогам которой был составлен Акт выездной налоговой проверки от 09.06.2016 N 09-11/А/2.

Инспекцией установлено, что общество в нарушение п. 3 ст. 257, ст. 258, ст. 259 НК РФ неправомерно завысило сумму расходов на производство аудиовизуальных произведений "Мамы", "Мамы, с Новым Годом!", "Дублер", "Мужчина с гарантией", "Остров везения", "Няньки", "Что творят мужчины", не отразив их в качестве нематериальных активов и, соответственно, не включив в состав амортизационных отчислений равномерно, в течение 10 лет.

Выездной налоговой проверкой установлено, что общество в 2012-2013 осуществляло деятельность по производству кинофильмов: "Мамы", "Мамы, с Новым Годом!", "Друзья друзей", "Дублер", "Мужчина с гарантией", "Легок на помине", "Остров везения", "Корпоратив", "Смешанные чувствами", "Чемпионы", "Няньки", "Что творят мужчины".

При анализе карточки счета 03.4 "Доходные вложения в материальные ценности" за 2012-2013 инспекцией установлено, что общество отражало аккумулированную стоимость производства в разрезе каждого фильма в момент выхода фильма, после чего списывало в состав расходов затраты на производство фильма исходя из срока использования 12 месяцев (т. 4 л.д. 1-140).

Инспекцией проанализировано отражение на счете 03.4 "Доходные вложения в материальные ценности" в 2012-2013 затрат на производство фильмов и списание их на счет 90.2.1 "Себестоимость" и установлено, что в 2012 году ООО "Энджой мувиз" включило в состав затрат при исчислении налога на прибыль 138 337 225,68 руб., в 2013 году -151 162 634,90 руб., в 2014 году - 83 785 680,96 руб.

Сумма затрат общества отнесенная в состав себестоимости со счета 05 "Амортизация НМА" на счет 90.2.1 в 2014 году составила 99 119 977 руб.

Право пользования аудиовизуальными произведениями переданы ООО "Энджой мувиз" (Лицензиар) на основании лицензионных договоров и лицензионных соглашений, заключенных со следующим организациям - Лицензиатами:

ООО "Магия кино": лицензионные соглашения N 09ЛС/12 от 03.04.2012, N 01ЛС/13 от 10.01.2013, N 13ЛС/ЧТМ от 20.03.2013, согласно которым Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату (ООО "Магия кино") простую (неисключительную) лицензию на использование Произведений путем публичного показа каждого произведения исключительно с носителя в кинотеатрах в течение лицензионного срока 24 месяца (т. 6 л.д. 1-45);

ООО "Мегого": лицензионный договор N 14/12/12 от 26.12.2012, согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату права на использование указанных в соответствующих Приложениях Объектов на условиях, определенных в Договоре, а лицензиат выплачивает вознаграждение в размере и порядке, определенных в соответствующих приложениях к Договору. Согласно Приложению N 1 к Договору ООО "Энджой мувиз" предоставляет исключительную лицензию на Фильмы на 50 лет с даты открытия прав. Согласно регистрам налогового учета ООО "Мегого" полученные права учитывают ООО "Мегого" на счете 97 "Расходы будущих периодов" на срок от 12 до 600 месяцев (т. 6 л.д.66- 135);

ООО "СР Дистрибуция": лицензионный договор N 27ЛС/11 от 02.12.2011, согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату права на условиях исключительной лицензии в отношении Фильма "Мамы", "Няньки" на срок 60 месяцев с даты открытия прав. Согласно регистрам налогового учета ООО "СР Дистрибуция" полученные права учитывают на счете 97 "Расходы будущих периодов" на срок от 120 месяцев (т. 6 л.д. 46-65);

ООО "Иви.ру": лицензионные соглашения N ПО-Н/МР-А-034 от 10.04.2012, N ПО-ЯЛ-А-055 от 22.08.2012, ЖЮ-МП-А-109 от 30.04.2014, согласно которым Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату (ООО "Иви.ру") сначала на условиях исключительной Лицензии (без сохранения за Лицензиаром права выдачи лицензий на использование Видеопрограмм третьим лицам), а затем на условиях простой (неисключительной) лицензии (с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий на использование Видеопрограмм третьим лицам) Право использования Видеопрограмм на срок 24 месяца (т. 7 л.д. 59-139);

