Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2018 г. N 10АП-14248/18

г. Москва

19 сентября 2018 г.

Дело N А41-103588/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Немчиновой М.А., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания Исаченковой А.А.,

при участии в заседании:

от АО "ФАРМАМЕД": Данилов К.С., представитель по доверенности от 07.17.2017; Фейтан Н.К., представитель по доверенности от 18.01.2018; Белин А.С., представитель по доверенности от 11.04.2018;

от ИФНС России по г. Мытищи Московской области: Засыпкин Н.С., представитель по доверенности от 28.06.2018; Сайкина Е.А., представитель по доверенности от 24.01.2018; Платонова А.Д., представитель по доверенности от 24.01.2018; Французов А.В., представитель по доверенности от 15.06.2018;

от ИФНС России N 23 по г. Москве: Дунаев С.А., представитель по доверенности от 10.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ФАРМАМЕД" на решение Арбитражного суда Московской области от 26.06.2018, принятое судьей Мясовым Т.В. по делу N А41-103588/17 по заявлению АО "ФАРМАМЕД" о признании недействительным решения ИФНС России по г. Мытищи Московской области от 08.06.2017 N15-38,

третье лицо: ИФНС России N 23 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Фармамед" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мытищи Московской области (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) от 08.06.2017 N 15-38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции письма Инспекции от 24.08.2017 N 15/042476).

Решением Арбитражного суда Московской области от 26.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Фармамед" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

Инспекция ФНС России по г. Мытищи Московской области представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители Инспекция ФНС России по г. Мытищи и ИФНС России N 23 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По итогам проверки составлен акт от 21.11.2016 N 15-38, на основании которого принято решение от 08.06.2017 N15-38 (далее - Решение Инспекции, оспариваемое Решение) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым АО "Фармамед" доначислен налог на прибыль, НДС в размере 2 015 553 215 руб., штраф в размере 612 838 523 руб., пени в размере 567 336 897 руб.

Письмом Инспекции от 24.08.2017 N 15/042476, полученным Обществом нарочно 25.08.2017, исправлены технические ошибки в части штрафных санкций.

С учетом указанного письма сумма доначислений по оспариваемому Решению составляет 2 015 553 215 руб. - налоги, штраф в размере 763 949 299 руб., пени в размере 567 336 897 руб.

Основанием для вынесения Решения Инспекции послужили следующие выводы налогового органа: 1) получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций и принятия к вычету сумм НДС по взаимоотношениям с ООО "ИнтерКоммерц", ООО "ТрейдМед", ООО "МИКС", ООО "ДионТорг" в отсутствие реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанными компаниями в рамках договоров поставки БАД в условиях установленной связи Общества с заводами-производителями ввозимого товара, подконтрольности импортеров товара налогоплательщику, транспортировки товара минуя спорных контрагентов в адрес Общества; 2) получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций в результате неотражения в составе доходов по налогу на прибыль организаций за 2013-2014 годы дохода от реализации товарных знаков.

Не согласившись с Решением Инспекции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Московской области, которое своим решением от 01.09.2017 N 0712/084246@ оставило жалобу без удовлетворения.

В рамках настоящего дела Общество оспаривает Решение Инспекции в редакции письма Инспекции от 24.08.2017 N 15/042476, с учетом заявления об уточнении заявленных требований, в части:

- доначисления АО "Фармамед" недоимки по налогу на прибыль организаций за 2013 год в размере 9 958 руб., за 2014 год в размере 1 248 178 479 руб., соответствующих данной недоимке сумм пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2013 и 2014 гг. по эпизоду уступки прав на товарные знаки "Аквалор";

- привлечения АО "Фармамед" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ по эпизоду уступки прав на товарные знаки "Аквалор" в связи с неверной квалификацией правонарушения (пункт 3 статьи 122 НК РФ вместо пункта 1 статьи 122 НК РФ);

- привлечения АО "Фармамед" к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в 2013 году в виде штрафа в размере 139 592 676,40 руб. и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в 1-ом квартале 2014 года в размере 11 518 100,40 руб., дополнительно начисленных АО "Фармамед" на основании письма Инспекции от 24.08.2017 N 15/042476;

- привлечения АО "Фармамед" к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ по эпизоду неблагонадежные контрагенты за неуплату НДС за 1-ый квартал 2014 года в размере 11 518 100,40 руб., НДС за 2-ой квартал 2014 года в размере 3 118 102 руб., НДС за 3-ий квартал 2014 года в размере 12 932 447,60 руб., НДС за 4-ый квартал 2014 года в размере 27 729 270 руб., за неуплату налога на прибыль за 2013 год в размере 139 588 693,20 руб. и за неуплату налога на прибыль за 2014 год в размере 69 787 312 руб., в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств и снизить размер штрафа не менее чем в 10 раз.

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что сделка по реализации Обществом товарного знака "Aqualor Аквалор" в адрес компании Эльвинто Альянс Инк имела самостоятельную, неналоговую экономическую цель, инициатором включения в структуру сделки компании Баттервуд Холдингс Лимитед являлось АО "НИЖФАРМ", на отсутствие доказательств умышленного совершения налогового правонарушения по эпизоду реализации товарного знака "Аквалор", на необходимость учета смягчающих налоговую ответственность обстоятельств по эпизоду с недобросовестными контрагентами, а также на неправомерность доначисления штрафных санкций на основании письма от 24.08.2017 N 15/042476.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд согласен с решением суда первой инстанции.

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности послужили выводы Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, ввиду чего установлен факт совершения налогового правонарушения, выразившегося в неуплате (неполной уплате) сумм налога в результате занижения налоговой базы.

Выводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "ИнтерКоммерц", ООО "ТрейдМед", ООО "МИКС", ООО "ДионТорг" заявителем не оспариваются.

В отношении выводов о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате неотражения в составе доходов по налогу на прибыль организаций за 2013-2014 годы дохода от реализации товарных знаков, арбитражным апелляционным судом установлено следующее.

Как следует из оспариваемого решения, в проверяемом периоде АО "Фармамед" занималось реализацией биологически-активных добавок к пище, таких как: Lady's formula, Man's formula, Kid's formula, Life formula, Diet formula, ВитаМишки в ассортименте, шампуня-бальзам НИЗИМ, а также медицинского изделия - назальный спрей "Аквалор" в ассортименте.

Товарный знак - это обозначение (словесное, изобразительное, объемное, другое обозначение или их комбинация), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Исключительное право на него удостоверяется свидетельством и действует в течение 10 лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент с возможностью последующего продления (статьи 1477, 1481, 1482, 1491 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Организация может самостоятельно разработать и зарегистрировать товарный знак либо приобрести права на него у другого лица.

Первичная заявка на регистрацию комбинированного товарного знака "Aqualor Аквалор" была подана ЗАО "Фармамед" 15.02.2006.

