Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 г. N 09АП-39010/18

г. Москва

13 сентября 2018 г.

Дело N А40-141041/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева

судей В.С. Гарипова, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Бондарь Ирины Александровны, Зисселис Джозефа и Финкельштейн В.Г. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2018 года по делу N А40-141041/16, принятое судьей Марковым П.А.

по заявлению конкурсного управляющего ООО "Аффликшн Рус" Бадиковой Д.Д.

о привлечении бывшего руководителя должника Бондарь Ирину Александровну и участников должника Зисселис Джозефа, Красий Игоря Ярославовича, Финкельштейна Вадима Григорьевича

к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 4.704.373,03 рублей

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Аффликшн Рус"

при участии в судебном заседании:

конкурсный управляющий ООО "Аффликшн Рус" Иванова Д.Д. лично (паспорт)

от ЗАО "СТРЁМБЕРГ" - Макаровская Н.В., по дов. от 25.05.2016 г.

от Зисселис Джозефа - Мелузова А.О., по дов. от 22.08.2018 г.

от Финкельштейн В.Г. - Путова Е.Е., по дов. от 10.12.2015 г.

от Бондарь И.А. - Зеленая О.Б., по дов. от 16.04.2018 г.

Бондарь И.А. лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2018 заявление конкурсного управляющего ООО "Аффликшн Рус" Бадиковой Д.Д. о привлечении Бондарь Ирину Александровну, Зисселис Джозефа, Финкельштейна Вадима Григорьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 4.704.373,03 рублей удовлетворено. Бондарь Ирина Александровна, Зисселис Джозеф, Финкельштейн Вадим Григорьевич привлечены к солидарной ответственности по обязательствам должника на сумму 4.704.373,03 рублей. Отказано в привлечении Красий Игоря Ярославовича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Аффликшн Рус". Взыскано солидарно с Бондарь Ирины Александровны, Зисселис Джозефа, Финкельштейна Вадима Григорьевича в пользу ООО "Аффликшн Рус" денежные средства в размере 4.704.373,03 рублей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Бондарь Ирина Александровна, Зисселис Джозеф и Финкельштейн В.Г. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просит указанное определение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель заявителей апелляционных жалоб в судебном заседании доводы своих жалоб поддержали.

Конкурсный управляющий ООО "Аффликшн Рус", представитель ЗАО "СТРЁМБЕРГ" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам отзывов.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Бондарь Ирина Александровна являлась руководителем ООО "Аффликшн Рус" с 10.10.2013 (согласно решению N 1 от 14.08.2012) по 19.07.2017 (дата открытия конкурсного производства в отношении ООО "Аффликшн Рус"). Участниками ООО "Аффликш Рус" являются Зисселис Джозеф, Красий Игорь Ярославович, Финкельштейн Вадим Григорьевич.

Конкурсный управляющий просит привлечь ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, при этом указывает, что ответчики не передали конкурсному управляющему бухгалтерскую и иную документацию должника.

В соответствии со ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

В соответствии со ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Процедура конкурсного производства в отношении должника открыта решением от 19.07.2017. В силу части 2 статьи 126 Федерального закона руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Однако, до настоящего времени бывшими руководителями должника конкурсному управляющему ничего не передано.

Конкурсным управляющим в процедуре конкурсного производства получен исполнительный лист серии ФС N 017663274 в отношении Бондарь И.А. об обязании передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему.

23.11.2017 направлено заявление о возбуждении исполнительного производства в Управление Федеральной службы судебных приставов по Москве в отношении Бондарь И.А.

11.01.2018 направлен запрос об истребовании информации в Управление Федеральной службы судебных приставов по Москве о возбуждении исполнительного производства.

Обращение конкурсного управляющего направлено для рассмотрения в Тропарево-Никулинский ОСП (исполнительный документ зарегистрирован за входящим номером 171139/17/77906 от 30.11.2017).

Конкурсным управляющим направлены запросы о предоставлении документов в отношении должника в адрес бывшего руководителя ООО "Аффликшн Рус" Бондарь И.А., участников Красий И.Я., Зисселис Д., Финкельштейн В.Г.

Однако бывший руководитель должника Бондарь И.А. и участники Красий И.Я. Зисселис Д., Финкельштейн В.Г. по настоящее время обязательства по передаче бухгалтерской и иной документации не исполнили.

Обязанность руководителя должника как органа управления должника предоставить конкурсному управляющему соответствующие документы, не дожидаясь запроса конкурсного управляющего, прямо предусмотрена положениями Закона о банкротстве.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 62 недобросовестность директора считается доказанной, когда директор после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В результате не предоставления руководителем должника документов первичного бухгалтерского учета у арбитражного управляющего отсутствовали сведения о сделках должника и его имущественных правах, что повлекло за собой невозможность формирования арбитражным управляющим конкурсной массы и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Так, по данным бухгалтерской отчетности за 2013, предоставленной налоговым органом, было выявлено, что активы должника составляли 18.362.000 рублей, в том числе, запасы - 10.295.000 рублей, НДС по приобретенным ценностям - 179.000 рублей, дебиторская задолженность - 7.258.000 рублей, денежные средства и денежные эквиваленты - 88.000 рублей, прочие оборотные активы - 542.000 рублей.