ООО "Планета Информ Телеконтент": лицензионный договор N 19ЛС/ММНГ от 25.06.2012, согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату (ООО "Планета Информ Телеконтент") Права на условиях исключительной и неисключительной лицензии, как это отражено в Приложении N 1 к Договору, в отношении Фильма на Срок для использования в пределах Территории, указанными в Приложении N 1 способами использования, а Лицензиат обязуется выплатить Лицензиару Вознаграждение (т. 8 л.д. 1-121);

Сроком является период времени, в течение которого Лицензиат и третьи лица, получившие соответствующее разрешение от Лицензиата, вправе реализовывать Права, предоставленные ему в соответствии с настоящим Договором, который начинается с Даты открытия прав, и действует в течение срока указанного в Приложении N 1 к Договору. Согласно Приложению N 1 Срок действия договора - весь срок охраны авторских прав с даты открытия прав;

Лицензионный договор N D21/03/13 от 21.03.2013 с ООО "Энджой мувиз", согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату (ООО "Планета Информ Телеконтент") Права на условиях неисключительной лицензии в отношении Фильмов на Срок для использования в пределах Территории, указанными в Приложении N1 способами использования, а Лицензиат обязуется выплатить Лицензиару вознаграждение. Сроком является период времени, в течение которого Лицензиат и третьи лица, получившие соответствующее разрешение от Лицензиата, вправе реализовывать Права, предоставленные ему в соответствии с настоящим Договором, который начинается с Даты открытия прав, и действует в течение срока указанного в Приложении N 1 к Договору. Согласно Приложению N 1 Срок действия договора 1 год с даты открытия прав 22.03.2013;

Лицензионный договор N Е/16/12/13 от 16.12.2013 с ООО "Энджой мувиз", согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату (ООО "Планета Информ Телеконтент") Права на условиях неисключительной лицензии в отношении Фильмов - "Друзья друзей", "Остров везения" на Срок 1 год с даты открытия прав;

Лицензионный договор N ENJ08/04/14 от 08.04.2014 с ООО "Энджой мувиз", согласно которому Лицензиат (ООО "Планета Информ Телеконтент") приобретает у Лицензиара (ООО "Энджой мувиз") неисключительную лицензию на использование аудиовизуальных произведений в отношении Фильмов - "Друзья друзей", "Остров везения", "Чемпионы", "Легок на помине" на срок 4 года;

Согласно регистрам налогового учета ООО "Планета Информ Телеконтент" полученные права учитываются на счете 97 "Расходы будущих периодов" на срок от 120 месяцев;

- ООО "Си Ди Лэнд Рекордс": лицензионный договор N ПФЛ-25/08/14 от 25.08.2014, согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") за Вознаграждение предоставляет Лицензиату на Срок 36 месяцев Права на использование Фильма (т. 5 л.д. 111-142);

- ООО "Бредбери Лаб": лицензионный договор N 15ЛС/ЧТМ от 26.03.2013, согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату, а лицензиат получает от Лицензиара право использовать каждый Фильм. Согласно Приложению N 1 к Договору ООО "Энджой мувиз" предоставляет исключительную лицензию на Фильмы на 50 лет с даты открытия прав. Согласно регистрам налогового учета ООО "Бредбери Лаб" полученные права учитываются на счете 97 "Расходы будущих периодов" на срок от 12 до 600 месяцев (т. 5 л.д. 85-110);

ООО "Рашн Ворлд Вижн: лицензионные договоры N 05/08/12 от 05.08.2012, N 17/10/12-1 от 17.10.2012, согласно которым Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату за Лицензионное вознаграждение право использования Фильма, кадров, а также фрагментов способами, указанными в п. 2.5, 2.6, 2.7 Договора, на разрешенной Территории в течение 5 лет с 15.12.2012, а Лицензиат принимает указанное право и обязуется уплатить Лицензиару Лицензионное вознаграждение;

ООО "Новый диск-Трейд": лицензионный договор от 28.03.2012, согласно которому Лицензиар (ООО "Энджой мувиз") предоставляет Лицензиату лицензию на использование Произведения на Территории стран СНГ, и в течение срока исключительной и неисключительной лицензии, а лицензиат обязуется уплатить Лицензиару вознаграждение за предоставление Лицензиату права на использование Произведения в размере и порядке, установленными Договором. ООО "Новый Диск-Трейд" представило отчеты за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 и карточку счета 60 по контрагенту "Энджой мувиз", согласно которой операции по договору с ООО "Энджой мувиз" отражены в корреспонденции со счетом 97 "Расходы будущих периодов" на срок, указанный в договоре - 10 лет (т. 6 л.д. 136-150) т.7 л.д.1-58)).