11.01.2008 за номером 340932 Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) зарегистрирован товарный знак "Aqualor Аквалор".

Параллельно с подачей заявки на регистрацию товарного знака "Aqualor Аквалор" ЗАО "Фармамед" заключило с ООО "Директ-Дизайн" договор от 28.06.2006 N 09-06 на разработку концепции оформления, дизайна, верстки, предпечатной подготовки упаковки серии назальных спреев "Аквалор".

Также ЗАО "Фармамед" заключает договор от 26.08.2010 N 26/4-АВ 2010 с ООО "ИнтерЛабс" на оказание комплекса услуг по поисковому продвижению и технической поддержке интернет-сайта www.aqualor.ru.

Таким образом, ЗАО "Фармамед" в течение нескольких лет самостоятельно разрабатывает и популяризует продукцию линейки "Аквалор", осуществляет деятельность, направленную на ее продвижение, повышение уровня узнаваемости бренда и, как следствие, увеличение объема продаж. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

В 2010 году Общество на основании договора от 21.01.2010 N 12/10 уступило исключительные права на товарный знак "Aqualor Аквалор" и на 29 других товарных знаков Компании Elvinto Alliance Inc. (Британские Виргинские Острова) (далее - Эльвинто Альянс Инк). В соответствии с пунктом 1 указанного договора общая стоимость исключительных прав на 30 товарных знаков, составила 3400 долларов США.

Согласно пункту 2 указанного договора компании Эльвинто Альянс Инк оплачивает вознаграждение ЗАО "Фармамед" в течение одного месяца с даты регистрации договора в Роспатенте.

Согласно выписке из государственного реестра товарных знаков, договор об отчуждении исключительных прав был зарегистрирован в Роспатенте 25.08.2010 за номером РД0068951, однако доказательства уплаты соответствующего вознаграждения в установленные договором сроки, отсутствуют.

26.08.2010 (на следующий день после регистрации договора об отчуждении исключительных прав) между компанией Эльвинто Альянс Инк и АО "Фармамед" заключен лицензионный договор на использование комбинированного товарного знака "Aqualor Аквалор" (N 340932).

Цена договора определена в размере 1000 долларов США.

Лицензионный договор на использование комбинированного товарного знака "Aqualor Аквалор" по свидетельству N 340932 зарегистрирован в Роспатенте 14.03.2013 за номером РД0120526, что подтверждается приложением к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 340932.

Договор N 12/10 от 21.01.2010 на передачу товарных знаков от ЗАО "Фармамед" в адрес компании Эльвинто Альянс Инк содержит исключительно перечисление номеров свидетельств на товарные знаки, а также суммированную стоимость всех передаваемых товарных знаков - 3400 долларов США. Из договора не следует, по какой цене реализовывался каждый товарный знак в отдельности.

В то же время, исходя из анализа условий договоров от 21.01.2010, 26.08.2010, от 12.09.2013 о передаче исключительных прав на товарный знак "Aqualor Аквалор" от компании Эльвинто Альянс Инк в адрес компании Butterwood Holdings Limited (Кипр) (далее - Баттервуд Холдингс Лимитед), от 01.11.2013 о передаче указанных прав от компании Баттервуд Холдингс Лимитед в адрес ОАО "Нижфарм", апелляционный суд приходит к выводу о том, что стоимость исключительных прав на товарный знак "Aqualor Аквалор" приближена к стоимости лицензии на него. Указанный довод также содержится в Решении Инспекции и налогоплательщиком не оспаривается.

С учетом того, что стоимость исключительных прав на товарный знак "Aqualor Аквалор" приближена к стоимости лицензии на него, доходы Общества в данной части практически равны расходам, а налогооблагаемая выручка по данным сделками фактически отсутствует, что не может свидетельствовать о направленности действий Общества на получение экономической выгоды от реализации товарного знака.

Суд усматривает, что осуществление совокупности вышеуказанных сделок направлено на препятствие осуществлению налоговому контролю при проведении выездной налоговой проверки за период 2010-2012 гг., в связи с чем судом не принимается довод заявителя о том, что Инспекция в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщика за период 2010-2012 гг. проверяла правильность определения налоговых обязательств по деятельности Общества и претензий к совершению договора N 12/10 от 21.01.2010 предъявлено не было.

Судом учтено, что единственным акционером компании Эльвинто Альянс Инк является Кирилл Филиппов, что подтверждается письмом Прокуратуры Нижегородской области от 29.01.2016 N 7-30-2016.

Согласно реестру акционеров, Кирилл Филиппов является 100% акционером ЗАО "Фармамед".

Таким образом, сделка по отчуждению исключительного права на товарные знаки и лицензионный договор, заключены между взаимозависимыми лицами - АО "Фармамед" и Эльвинто Альянс Инк, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

20.09.2012 между компаниями Эльвинто Альянс Инк и ООО "Би Ай Си Секьюритиз Раша" (далее - BIC Securities) заключен договор о предоставлении услуг финансового советника.

В соответствии с пунктом 1.1 вышеуказанного договора, BIC Securities выступает в качестве финансового советника компании Эльвинто Альянс Инк по реализации "Проекта".

В соответствии с преамбулой данного договора под "Проектом" понимается возможность привлечения покупателя для "Бизнеса" путем продажи принадлежащих компании Эльвинто Альянс Инк активов "Бизнеса".

Как следует из преамбулы договора, под "Бизнесом" в рассматриваемом договоре понимается: торговые марки, патенты на изобретения и промышленные образцы упаковки, а также вся необходимая разрешительная документация, которые позволяют производить и реализовывать серию препаратов под торговой маркой "Аквалор".

Судом принято во внимание, что на момент заключения договора от 20.09.2012 компания Эльвинто Альянс Инк не имела прав на перечисленные в договоре элементы "Бизнеса", связанного с продукцией "Аквалор", за исключением переданного, но не оплаченного права на товарный знак "Aqualor Аквалор" (N 340932). Доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

С 09.09.2010 по 12.07.2013 регистрационные удостоверения на медицинские изделия линейки "Аквалор" выдавались Росздравнадзором на имя ЗАО "Фармамед", в связи с чем, именно Общество обладало разрешительной документацией, являющейся необходимой и обязательной для легальной реализации продукции линейки "Аквалор" на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7.1.4 договора от 20.09.2012 в качестве показателя, определяющего успешность оказанных услуг, используется среднее значение выручки "Бизнеса" без НДС по результатам 2012 года. Учитывая тот факт, что согласно оспариваемому Решению АО "Фармамед" имело прямые контракты с производителями продукции "Аквалор", всю разрешительную документацию, а также осуществляло реализацию продукции "Аквалор" на территории Российской Федерации, что не оспаривается Обществом, то фактически данный показатель зависел именно от результатов деятельности АО "Фармамед".