Таким образом, ООО "Аффликшн Рус" располагало активами, сведения о которых не раскрыты.

Арбитражному управляющему Бадиковой Д.Д. в процедуре наблюдения в отношении ООО "Аффликшн Рус" было представлено заявление от 01.03.2017 от Бондарь И.А., в котором она сообщает, что в период с 22.08.2012 по 30.10.2014 Бондарь И.А., являлась генеральным директором ООО "Аффликшн Рус".

По утверждению Бондарь И.А. 16.10.2014 она подала заявление об увольнении ее по собственному желанию с должности генерального директора ООО "Аффликшн Рус" с 31.10.2014 с соответствующим уведомлением заинтересованных лиц. Приказ об увольнении был составлен и подписан 31.10.2014.

Также, в своем письме Бондарь И.А. указывает, что о данном факте 05.12.2014 ею была уведомлена ИФНС России N 25 по г.Москве, в которой находится регистрационное |дело ООО "Аффликшн Рус".

Арбитражному управляющему Бадиковой Д.Д. вместе с заявлением от 01.03.2017 были представлены приказ N 1 от 22.08.2012, заявление об увольнении по собственному желанию от 16.10.2014, приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) N 000000018 от 31.10.2014, уведомление в налоговый орган от 27.11.2014, трудовая книжка, заверенная ООО "Аффликшн".

Суд первой инстанции посчитал, что бывшим генеральным директором Бондарь И.А. была нарушена процедура увольнения по собственному желанию.

В соответствии со ст.280 ТК РФ руководитель организации имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц.

Как следует из письма, полученного от Бондарь И.А. - 16.10.2014 было направлено заявление об увольнении с 31.10.2014 с соответствующим уведомлением заинтересован пых лиц.

Бондарь И.А. были нарушены сроки уведомления о предстоящем увольнении, кроме того арбитражному управляющему Бадиковой Д.Д. не представлены доказательства направления данного заявления другим лицам.

После принятия решения об уходе с должности руководитель назначает дату внеочередного собрания участников организации и направляет им информацию о времени и месте его проведения. Правила уведомления указаны в ст. 36 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ.

Конкурсному управляющему Бадиковой Д.Д. не представлены доказательства того, назначалась ли Бондарь И.А. дата проведения внеочередного собрания участников организации, на котором рассматривался бы вопрос о предстоящем увольнения директора по собственному желанию.

Представленный приказ о прекращении трудового договора с работником от 31.10.2014 подписан самой Бондарь И.А. В трудовой книжке, представленной Бондарь И.А., стоит отметка 31.10.2014 о том, что Бондарь И.А. уволена по собственному желанию в соответствии с п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ, подписанная генеральным директором Бондарь И.А.

Удовлетворяя заявление в отношении Бондарь И.А., суд посчитал, что в нарушении установленной законодательством процедуры не предприняла необходимые меры по проведению собрания участников организации и, как следствие, назначению нового директора, о чем в дальнейшем бы были внесены соответствующие изменения в ЕГРЮЛ налоговым органом.

По состоянию на 13.01.2017 согласно выписке из ЕГРЮЛ Бондарь И.А. являлась генеральным директором до даты введения процедуры конкурсного производства и внесения соответствующих изменений конкурсным управляющим о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица.

Апелляционный суд полагает, что в отношении Бондарь И.А. отсутствуют основания для привлечения к субсидиарной ответственности в связи со следующим.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 1361-О-О от 20.10.2011 года, само по себе оспариваемое положение пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, корреспондирующее нормам об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 ФЗ "О бухгалтерском учете"), с учетом обязанности руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию должника (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), направлено на обеспечение надлежащего исполнения руководителем общества указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Ответственность, установленная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, направлена на защиту прав и законных интересов участников деле о банкротстве через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Данная ответственность является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Конкурсным управляющим должника не было доказано наличие причинно-следственной связи между обязательными указаниями или действиями Бондарь И.А. и фактом банкротства должника, а также ее вины по уклонению от передачи документации ООО "Аффликшн Рус" для возложения на нее гражданско-правовой ответственности, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для привлечения Бондарь И.А. к субсидиарной ответственности по долгам должника.

Как только Бондарь И.А стало известно о возбуждении в Арбитражном суде г. Москвы дела о признании должника ООО "Аффликшн Рус" несостоятельным (банкротом), Бондарь И.А. направила арбитражному управляющему Бадиковой Д.Д. и в Арбитражный суд г. Москвы 02.03.2017 г. в процедуре наблюдения в отношении ООО "Аффликшн Рус" Заявление от 01.03.2dl7 г., которым сообщила, что являлась генеральным директором Общества с ограниченной ответственностью "Аффликшн рус" (ОГРН 1127847443998, ИНН 7814545951, КПП 772501001, юридический адрес: 119071, г. Москва, ул. Малая Калужская, д. 15, стр. 18) в период с 22 августа 2012 г. по 30 октября 2014 г.