Подробно условия лицензионных договоров и лицензионных соглашений приведены на стр. 99-104 Решения Инспекции.

Таким образом, инспекцией установлено, что в период 2012-2014 ООО "Энджой мувиз" заключались лицензионные договоры на предоставление прав на фильмы на различные сроки от 60 дней до 50 лет. Данные доходы учитывались обществом в составе доходов будущих периодов на срок действия договора, но не более 10 лет. При этом расходы на производство, рекламу и прокат фильмов списывались за короткий срок, не превышающий 12 месяцев.

В результате рассмотрения налоговым органом Акта налоговой проверки, возражений общества на Акт, иных материалов налоговой проверки, в т.ч. материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган вынес решение от 14.10.2016 N 09-11/РО/7 о привлечении ООО "Энджой мувиз" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ (Решение).

Решением предусмотрено:

Доначисление обществу налога на прибыль в размере 51 468 529 руб.;

Доначисление обществу НДС в размере 1 044 732 руб.;

Начисление обществу пени - 9 789 568,90 руб.;

Наложение штрафа на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 10 157 042 руб.

Общество обратилось с апелляционной жалобой на решение от 14.10.2016 в УФНС России по г. Москве в порядке, предусмотренном ст. 138 НК РФ.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/029042 от 06.03.2017 обществу отказано в удовлетворении апелляционной жалобы в полном объеме.

Полагая, что решение налогового органа 14.10.2016 N 09-11/РО/7 в части порядка признания расходов на создание аудиовизуальных произведений (п.2.1.4 решения инспекции на стр. 96-109) нарушает его права и законные интересы, ООО "Энджой Мувиз" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Как установлено судом и следует из материалов дела на основании положений учетной политики в 2012-2014 гг. общество единовременно признало расходы на производство фильмов в общем размере 474 995 349 руб.

Налоговый орган поставил под сомнение правомерность действий общества на том основании, что по заключенным обществом в 2012-2014 гг. лицензионным договорам на использование фильмов срок использования фильмов предусмотрен от 60 дней до 50 лет, в связи с чем, результат производственной деятельности общества - фильм, соответствует признакам нематериального актива (НМА), предусмотренным ст. 257 НК РФ, расходы на производство подлежат списанию через амортизацию в течение срока полезного использования - 10 лет.

Ответчик полагает, что общество завысило сумму расходов на производство в связи с неприменением норм об амортизации.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, аудиовизуальные произведения.

Согласно п. 3 ст. 3 НК РФ элементы налогообложения (в том числе и налоговая база) устанавливаются в четкой взаимосвязи с ключевыми элементами предпринимательской деятельности, которая формирует источник для уплаты налога.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 руб. (норма п. 1 ст. 256 НК РФ, действовавшая в проверяемом периоде).

Главой 25 НК РФ установлен один из принципов определения доходов и расходов: признание доходов и расходов в их взаимосвязи. Это позволяет при определении налоговой базы за налоговый период максимально полно учесть взаимосвязанные доходы и расходы, обеспечить исчисление экономически обоснованной суммы налогооблагаемой прибыли и сформировать справедливый источник для уплаты налога.

Необходимо отметить, что амортизация как способ признания расходов на создание (приобретение) основных фондов, преследует цель равномерного распределения расходов на весь период эксплуатации основных фондов, в результате чего формируется справедливая стоимость готовой продукции. Это позволяет обеспечить упомянутую выше взаимосвязь части расходов на создание основных фондов с доходами от продажи готовой продукции.

Согласно ч. 2 ст. 258 НК РФ определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами. По нематериальным активам, по которым невозможно определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (но не более срока деятельности налогоплательщика).