В соответствии с пунктом 3.4 договора под действиями, совершенными Клиентом (Эльвинто Альянс Инк), подразумеваются все действия собственников, фактических выгодополучателей, а также иным образом связанных или аффилированных с Клиентом лиц.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что ООО "Би Ай Си Секьюритиз Раша" рассматривает в качестве Клиента не только лицо, с которым заключен договор, но и лицо или группы лиц, в интересах которых заключен договор.

В соответствии с пунктом 10.1 договора все уведомления в отношении договора и/или Проекта предоставляются в письменном виде и вручаются лично, или направляются по почте, или электронной почтой в адрес клиента: 129320, Москва, Шелепихинская наб., д.8/1, Евгений Ерофеев, +7-495-744-06-18.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Евгений Ерофеев является генеральным директором АО "Фармамед", а в качестве адреса для переписки и контактного телефона указаны фактический адрес и телефон АО "Фармамед" (Москва, Шелепихинская наб., д.8/1, телефон (495) 744-06-18), что подтверждается информацией, размещенной на официальном сайте АО "Фармамед" www.pharmamed.ru).

На основании изложенного, суд признает необоснованным довод заявителя о том, что налогоплательщик после уступки в 2010 году компании Эльвинто Альянс Инк прав на товарные знаки никаким образом не контролировал последующую реализацию товарного знака "Aqualor Аквалор".

Кроме того, судом учтено, что согласно объяснениям Скобло Александра от 30.06.2016 с Филипповым К.Б он познакомился еще в Канаде примерно в 1997-1998 гг. Примерно в 2011 году Филиппов К.Б. обратился к Скобло Александру как к специалисту в области международного права с целью представления его фирмы Эльвинто Альянс Инк. Со слов Скобло Александра компания Эльвинто Альянс Инк стала ему известна от Филиппова К.Б., который сообщил, что является собственником этой фирмы. С кем-либо из сотрудников Эльвинто Альянс Инк Скобло Александр не общался и не знаком, так как в таких фирмах обычно никто не работает, они создаются для владения каким-либо имуществом или правом. Скобло Александру известен только Филиппов К.Б., который был учредителем данной фирмы. В переговорах между сторонами сделки по продаже "бизнеса" "Аквалор", при подписании документов от имени Эльвинто Альянс Инк Скобло Александр действовал по доверенности по просьбе Филиппова К.Б. На вопрос о том, кто обращался к Скобло Александру по вопросу сделки по продаже (покупке) "бизнеса" "Аквалор", последний пояснил, что это был Филиппов К.Б.

Из объяснений Скобло Александра также следует, что со слов Филиппова К.Б., потенциальным покупателям рассылалась презентация (тизер) "бизнеса" "Аквалор".

Тем, кого заинтересовывало, предоставлялся дополнительный пакет документов и информация. Это было примерно в 2011-2012 гг.

Указанные обстоятельства, в том числе, свидетельствуют о намерении продать "бизнес" "Аквалор" уже в тот период. В свою очередь, реализация товарного знака стала возможна только под конец 2010 года, когда договор об отчуждении исключительных прав был зарегистрирован в Роспатенте.

25.03.2013 Эльвинто Альянс Инк подает заявку N 2013705783 на регистрацию товарного знака "Aqualor" и заявку N 2013705784 на регистрацию товарного знака "Аквалор", что подтверждается данными, представленными Федеральным институтом промышленной собственности (далее - ФИПС).

29.05.2013 АО "Фармамед" и Е.В. Ерофеев учредили и зарегистрировали ООО "Аквалор" ИНН7703790524, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. В период с 04.09.2013 по 03.09.2014 регистрационные удостоверения на медицинские изделия линейки "Аквалор" выдавались Росздравнадзором на имя ООО "Аквалор".

Факт выделения регистрационных удостоверений и их перерегистрация на отдельное юридическое лицо указывают на проведение некой предпродажной подготовки в отношении "бизнеса" "Аквалор".

29.07.2013 на Кипре создана компания Butterwood Holdings Limited (далее - Баттервуд Холдингс Лимитед), что подтверждается письмом ФНС России от 28.11.2016 N 17-5-07/0704дсп@, которым была представлена информация, полученная от налоговых органов Кипра в отношении компании Баттервуд Холдингс Лимитед.

12.09.2013 компания Эльвинто Альянс Инк в лице Александра Скобло, действующего на основании доверенности от 26.08.2013, отчуждает компании Баттервуд Холдингс Лимитед в лице господина Мэттью Вуда Марантонио Дженкинса, действующего на основании доверенности от 09.09.2013, за 1100 Евро исключительное право на комбинированный товарный знак "Aqualor Аквалор" (N 340932).

Также 12.09.2013 согласно договору о переходе прав на регистрацию товарных знаков компания Эльвинто Альянс Инк передает компании Баттервуд Холдингс Лимитед в полном объеме за 130 900 000 Евро право на регистрацию товарного знака "Aqualor" в соответствии с заявкой N 2013705783 и право на регистрацию товарного знака "Аквалор" в соответствии с заявкой N 2013705784.

Указанный договор подписан теми же лицами, что и договор об отчуждении исключительного права на комбинированный товарный знак "Aqualor Аквалор" (N 340932), а именно Александром Скобло и Мэттью Вуд Марантонио Дженкинсом.

При этом в объяснениях от 30.06.2016 Скобло Александр пояснил, что интересы компании Баттервуд Холдингс Лимитед представлял Филиппов К.Б. По просьбе последнего Скобло Александр также обратился к Мэттью Вуд Марантонио Дженкинс, чтобы тот выступал подписантом по доверенности от имени Баттервуд Холдингс Лимитед в сделке по покупке (продаже) "бизнеса" "Аквалор".

25.10.2013 между компанией Баттервуд Холдингс Лимитед и ОАО "Нижфарм" заключен договор о передаче права на регистрацию товарного знака "Aqualor" в соответствии с заявкой N 2013705783 и право на регистрацию товарного знака "Аквалор" в соответствии с заявкой N 2013705784. Согласно пункту 3.1. договора общий размер вознаграждения за передачу прав на регистрацию указанных товарных знаков составляет 130 998 900 Евро, не включая НДС 18 %.

01.11.2013 между компанией Баттервуд Холдингс Лимитед и ОАО "Нижфарм" заключен договор об отчуждении исключительного права на комбинированный товарный знак "Aqualor Аквалор" (свидетельство N 340932). Данный договор зарегистрирован в Роспатенте 18.12.2013 за N РД0138171. В соответствии с условиями договора компания Баттервуд Холдингс Лимитед передает ОАО "Нижфарм" в полном объеме исключительное право на товарный знак "Aqualor Аквалор" в отношении всех товаров, для индивидуализации которых товарный знак "Aqualor Аквалор" зарегистрирован, за вознаграждение в размере 1 100 Евро, не включая НДС 18%.