Бондарь И.А. сообщила и суду, и арбитражному управляющему о том, что именно в настоящее время ей неизвестно местонахождение учредительной и иной бухгалтерской документации, так как при увольнении 31.10.2014 г. все документы были переданы ею мажоритарному учредителю, который фактически осуществлял контроль ООО "Аффликшн Рус" - Финкельштейну В.Г.

Финкельштейн В.Г., являясь мажоритарным учредителем с долей участия 85% и лицом, полностью контролирующим деятельность ООО "Аффликшн Рус", не предпринял никаких мер для назначения нового директора и внесения изменений в ЕГРЮЛ.

Необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что "поскольку бухгалтерская и иная документация не находилась в распоряжении конкурсного управляющего, последнему не представилось возможным взыскать дебиторскую задолженность, обнаружить приобретенное оборудование и иное имущество должника, а также оспорить сделки или проверить наличие оснований для перечисления денежных средств, перечисленных и снятых со счета должника, обнаружить запасы должника. В результате отсутствия указанных документов, существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы".

Как следует из материалов дела, конкурсным управляющим были получены необходимые для ведения конкурсного производства документы из компетентных органов и банковских учреждений, в том числе копии учредительных документов, бухгалтерская и финансовая отчетность, полностью все выписки по движению денежных средств из банка.

Таким образом, основания для привлечения Бондарь И.А. к субсидиарной ответственности отсутствуют.

Судом установлено, что доля Красий И.Я. в уставном капитале должника составляет 7,5%, т.о. размер доли ответчика не позволял формировать и контролировать деятельность как самого общества, так и его исполнительных органов.

Красий И.Я., являясь представителем компании "Avantis, Inc" (Авантис Инкорпорейтед), владеющей исключительным правом на распространение изделий Affliction и Sinful в России, Украине и СНГ, на основании Соглашения с компанией "Affliction Holdigs, Inc" (Аффликшн Холдинге Инкорпорейтед), приобрел указанную долю в уставном капитале должника - ООО "Аффликшн Рус", исключительно с целью получения незначительной части прибыли от дистрибьюции изделий Affliction в России.

В силу п. 6 ст. 61.10 Закона о банкротстве, нельзя отнести организацию или гражданина к контролирующим лицам лишь в силу прямого участия в компании, если они владеют менее чем 10% уставного капитала должника и получают обычный доход, обусловленный таким владением.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, доля Зисселис Джозефа в уставном капитале ООО "Аффликшн Рус" составляет 7,5%.

Таким образом, размер доли Заявителя жалобы не позволял ему формировать и контролировать деятельность как самого Общества, так и его исполнительных органов.

Зисселис Джозеф сотрудничал с компанией "Affliction Holdigs, Inc" (Аффликшн Холдингез, инкорпорейтед) в качестве консультанта и приобрел долю в ООО "Аффликшн Рус" в целях получения пропорциональной доли прибыли от деятельности Общества.

Таким образом, основания для привлечения Зисселис Джозефа к субсидиарной ответственности отсутствуют.

Для привлечения учредителей (участников) юридического лица к субсидиарной ответственности по его обязательствам необходимо доказать наличие у них возможности определять действия этого юридического лица, в том числе наличие права давать обязательные для него указания, а также факт совершения такими учредителями (участниками) определенных действий, в том числе выдачи указаний, которые явились непосредственной причиной несостоятельности (банкротства) этого юридического лица (п. 1 ст. 61.11 Закона N 127-ФЗ).

Конкурсным управляющим не представлено доказательств совершения участниками общества действий, прямо или косвенно направленных на доведение его до банкротства.

Апелляционный суд учитывает, что в рамках настоящего дела в реестр требований кредитора включены требовании одного кредитора ЗАО "СТРЁМБЕРГ", основанные на арендных отношениях, при этом должник фактически прекратил свою деятельность в 2014 году, произведя расчеты с кредиторами.

ЗАО "СТРЁМБЕРГ" не предпринимало мер для взыскания задолженности не прекращало арендные отношения, а своим бездействием способствовало увеличению задолженности и неустойки.

Привлечение к субсидиарной ответственности Финкельштейна В.Г. солидарно наряду с Бондарь Ириной Александровной и Зисселисом Джозефом на сумму требований (4 704 373,03 рубля), учитывая, что сумма основного долга составляет только 1.125.817,55 руб. необоснованно, поскольку участники должника не являются солидарными должниками в арендном обзязательстве.

В силу п. 2 ст. 272 АПК РФ апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным для подачи и рассмотрения апелляционных жалоб на решения арбитражного суда первой инстанции, включая ст. 270 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2018 года по делу N А40-141041/16 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Аффликшн Рус" Бадиковой Д.Д. о привлечении Бондарь Ирины Александровны, Зисселис Джозефа, Финкельштейна Вадима Григорьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 4.704.373,03 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

В.С. Гарипов С.А. Назарова