Согласно п. 3 Приказа Минфина России от 27.12.2007 N 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007)" (зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2008 N 10975) (далее - ПБУ 14/2007), для принятия к бухгалтерскому учету аудиовизуального произведения в качестве нематериального актива необходимо единовременное выполнение следующих условий: а) объект способен приносить организации экономические выгоды в будущем; б) организация имеет право на получение экономических выгод, которые данный объект способен приносить в будущем, а также имеются ограничения доступа иных лиц к таким экономическим выгодам; в) возможность выделения или отделения (идентификации) объекта от других активов; г) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; д) организацией не предполагается продажа объекта в течение 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; е) фактическая (первоначальная) стоимость объекта может быть достоверно определена; ж) отсутствие у объекта материально-вещественной формы.

Принятие к учету нематериального актива, согласно п. 6 ПБУ 14/2007, производится по его фактической (первоначальной) стоимости, определенной по состоянию на дату принятия его к бухгалтерскому учету.

Согласно действовавшей на период вынесения решения налогового органа ч. 3 ст. 257 НК РФ в целях настоящей главы нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

6) владение "ноу-хау", секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта;

7) исключительное право на аудиовизуальные произведения.

(абзац введен Федеральным законом от 23.07.2013 N 215-ФЗ)

По нематериальным активам, указанным в подпунктах 1 - 3, 5 - 7 абзаца третьего п. 3 ст. 257 настоящего Кодекса, налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет.

(абзац введен Федеральным законом от 28.12.2010 N 395-ФЗ, в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 215-ФЗ).

Вместе с тем подпункт 7 п. 3 ст. 257 НК РФ введен в Налоговый кодекс РФ Федеральным законом от 23.07.2013 N 215-ФЗ (пп. б п. 3 ст. 1 Закона). Согласно п. 1 ст. 4 Закона момент вступления Закона в силу определен как: "не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу".

Таким образом, пп. 7 п. 3 ст. 257 НК РФ, внесенный упомянутым Законом, подлежит применению, начиная с 01.01.2014.

В настоящем случае, судебная коллегия полагает неправомерным применение к правоотношениям, возникшим до 2014 (2012-2013) вышеуказанной нормы, вступившей в силу с 01.01.2014 без прямого указания в законе о ее обратной силе.

Вместе с тем, на период спорных правоотношений (01.01.2012-01.01.2014) ч. 3 ст. 257 НК РФ имела следующую редакцию: в целях настоящей главы нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

6) владение "ноу-хау", секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта.

Таким образом, редакция пп.7 п. 3 ст. 257 НК РФ до 01.01.2014 не содержала императивного определения фильма в качестве нематериального актива (НМА) для целей налога на прибыль, соответственно вопрос о квалификации фильма в качестве НМА решался посредством установления наличия или отсутствия признаков НМА у конкретного фильма в том числе - использование фильма в течение свыше 12 месяцев.

В соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ, Уставом общества, целью деятельности общества как коммерческой организации является извлечение прибыли.

Как следует из материалов дела общество определило срок полезного использования фильма как 12-месячный период с учетом реального срока поступления дохода использования фильмов на основании систематического толкования п. 1.2 ст. 258 НК.

Системное толкование п. 1 и п. 2 ст. 258 НК РФ позволяет прийти к выводу, что 10-летний срок полезного использования объекта НМА надлежит устанавливать только в том случае, если период использования налогоплательщиком объекта НМА для целей извлечения дохода установить невозможно.

Учитывая цель деятельности общества - прибыль, определение срока полезного использования вне связи с извлечением дохода от использования НМА, лишено экономического смысла.

Иной подход, при котором срок полезного использования определялся бы без учета продолжительности деятельности налогоплательщика, направленной на извлечение дохода, приводил бы к искажению налоговой базы. В свою очередь это привело бы к необоснованному признанию прибыли в одном налоговом периоде, и получению налогоплательщиком значительного налогового убытка в другом периоде.

Такой подход лишает исчисление налога на прибыль экономического основания, поскольку не учитывает ключевой принцип признания доходов и расходов - их взаимосвязи.

По мнению общества, практически все доходы общества от использования фильмов (90 - 100%) возникают в пределах первых 12 месяцев использования, при этом не менее 70% доходов от использования фильмов - доход от кинопроката, который признается в пределах 2 - 3 месяцев от начала использования фильма (дата, указанная в прокатном удостоверении). В последующие периоды доход от использования фильмов практически не поступает.