Как следует из письма ФНС России от 28.11.2016 N 17-5-07/0704дсп@, которым была представлена информация, полученная от налоговых органов Кипра в отношении компании Баттервуд Холдингс, Компания Баттервуд Холдингс Лимитед создана 29.07.2013, 100%-м акционером является компания Эльвинто Альянс Инк. Основными видами деятельности Баттервуд Холдингс Лимитед в период 2013-2014 гг. являлось владение объектами интеллектуальной собственности. В 2013-2014 гг. в компании Баттервуд Холдингс Лимитед не было никаких других сотрудников, кроме ее директора. Компания была создана для приобретения и владения объектами интеллектуальной собственности.

Денежные средства, полученные от сделки, практически в полном объеме направлены на счета Эльвинто Альянся Инк. Выручка по сделке с АО "Нижфарм" составила 131 000 000 (130 998 900 + 1 100) Евро, чистая прибыль - 100 000 Евро (131 000 000 - 130 900 000). С чистой прибыли был уплачен налог на прибыль организаций.

На основании анализа информации, полученной от компетентных органов Республики Кипр, суд делает вывод о техническом характере деятельности компании Баттервуд Холдингс Лимитед, которая была создана незадолго до заключения с компанией Эльвинто Альянс Инк договора об отчуждении исключительного права на комбинированный товарных знак "Aqualor Аквалор" и договора о переходе прав на регистрацию товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор", а сделка по продаже "Аквалор" была единственной операцией компании, так как доход Компании за 2013-2014 гг. составил 131 000 000 евро.

Данное обстоятельство также подтверждается электронной перепиской, представленной письмом Главного следственного управления по городу Москве от 24.08.2017 N 203/2-71-16 (далее - электронная переписка).

В докладе об избежании двойного налогообложения и использование компаний-кондуитов, принятого Советом ОЭСР 27.11.1986 года (доклад ОЭСР), рассматривается наиболее актуальная ситуация, при которой компания, расположенная в стране-участнице соглашения о налогообложении, действует в качестве Компании Кондуита, являющейся каналом для перенаправления дохода, который с экономической точки зрения начисляется лицу, находящемуся в другой стране-участнице соглашения, в результате чего это последнее лицо получает возможность "неправомерно" воспользоваться преимуществами, предоставляемыми соглашением о налогообложении. Такую ситуацию часто именуют "покупкой соглашений об избежании двойного налогообложения".

Суд не может согласиться с доводом Общества о том, что интерес включения в цепочку сделок кипрской компании Баттервуд Холдингс Лимитед существовал только у покупателя - ОАО "НИЖФАРМ" в целях избежания налогообложения соответствующего дохода на территории РФ, ввиду следующего.

На основании анализа представленной в материалы дела электронной переписки суд пришел к выводу, что компания Баттервуд Холдингс Лимитед была создана путем согласованных действий как со стороны покупателя, так и со стороны продавца, его взаимозависимых, аффилированных лиц.

Суд с учетом фактических обстоятельств дела приходит к выводу о том, что интерес включения компании Баттервуд Холдингс Лимитед в цепочку сделок по продаже товарного знака "Аквалор" существовал как у продающей стороны, так и у покупателя.

Включение в цепочку сделок по реализации товарного знака компании Баттервуд Холдингс Лимитед (Кипр), фактически являющейся компанией-кондуитом в понимании доклада ОЭСР, направлено на избежание налогообложения дохода данной компании на территории Российской Федерации, а также на реализацию товарного знака по меньшей цене за счет того, что в цену в данном случае продавцом не закладывается соответствующий налог на доходы иностранной организации, полученные от источника в Российской Федерации. В силу положений статьи 310 НК РФ налоговые агенты - российские организации, уплачивают соответствующие налоги путем удержания данной суммы с соответствующих сумм дохода.

Выгода компании Баттервуд Холдингс Лимитед и ее взаимозависимых лиц заключается в том, что продажа товарного знака по более низкой цене расширяет возможности данной компании (ее взаимозависимых лиц) как продавца и повышает спрос на соответствующее коммерческое предложение в РФ.

Реализация товарного знака от компании Эльвинто Альянс Инк могла привести к потере покупателя ввиду удорожания цены сделки за счет включения в нее соответствующей суммы налога на доход иностранной организации, при том, что продавец в лице конечного бенефициара Филиппова К.Б. планировал получить чистый доход от сделки в размере 131 млн. евро.

В отношении представленной заявителем в материалы дела заверенной у нотариуса г. Москвы Король В.А. электронной переписки с электронной почты Филиппова К.Б., оформленной Протоколом осмотра доказательств от 10.04.2018, суд приходит к выводу о том, что данная переписка также является дополнительным доказательством того, что включение Баттервуд Холдингс Лимитед в цепочку сделок по реализации товарного знака являлось результатом согласованных действий как Филиппова К.Б., так и АО "НИЖФАРМ". Счета на оплату затрат по создании компании Баттервуд Холдингс Лимитед направляются в адрес Филиппова К.Б., соответствующие расходы в итоге должны быть компенсированы АО "НИЖФАРМ" путем достижения джентельменских соглашений, однако, чтобы общее вознаграждение (доход от сделки) в размере 131 млн. евро осталось неизменным.

Постановление следователя от 14.05.2018 об отказе в возбуждении уголовного дела не может быть признано судом надлежащим доказательством, ввиду того, что указанное постановление содержит субъективное мнение конкретного следователя, постановление не проходило дальнейшую судебную проверку ввиду явного отсутствия интереса генерального директора Общества Ерофеева Е.В. в обжаловании указанного постановления.

Вывод следователя в постановлении от 14.05.2018 об отказе в возбуждении уголовного дела о том, что "целью дачи Скобло Александром недостоверных объяснений в ходе налоговой проверки АО "НИЖФАРМ" возможно являлась защита интересов указанной компании, направленная на предотвращение наступления негативных последствий для нее" носит предположительный характер, следователь при наличии противоречивых показаний свидетелей дает предпочтение показаниям Филиппова К.Б., Лобакова А.С., Ерофеева Е.В., подтверждающим позицию налогоплательщика в рассматриваемом деле.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Постановление следователя от 14.05.2018 таковым не является.

Представленные заявителем в материалы дела объяснения лиц, являющиеся результатом произведенных следственных действий, полученные в установленном законом порядке, оцениваются в соответствии со статьей 71 АПК РФ по внутреннему убеждению суда, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленный заявителем в материалы дела протокол осмотра предметов от 10.04.2018 (т. 24 л.д. 72) и стенограмма аудиозаписи встречи, состоявшейся 22.11.2017 между Фрейтаком Н.К., Филипповым К.Б., Скобло А. и Ерофеевым Е.В. (далее - стенограмма аудиозаписи всречи от 22.11.2017) не могут быть признаны надлежащим доказательством ввиду того, что следователем не производилась проверка принадлежности голосов, фигурирующих на аудиозаписи Фрейтаку Н.К., Филиппову К.Б., Скобло А. и Ерофееву Е.В. В то же время, суд усматривает, что указанная стенограмма аудиозаписи встречи подтверждает позицию Инспекции о том, что Филиппов К.Б. является заинтересованным лицом, явно желающим продумать стратегию для переноса налоговых обвинений и получения необоснованной налоговой выгоды именно АО "НИЖФАРМ", в целях снятия претензий с Общества, что решение о создании компании Баттервуд Холдингс Лимитед было совместным с Филипповым К.Б. и АО "НИЖФАРМ", а также, что Филиппов К.Б. указывает, что Скобло Александр должен меняться в сторону, которая бы защищала Филиппова К.Б. как клиента.

На основании изложенного, суд критически относится к объяснениям Филиппова К.Б. от 27.04.2018, Скобло Александра от 18.04.2018.

Судом учтено, что в объяснениях от 30.06.2016 Скобло Александр пояснил, что со слов Филиппова К.Б. Баттервуд Холдингс Лимитед создавалась для регистрации всех составляющих бизнеса "Аквалор" и продажи ее путем смены акционера.

Пунктом 4 договора между компанией Эльвинто Альянс Инк и ООО "Би Ай Си Секьюритиз Раша" от 20.09.2012, то есть еще до создания компании Баттервуд Холдингс Лимитед и подачи заявок на регистрацию раздельных товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор", изначально предусмотрена возможность осуществления конечной сделки по продаже "бизнеса" "Аквалор" через специально созданную новую организацию. То есть на момент заключения договора стороны уже рассматривали возможность реализации актива в несколько этапов, что по факту и было осуществлено путем создания компании Баттервуд Холдингс Лимитед и отчуждения ей исключительных прав на товарный знак "Aqualor Аквалор" и прав на регистрацию раздельных товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор".

Таким образом, в объяснениях Скобло Александра от 30.06.2018 отсутствуют противоречия с фактическими обстоятельствами дела и представленными в материалы дела письменными доказательствами (договор от 20.09.2012).

Суд учитывает, что Филиппова К.Б. и Скобло Александра связывают коммерческие отношения.

Данное обстоятельство подтверждается договором об оказании юридических услуг N 2486 от 17.01.2017, заключенным АО "Фармамед" с АО "Дентонс Юроп" и описанием услуг за декабрь 2016 года от 08.02.2017.

Лобакова А.С. и Филиппова К.Б. также связывали коммерческие отношения, так как компания Эльвинто Альянс Инк, акционером которой является Филиппов К.Б., в том числе участвующий в электронной переписке по вопросу реализации "бизнеса" "Аквалор", являлась стороной договора от 20.09.2012, заключенного с ООО "Би Ай Си Секъюритиз Раша", представителем которого являлся Лобаков А.С.

К объяснениям Ерофеева Е.В. от 03.04.18 суд относится критически ввиду того, что они противоречат протоколу допроса Ерофеева Е.В. от 03.02.2017 N 112, в ходе которого Ерофеев Е.В. пояснил, что не помнит, где он познакомился со Скобло Александром, а также, что ему не знакома организация Баттервуд Холдингс Лимитед. В то же время, в объяснениях от 03.04.2018 Ерофеев Е.В. подробно описывает обстоятельства знакомства со Скобло Александром, а также сообщает о том, что инициатива создания Баттервуд Холдингс Лимитед принадлежала АО "НИЖФАРМ".

Кроме того, судом учтено, что в объяснениях от 30.06.2016 на вопрос о том, каким образом Скобло Александр контактировал с Баттервуд Холдингс Лимитед, Скобло Александр пояснил, что контакт происходил по электронной почте, а именно, отправление данных для доверенности, остальное общение происходило с Филипповым К.Б.

Указанные обстоятельства дополнительно подтверждают взаимозависимость компании Баттервуд Холдингс Лимитед с Филипповым К.Б. и принятие последним управленческих решений в отношении данной иностранной компании.

В пункте 1 "Определения" договора от 25.10.2013 о передаче полученного ранее от компании Эльвинто Альянс Инк права на регистрацию товарного знака "Aqualor" в соответствии с заявкой N 2013705783 и право на регистрацию товарного знака "Аквалор" в соответствии с заявкой N 2013705784, указывается, что вознаграждение выплачивается за "Бизнес Аквалор", а также дается понятие "Продавцы", в соответствии с которым под продавцами следует понимать компанию Баттервуд Холдингс Лимитед, ЗАО "Фармамед", компанию Эльвинто Альянс Инк и ООО "Исокам".

При этом, вознаграждение состоит из двух компонентов: основного платежа в размере 108 729 087 Евро и отложенного платежа в размере 22 269 713 Евро.

Перечисление отложенного платежа осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.4 договора.

В соответствии с пунктом 3.4.1 договора первая часть отложенного платежа может быть осуществлена после даты расчета Окончательной суммы корректировки. Окончательная сумма корректировки имеет значение, определенное Приложением 2 к договору.

Согласно пункту 2 Приложение N 2 к договору от 23.10.2013, сумма Окончательной корректировки фактически зависит от операционных показателей ЗАО "Фармамед".

28.02.2014 между АО "Фармамед" и Е.В. Ерофеевым с одной стороны и ОАО "Нижфарм" с другой заключен договор купли-продажи долей в уставном капитале ООО "Аквалор". В свою очередь ООО "Аквалор" являлось держателем регистрационных удостоверений на продукцию "Аквалор" с 04.09.2013 по 03.09.2014.

Также 28.02.2014 заключаются:

- договор между АО "Фармамед" и АО "НИЖФАРМ" об отчуждении прав на рекламно-маркетинговые материалы, контент и дизайн 28.02.2014. В соответствии с пунктом 3.1 договора вознаграждение составляет 10 000 руб. В то же время, по договору от 28.03.2006 N 09-06, заключенному ЗАО "Фармамед" с ООО "Директ-Дизайн", стоимость работ составила 14 000 евро.

- договор купли-продажи между ООО "Исокам" и ОАО "Нижфарм" на приобретение продукции "Аквалор";

- договор между ЗАО "Фармамед" и ОАО "НИЖФАРМ" на оказание услуг хранения от 28.02.2014;

- соглашения о переводе (включая передачу прав и обязанностей) по договорам поставки N SW-280/2011-1 от 22.12.2011 с компанией Aurena Laboratories AB" (Швеция), N 301011 от 16.11.2011 с компанией Laboratoires Chemineau (Франция).