С учетом этих параметров обществом были сформулированы положения Учетной политики, применявшиеся Обществом в 2012 - 2013 гг.:

3.6. Для целей настоящего Положения под Проектом (также "Фильм") понимается аудиовизуальное произведение, художественный и прочий фильм, предназначенный для кинотеатрального проката, подготовка которого к предполагаемому использованию требует длительного времени и существенных расходов на приобретение, продвижение и (или) изготовление;

3.7. В качестве доходов по обычным видам деятельности признается доход от кинотеатральной демонстрации (проката) фильма;

3.8. Прочие доходы, не связанные с кинотеатральным прокатом и полученные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам (фиксированные разовые платежи), учитываются как доходы будущих периодов и равномерно признаются в течение периода, к которому они относятся.

3.9. Прочие доходы в виде периодических лицензионных платежей (роялти) за прошедший период, не связанные с кинотеатральным прокатом, полученные организацией от продажи прав на Фильмы, учитывать на дату утверждения отчета.

3.10. Прочие доходы в виде средств государственной поддержки, полученных от Фонда Кино, признаются полностью равномерно в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты кинотеатрального проката, указанной в прокатном удостоверении.

3.11. Прямые расходы, связанные с производством Проекта, которые уменьшают доходы от использования данного Проекта, признаются равномерно в течение 12 месяцев с даты кинотеатрального проката, указанной в прокатном удостоверении.

3.12. Расходы на продвижение (промо) и выпуск Проекта признаются равномерно в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты кинотеатрального проката, указанной в прокатном удостоверении.

3.13. Затраты, произведенные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, учитываются как расходы будущих периодов и равномерно признаются в течение периода, к которому они относятся".

Фактические данные за период деятельности общества с 2012 по 2014 подтверждают изначальный расчет общества.

Из представленного обществом в материалы дела Расчета, а также документов бухгалтерского учета Общества по состоянию на 31.03.2017 (т.3 л.д.1-86) следует, что сумма поступлений от использования Фильмов за первые 12 месяцев в среднем составляет более 95% от общего объема поступлений за весь период использования Фильмов (начиная с 2012 и до 31.03.2017 года. Следовательно 5% выручки поступило Обществу в последующие 4 года.Указанные обстоятельства не оспорены налоговым органом.

Таким образом, фактическими обстоятельствами подтверждается, что реальный период полезного использования фильма в коммерческой деятельности Общества, определяемый поступлением выручки от использования прав на указанные фильмы, не превышает одного года.

Право налогоплательщика на определение срока полезного использования аудиовизуальных произведений с учетом длительного поступления выручки, а также самостоятельного определения срока полезного использования исходя из реального срока получения дохода от использования аудиовизуальных произведений подтверждается судебной практикой по делу N А40-114744/11. Определением ВАС РФ от 06.11.2012 N ВАС -13774/12 отказано в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Таким образом, спорные фильмы не могли быть поставлены заявителем на бухгалтерский учет в качестве нематериальных активов, так как не было выполнено одно обязательное условие ПБУ 14/2007)" (Зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2008 N 10975): г) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, а также отсутствие признака, предусмотренного ст. 257 НК РФ - использование в течение свыше 12 месяцев, способность приносить экономические выгоды (доход), поскольку реальный период полезного использования фильма в коммерческой деятельности общества и активное поступление денежных средств составлял 1 год.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ (Постановление КСРФ от 14.07.2003 N 12-П) недопустимо установление лишь формальных условий применения правовой нормы без исследования по существу фактических обстоятельств.

Как следует из материалов дела, инспекцией установлено, что в период 2012-2014 гг. общество заключало лицензионные договоры на представление прав на фильмы на различные сроки от 60 дней до 50 лет. Данные доходы учитывались обществом в составе доходов будущих лет на срок действия договора, но не более 10 лет. Таким образом Инспекция считает, что поскольку определить срок полезного использования аудиовизуальных произведений невозможно, следовательно, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования равный 10 годам (т. 2, л.д. 11).

Оценивая имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, судебная коллегия полагает, что с учетом формулирования соответствующих положений учетной политики Общества, которое ссылаясь на собственную практику и накопленный профессиональный опыт в области производства и коммерческую эксплуатацию российских аудиовизуальных произведений, в настоящем случае 5% для 5-летнего прогноза являются несущественной погрешностью. Так с точки зрения здравого смысла и применяемых уровней существенности 5% финансового результата на дистанции в 5 лет не могут оказывать принципиальное влияние на порядок признания доходов и расходов общества, поскольку не превышают обычно применяемых уровней существенности.