Суд учитывает, что согласно электронной переписке сделка по реализации товарного знака, ее структурирование, налоговые последствия и т.п. фактически обсуждалась Филипповым К.Б. Ерофеевым Е.В., Колчевским Михаилом (коммерческий директор Общества), представителями АО "НИЖФАРМ" и сотрудниками BIC Securities

Судом также принято во внимание, что, несмотря на смену правообладателей, все действия, связанные с регистрацией прав на товарные знаки "Aqualor Аквалор", "Aqualor" и "Аквалор", осуществлялись Кирбаем А.К., что подтверждается данными, предоставленными ФИПС.

Согласно объяснениям Скобло Александра от 30.06.2016 Кирбай А.К. участвовал в качестве патентного поверенного при регистрации товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор", которого привлек Филиппов К.Б.

Судом на основе имеющихся в материалах дела документах установлено, что все участники сделок по перепродаже спорного товарного знака (Общество, Эльвинто Альянс Инк и Баттервуд Холдингс Лимитед) являются взаимозависимыми и подконтрольными лицами, которых объединяет единственный акционер Филиппов К.Б.

Следовательно, отношения между ними могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Так, суд приходит к выводу о том, что отчуждение в 2010 году исключительных прав на товарный знак "Aqualor Аквалор" от АО "Фармамед" в адрес компании Эльвинто Альянс Инк являлось формальным, покупатель свои обязательства по оплате в срок, установленный договором от 21.10.2010, не выполнил, а обстоятельства заключения лицензионного договора с установлением вознаграждения в размере, фактически сопоставимым с вознаграждением по договору отчуждения исключительных прав на товарный знак от 21.01.2010, свидетельствует о безвозмездной реализации товарного знака.

Фактически деятельность АО "Фармамед" по реализации продукции линейки "Аквалор", ее производственные процессы не поменялись ввиду заключения лицензионного договора от 26.08.2010 (на следующий день после регистрации договора отчуждения исключительных прав на товарный знак).

Из письма ФНС России от 13.03.2017 N 17-5-11/0052дсп следует, что налоговыми органами Швеции представлена информация в отношении компании AURENA LABORATORIES AB, являющейся производителем части средств линейки "Аквалор".

Согласно указанному письму, компания AURENA LABORATORIES AB имела взаимоотношения с ЗАО "Фармамед" в рамках договора поставки продукции от 22.12.2011 N SW-280/2011-1. По утверждению компании единственным клиентом являлось ЗАО "Фармамед" до тех по, пока контракт не был передан в адрес ОАО "НИЖФАРМ" в феврале 2014 года. Компания AURENA LABORATORIES AB не отправляла идентичные товары в адрес каких-либо других российских организаций или физических лиц до февраля 2014 года, когда торговая марка была передана в адрес ОАО "НИЖФАРМ".

Из анализа справок по форме 2-НДФЛ АО "Фармамед" следует, что численность сотрудников с 2009 по 2015 год фактически не уменьшалась.

Включение в цепочку сделок компании Баттервуд Холдингс Лимитед - технической компании, компании-кондуита, позволило избежать налогообложения дохода на территории Российской Федерации, а также не увеличивать цену сделки на соответствующую сумму налога, что позволило не потерять покупателя из-за непривлекательной цены.

Суд учитывает то обстоятельство, что государственная регистрация товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор" не была бы возможна без приобретения товарного знак "Aqualor Аквалор".

Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 197 от 31.12.2009 утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (далее - Методические рекомендации).

В Методических рекомендациях рассматриваются вопросы, связанные с определением тождества или сходства до степени смешения обозначений, заявленных на государственную регистрацию в качестве товарных знаков (знаков обслуживания), с товарными знаками и знаками обслуживания (далее - товарные знаки) других лиц, заявленными на государственную регистрацию или охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, а также признанными в установленном ГК РФ порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями, а также с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Если при сравнении словесного элемента комбинированного обозначения будет установлена его тождественность или сходство до степени смешения со словесным товарным знаком, то комбинированное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с этим товарным знаком.

Согласно письму ФИПС от 22.02. 2017 N 41-1385-12 товарные знаки "Aqualor" (N505529) и "Аквалор" (N505530) включают сходные до степени смешения словесные элементы.

В ГК РФ отсутствуют положения о недопущении регистрации сходных до степени смешения товарных знаков на имя одного правообладателя (АО "НИЖФАРМ").

Суд на основании полученного ответа из ФИПС делает вывод, что товарные знаки "Aqualor" (N 505529) и "Аквалор" (N 505530) включают сходные до степени смешения словесные элементы, и также сходные с товарным знаком "Aqualor Аквалор" (N 340932).

Для увеличения объема продаж важен такой фактор как узнаваемость бренда, свидетельствующий об уровне осведомленности потенциальных покупателей о товаре, поскольку большинство людей при выборе среди однотипных товаров отдают предпочтение знакомым брендам. Потребитель узнает бренд, реагируя на визуальную или звуковую составляющую фирменного образа.

Согласно пояснениям АО "НИЖФАРМ", представленным письмом от 13.04.2017 N 05-6-15/77, никаких изменений в дизайн упаковки, кроме как введение записей "Маркетинг и дистрибуция ОАО "Нижфарм", Россия" и "Претензии потребителей отправлять по адресу: ОАО "Нижфарм", Россия, 603950, Нижний Новгород, ГСП-459, ул. Салганская, д.7, тел. +7(831)278-80-88, факс +7(831)430-72-28", не вносилось.

В соответствии с частью 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом. В соответствии с частью 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Товарный знак "Aqualor Аквалор" (N 340932) имеет более ранний приоритет, чем товарные знаки "Aqualor" (N 505529) и "Аквалор" (N 505530). Указанные товарные знаки не могут не следовать судьбе товарного знака "Aqualor Аквалор" (N 340932).

Судом учтено, что, как следует из представленных в материалы дела документов, исключительные права на товарный знак "Aqualor Аквалор" (N 340932) отчуждены в 2010 году в адрес аффилированной компании Эльвинто Альянс Инк в портфеле, состоящем из других 29 товарных знаков, за 3400 долларов США.

От компании Эльвинто Альянс Инк исключительные права на товарный знак "Aqualor Аквалор" (N 340932) реализованы в адрес дочерней компании Баттервуд Холдингс Лимитед за 1 100 евро.

В то же время, право на регистрацию товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор" реализовано компанией Эльвинто Альянс Инк в адрес компании Баттервуд Холдингс Лимитед за 130 900 000 евро, а от компании Баттервуд Холдингс Лимитед в адрес АО "НИЖФАРМ" - за 130 998 900 евро.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд признает обоснованными выводы Инспекции о том, что при продаже товарных знаков их действительная стоимость перераспределена в пользу условного актива (права на регистрацию товарного знака), ранее не существовавшего, не зарегистрированного, что привело к получению ЗАО "Фармамед" необоснованной налоговой выгоды.

Указанный вывод также дополнительно подтверждается электронной перепиской, представленной письмом Главного следственного управления по городу Москве от 24.08.2017 N 203/2-71-16. Так, Александр Лобаков в сообщении от 11.03.2013, адресованному Евгению Ерофееву, прислал часть текса сообщения одного из возможных покупателей "бизнеса" "Аквалор" ОАО "Фармстандарт", согласно которому компания видит риски, связанные с переходом товарного знака с АО "Фармамед" на Эльвинто Альянс Инк по номинальной цене.

Суд считает необоснованным довод заявителя о том, что подача заявок на регистрацию товарных знаков "Aqualor" и "Аквалор" осуществлена по инициативе АО "НИЖФАРМ" со ссылками на представленное в материалы дела Правовое заключение от 14.02.2013, подготовленное специалистами юридической фирмы Борениус для компании ШТАДА.

Из указанного правового заключения следует, что оно подготовлено относительно возможности досрочного прекращения правовой охраны товарного знака по свидетельству N 340932 в связи с его неиспользованием в том виде, в котором данный товарный знак зарегистрирован.

В то же время, в материалах дела также имеется и заключение патентного поверенного РФ N 431 Кирбай А.К., который указал, что несмотря на то, что на товаре и упаковке используется иное написание словестных элементов Aqualor и Авалор в соответствии с пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющих на его различительную способность и не ограничивающих охрану, предоставленную товарному знаку. Так как написание словестных элементов Aqualor и Авалор другим шрифтом не влияет на его различительную способность и не ограничивает охрану, предоставленную товарному знаку по свидетельству РФ N 340932, то его следует признать использованием товарного знака по свидетельству РФ N 340932 в отношении части заявленных товаров, а именно, "средство для промывания полости носа" и однородных товаров.

Цепочка перепродаж товарного знака "Aqualor Аквалор", первичным правообладателем и заявителем, при государственной регистрации которого являлась АО "Фармамед", взаимозависимым компаниям, зарегистрированным на территории с низконалоговой нагрузкой, послужило основанием для не отражения в бухгалтерском и налоговом учете АО "Фармамед" суммы по сделке по передаче прав на регистрацию указанных товарных знаков АО "НИЖФАРМ", которая составляет 130 998 900 Евро + 1100 Евро, без учета НДС 18%.

Согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть, сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки, применяются относящиеся к ней правила.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 87 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка может совершаться, с целью прикрыть сделку с иным субъектным составом.

Сделки по продаже товарного знака "Aqualor Аквалор" между ЗАО "Фармамед" и Эльвинто Альянс Инк, между Эльвинто Альянс Инк и Баттервуд Холдингс Лимитед, а также между Баттервуд Холдингс Лимитед и АО "НИЖФАРМ" являются притворными сделками. Прикрываемой сделкой являлась сделка по продаже товарного знака АО "Фармамед" в адрес АО "НИЖФАРМ".

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются формальным отчуждением товарного знака от Общества в адрес компании Эльвинто Альянс Инк, не повлиявшем на производственные процессы компании, включение в цепочку сделок по реализации товарного знака путем согласованных действий с АО "НИЖФАРМ" кипрской компании-кондуита - Баттервуд Холдингс Лимитед, взаимодействие ЗАО "Фармамед" с АО "Нижфарм" в ходе всего процесса реализации товарного знака, что подтверждается представленной электронной перепиской.

С учетом изложенного, вывод Инспекции о том, что Общество применило схему уклонения от налогообложения путем занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, является обоснованным.

Фактически в результате примененной схемы налог на прибыль не был уплачен ни на территории РФ, так как ЗАО "Фармамед" продало в адрес Эльвинто Альянс Инк свои активы за 3400 долларов США, ни на территории Британских Виргинских островов компанией Эльвинто Альянс Инк, поскольку это оффшорная юрисдикция, ни на территории Кипра, так как компания Баттервуд Холдингс Лимитед уплатила налог на доходы только с разницы между покупной и продажной стоимостью активов, которая составила 100 000 Евро. В данном случае произошел вывод доходов из-под налогообложения.

С учетом вышеизложенных обстоятельств Общество обоснованно привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, так как Заявитель совершил вменяемой ему правонарушение умышленно. Общество, совершая притворные сделки, осознавало противоправность своего поведения, предвидело последствия своего противоправного поведения в целях уменьшения своих налоговых обязательств.

Суд признает необоснованным довод заявителя о том, что в Решении Инспекции не указано на конкретных должностных лиц налогоплательщика, действия которых привели к неуплате Обществом налога. Филиппов К.Б., по мнению заявителя, исходя из доктринального определения термина "должностное лицо", таким лицом не является.

Суд учитывает, что в соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. На основании вышеизложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что действия Филиппова К.Б., являющегося акционером Общества, Эльвинто Альянс Инк, взаимозависимым, аффилированным лицом Баттервуд Холдингс Лимитед, оказывали влияние на деятельность данных компаний и обусловили совершение налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налога на прибыль организаций за 2013-2014 гг. Из представленной в материалы дела электронной переписки следует, что Филиппов К.Б., оказывающий влияние на деятельность Общества и иностранных аффилированных компаний, являлся представителем данных лиц при обсуждении сделки по реализации товарного знака в адрес АО "НИЖФАРМ".

Судом отклоняются доводы Общества о неправомерности доначисления штрафа на основании письма Инспекции от 24.08.2017 N 15/042476 ввиду следующего.

Как следует из указанного письма, при расчете штрафных санкций, предусмотренных статьей 122 НК РФ в связи с неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате занижения налоговой базы, Инспекцией обнаружена техническая ошибка.

В соответствии с пунктом 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 по смыслу статей 101 и 101.4 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

В мотивировочной части как акта налоговой проверки, так и Решения Инспекции указано, что налоговое правонарушение, выразившееся в неуплате налога на прибыль организаций и НДС за 2013 и 2014 год, влечет предусмотренную пунктом 3 статьи 122 НК РФ ответственность. Таким образом, из мотивировочной части как акта налоговой проверки, так и Решения Инспекции следует, что Общество подлежит привлечению к ответственности как за 2013 года, так и за 2014 год.

Таким образом, суд признает произведенное Инспекцией исправление технической ошибкой.

В рассматриваемой ситуации внесение изменений и исправлений опечаток, арифметических ошибок в ранее принятое решение не привело к изменению существа налогового правонарушения, размера установленной суммы недоимки и не повлияло на содержание и выводы налогового органа. Налоговым органом установлен и документально подтвержден факт наличия недоимки, что влечет взыскание штрафа на основании статьи 122 НК РФ.

Суд также признает необоснованным довод заявителя о пропуске срока давности привлечения налогоплательщика к ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2014 года, со ссылками на то, что указанный срок истек 01.07.2014, то есть ранее исправления технической ошибки письмом Инспекции от 24.08.2017.

В письме Инспекции от 24.08.2017 N 15/042476 указано, что данные исправления и дополнения являются неотъемлемой частью Решения Инспекции от 08.06.2017 N 15-38. Факт установления налогового правонарушения выразившегося в неуплате соответствующих сумм налогов за 2013-2014 годы отражен в оспариваемом Решении, в мотивировочной части которого также указано на то, что факт совершения указанного правонарушения влечет привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что сроки давности привлечения к налоговой ответственности необходимо рассчитывать именно с даты Решения Инспекции, а не с даты письма, которым исправлены технические ошибки в части штрафных санкций.

В отношении доводов заявителя о наличии смягчающих налоговую ответственность обстоятельств по эпизоду, связанному с недобросовестными контрагентами, судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Таким образом, перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является открытым и неограниченным.

Исходя из положений статей 112, 114 НК РФ, пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 года N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 года N 11-П, следует, что признание судом обстоятельств, смягчающими ответстенность, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ является правом суда или органа, рассматривающего дело, и основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения размера причиненного вреда, степени вины и имущественного положения налогоплательщика и иных существенных обстоятельств.

Вместе с тем снижение штрафа не должно быть произвольным, следует учитывать, что штраф является наказанием за совершенное правонарушение. Он должен создавать имущественное обременение для нарушителя, иметь профилактическое значение для недопущения в будущем подобных нарушений.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.12.2008 N 1069-О-О, принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 АПК РФ).

Общество в качестве смягчающих налоговую ответственность, приводит обстоятельства, прямо не поименованные в статье 112 НК РФ.

Из положений статьи 112 НК РФ следует, что смягчающими являются только те обстоятельства, которые оказали влияние на исполнение обязанным лицом предусмотренных НК РФ обязательств, в том числе, обязанность уплачивать законно установленные налоги.

Заявитель не указывает, как поименованные им обстоятельства повлияли на исполнение им обязанности по уплате законно установленных налогов.

Признание Обществом вины и деятельное раскаяние по эпизоду, связанному с недобросовестными контрагентами, а также уплата полностью доначислений по Решению Инспекции не могут быть признаны смягчающими ответственность обстоятельствами ввиду того, что уплата налогоплательщиком суммы налога в полном объеме непосредственно предусмотрена статьей 57 Конституции Российской Федерации и подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ, поэтому является нормой поведения субъекта экономических отношений.

Более того, судом учтено, что уплата доначислений была обусловлена желанием не прекращать свою деятельность и избавиться от уголовного преследования, что дополнительно подтверждает невозможность признания указанного обстоятельства в качестве смягчающего.

Заявленное Обществом в качестве смягчающего того обстоятельство, что налогоплательщик является лицом, совершившим налоговое правонарушение впервые, отклоняется судом ввиду следующего.

Совершение налогового правонарушения впервые само по себе не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку это противоречило бы требованию неотвратимости наказания любого лица, впервые допустившего нарушение закона, вопреки принципу порицания за виновные действия. Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое налоговым законодательством установлена ответственность.

Более того, судом учтено, что по состоянию на дату вынесения Инспекцией оспариваемого Решения (08.06.2017) АО "Фармамед" было привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений решениями Инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по г. Москве, Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Мытищи Московской области от 22.04.2016 N 14302, от 02.08.2016 N 33191, от 02.08.2016 N 33719, от 10.08.2016 N 33459, от 25.11.2016 N 36131.

Таким образом, до вынесения оспариваемого Решения налогоплательщик систематически привлекался к налоговой ответственности.

Истечение двенадцатимесячного срока действия решения не может являться как обстоятельством, отягчающим ответственность, так и обстоятельством, смягчающим ответственность.

Иное толкование положений указанных норм означает дискредитацию общих принципов института налоговой ответственности, поскольку приводит к ее разделению на подлежащую применению исключительно при наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств.

Участие заявителя в благотворительной деятельности путем осуществления пожертвований детским домам и другим социальным некоммерческим организациям не может быть признано смягчающим налоговую ответственность обстоятельством ввиду того, что обязанность уплаты налогов и сборов, закрепленная в статье 23 НК РФ не взаимосвязана с оказанием обществом данной помощи.

Закрепленная в статье 57 Конституции Российской Федерации обязанность платить налоги распространяется на всех налогоплательщиков в качестве безусловного требования государства, необходимого условия его существования, независимо от их социальной значимости или статуса.

В рамках дела N А40-113319/17 судом рассмотрены обстоятельства, заявленные Обществом в качестве смягчающих, аналогичные рассматриваемым в настоящем деле, в том числе довод об осуществлении благотворительной деятельности, и отклонены судом.

Кроме того, размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Оказание благотворительной помощи с расчетом наступления соответствующих обстоятельств в случае неоплаты (несвоевременной оплаты) законно установленных налогов, выраженных в неисполнении обязанностей, закрепленных налоговым законодательством, не может являться послаблением к применению соответствующих санкций при привлечении к налоговой ответственности.

Кроме того, арбитражный суд учитывает малозначительный размер оказываемой Обществом благотворительной помощи по сравнению с суммами неуплаченных налогов, а также факт того, что данное обстоятельство уже было учтено судами в качестве смягчающего налоговую ответственность Общества при рассмотрении дел N А40-145559/17 и N А41-54036/17.

Систематическое неисполнение обязанности по уплате законно установленных налогов Обществом не позволяет применить к нему заявленные налогоплательщиком в качестве смягчающих обстоятельства.

Довод общества о наличии у заявителя переплат по налогам по состоянию на 21.08.2014, 22.04.2015, 14.04.2016 был предметом рассмотрения в рамках дела N А40-113319/17 и правомерно отклонен судом.

Более того, как следует из КРСБ по налогу на прибыль и НДС переплата Общества по налогам не являлась постоянной, а также отсутствовала на дату вынесения оспариваемого решения.

Нахождение Общество в трудном финансовом состоянии также не может быть признано в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, поскольку Общество является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которой в силу части 1 статьи 2 ГК РФ является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Таким образом, тяжелое финансовое положение коммерческой организации - налогоплательщика, в котором оно оказалось в результате осуществления предпринимательской деятельности, само по себе не является смягчающим обстоятельством за совершение налогового правонарушения применительно к подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ.

Каких-либо обстоятельств и доказательств, свидетельствующих о социальной значимости общества и осуществлении им деятельности в интересах государства и общества, обусловивших тяжелое финансовое положение указанной организации, не представлено.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе АО "ФАРМАМЕД", сводящиеся к несогласию с выводами суда первой инстанции, рассмотрены арбитражным апелляционным судом и отклонены, поскольку они противоречат фактически установленным обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы АО "ФАРМАМЕД" и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 26.06.2018 по делу N А41-103588/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

М.А. Немчинова Л.В. Пивоварова