В степени сравнения по делу N А40-114744/11 суд признал обоснованным определение 12-месячного срока использования для фильма при том, что доля первого года в объемах поступлений от его использования составлял только 85%, тогда как в настоящем случае аналогичный показатель составляет более 95 %.

Игнорирование в данном случае обычных уровней существенности будет свидетельствовать о формальности и несправедливости подхода, что нарушает универсальную правовую позицию Конституционного суда РФ о недопустимости формального установления условий для применения правовой нормы без оценки обстоятельств по существу.

Таким образом, поскольку реальный период полезного использования фильма в коммерческой деятельности общества, определяемый поступлением выручки от использования прав на указанные фильмы, не превышает одного года, то в настоящем случае в силу п. 3 ст. 257 НК РФ объекты интеллектуальной собственности используемые в деятельности компании менее 12 месяцев не признаются объектами НМА для целей НК РФ.

Таким образом, в настоящем случае, в силу Закона, а также установленного и подтвержденного реального срока полезного использования аудиовизуального произведения не превышающего 12 месяцев, аудиовизуальные произведения заявителя не могут иметь квалификацию нематериальных активов в оспариваемый период.

По нематериальным активам, указанным в подпунктах 1-3, 5-7 абзаца 3 п. 3 ст. 257 НК РФ, налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет (данная норма действует с 01.01.2014).

Как следует из материалов дела, анализ фактического поступления выручки по лицензионным договорам общества показал, что даты прокатных удостоверений (т.10, л.д. 26, л.д.42-57) из 13 спорных фильмов только 4 спорных фильмов были приняты к учету в 2014. Оплата за предоставленные лицензии на указанные фильмы (.10 л.д.64-106) были осуществлены соответственно условиям лицензионного соглашения в 2012-2014 годах (т.10, л.д. 26, л.д.42-57),

Из имеющегося в материалах дела представленного Обществом Перерасчета суммы недоимки по Налогу на прибыль за 2014 год (Приложение к уточнению расчета суммы исключаемых требований от 22.06.2017 ( т.9 л.д. 4-13), следует, что расходы на производство фильмов, принятых к учету до и после 01.01.2014. Общество признавало в учете в различном порядке:

-по фильмам, принятым к учету до 2014, списание расходов производилось в течение 12 месяцев.

-по фильмам, принятым к учету после 01.01.2014, списание расходов производилось в течение двух лет.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Инспекцией установлено, что в период 2012-2014 гг. общество заключало лицензионные договоры на представление прав на фильмы на различные сроки от 60 дней до 50 лет. Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательств использования названных фильмов в целях получения прибыли за пределами сроков полезного использования, определенных обществом.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что в настоящем случае отсутствуют основания относить аудиовизуальные фильмы к нематериальным активам в проверяемый период, в связи с чем, нарушения установленные налоговым органом, отраженные в Решении ИФНС России N 7 от 14.10.2016 N 09-11/РО/7 в обжалуемой Обществом части не нашли своего объективного подтверждения.

При указанных условиях, в настоящем случае, расходы на производство фильмов списываются не через амортизацию, а на основании ст.ст. 252, 264, 272 НК РФ - равномерно в течение 12 месяцев.

Обществом представлено Уточнение расчета суммы исключаемых требований в связи с уточнением (уменьшением) сумм фактически уплаченных авансовых платежей по налогу на прибыль за 2012-2014. в части суммы 1 672 600,00 руб.(т.9 л.д.4-13). Сведения об уплаченных обществом авансовых платежах на указанную сумму по налогу на прибыль за 2012-2014 не отрицаются налоговым органом (т.9 л.д.11-13).

Ссылка налогового органа на Постановления Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 N 4050/12 и от 16.04.2013 N 15638/12, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, поскольку в настоящем споре имеются иные фактические обстоятельства.

Вместе с тем, признание решения Налогового органа в оспариваемой части, будет служить цели восстановления прав и законных интересов заявителя.

Решение суда, при таких условиях, подлежит отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-56261/17 отменить.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России N 7 по г. Москве (ОГРН: 1047707042130) от 14.10.2016 N 09-11/РО/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Энджой мувиз" (ОГРН 1107746937066), в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2012-2014 гг. на сумму 46 825 895 руб., а также доначисления соответствующих сумм штрафа и пени.

Взыскать с ИФНС России N 7 по г. Москве в пользу ООО "Энджой мувиз" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров