Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 г. N 05АП-5535/18

г. Владивосток

20 сентября 2018 г.

Дело N А51-29535/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей О.Ю. Еремеевой, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы",

апелляционное производство N 05АП-5535/2018, 05АП-5538/2018

на решение от 13.06.2018

судьи Шипуновой О.В.

по делу N А51-29535/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Территориальная энергосетевая компания" (ИНН 2508113752, ОГРН1132508001097)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540016993, ОГРН 1022502277170)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала "Макро-регион "Дальний Восток", индивидуальный предприниматель Прилипко Дмитрий Валерьевич, Митин Владимир Александрович

о признании незаконным решения и предписания от 07.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 1/06-2017,

при участии:

от ООО "Территориальная энергосетевая компания": Главацкий В.А., по доверенности от 23.04.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт; Фесюк А.В., по доверенности от 17.01.2017 сроком действия на 3 года, паспорт;

от УФАС по Приморскому краю: Усов П.А., по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение;

от ПАО "Мобильные ТелеСистемы": Сыромятникова А.В., по доверенности от 01.09.2016 сроком действия на 5 лет, паспорт;

от ИП Прилипко Д.В., Митина В.А.: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Территориальная энергосетевая компания" (далее - заявитель, ООО "ТЭСК") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Приморского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по ПК, Управление) о признании незаконным решения и предписания от 07.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1/06-2017.

Определениями суда к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечены публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала "Макро-регион "Дальний Восток" (далее - третье лицо, ПАО "МТС"), индивидуальный предприниматель Прилипко Дмитрий Валерьевич (далее - ИП Прилипко Д.В.), Митин Владимир Александрович (далее - Митин В.А.).

Решением суда 13.06.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме: суд признал незаконным решение от 07.11.2017, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу N 1/06-2017, признал недействительным предписание от 07.11.2017, выданное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу N 1/06-2017, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с судебным актом, УФАС по ПК и ПАО "МТС" обжаловали его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов жалобы антимонопольный орган указывает, что ООО "ТЭСК" в нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) уклонилось от заключения с ПАО "МТС" договора о технологическом присоединении к электрическим сетям энергопринимающих устройств базовой станции сотовой связи БС25-286, расположенных по адресу: Приморский край, г. Находка, Озерный бульвар, 4А, результатом которого явилось ущемление интересов ПАО "МТС" в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

ПАО "МТС" в жалобе ссылаясь на пункт 12.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электрического хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), считает, что имело право обратиться с заявкой в сетевую организацию в целях технологического присоединения энергопринимающего устройства базовой станции сотовой связи БС25-286, максимальной мощностью до 5 кВт (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств.

Третье лицо полагает, что суд неверно истолковал положения пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике, Закон N 35-ФЗ) об однократности технологического присоединения, поскольку указанная норма не ограничивает иных потребителей в праве технологического присоединения других, впервые вводимых в эксплуатацию энергопринимающих устройств, в том числе расположенных рядом с ранее технологически присоединенным устройством.

ПАО "МТС" настаивает, что базовая станция сотовой связи БС25-286, вопреки доводам ООО "ТЭСК", является самостоятельным энергопринимающим устройством, а не является прибором либо частью нежилых помещений третьего этажа, принадлежащих гражданину Митину В.А. При этом, данный гражданин не является владельцем всего здания по адресу: Приморский край, г. Находка, Озерный бульвар, 4А, а только помещениями третьего этажа и технологическое присоединение осуществлено только помещений третьего этажа.

В связи с чем, ПАО "МТС" полагает, что в пределах одного здания (объекта недвижимости) с соблюдением принципа однократности технологического присоединения, сетевая организация может осуществить несколько технологических присоединений с разными владельцами энергопринимающих устройств.

Также ПАО "МТС" представило дополнительные пояснения и отзыв на жалобу антимонопольного органа.

В судебном заседании представители УФАС по ПК и ПАО "МТС" поддержали доводы жалоб и дополнительных пояснений.

ООО "ТЭСК" представило отзыв на жалобу и дополнительные пояснения, поддержанные своим представителем в судебном заседании.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ИП Прилипко Д.В. и Митин В.А в судебное заседание не явились. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В Управление поступило обращение ПАО "МТС" на действия заявителя в части уклонения от заключения с ПАО "МТС" договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопрнимающих устройств базовой станции сотовой связи БС25-286 (далее - объект), расположенной по адресу: Приморский край, г. Находка, Озерный бульвар, 4-а.

ООО "ТЭСК", рассмотрев заявку ПАО "МТС" на технологическое присоединение энергопринимающих устройств объекта 3 категории надежности по одному источники электроснабжения с максимальной мощностью 5 кВт при напряжении 0.4 кВт, отказало, указав на то, что объект установлен на здании, которое технологически присоединено к электрическим сетям в порядке статьи 26 Закона об электроэнергетике. Также в ответе от 05.11.2015 заявитель указал, что технологическое присоединение носит однократный характер, повторное технологическое присоединение при смене сетевых организаций, собственников или законных владельцев здания не происходит. По мнению ООО "ТЭСК" ПАО "МТС", подавая заявку на технологическое присоединение, фактически прикрывает заявку на увеличении мощности здания.

Усмотрев в действиях (бездействиях) ООО "ТЭСК" нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, 07.11.2017 по результатам рассмотрения жалобы УФАС по ПК вынесено решение 9569/06-2 (по делу N 1/06-2017), в соответствии с которым жалоба ПАО "МТС" на действия сетевой организации, признана обоснованной. В день вынесения решения обществу антимонопольным органом также было выдано предписание N 1/06-2017.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, полагая их не соответствующими требованиям действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выслушав пояснения сторон, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 25 Закона N 35-ФЗ на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции на момент совершения рассматриваемых действий и вынесения решения УФАС) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

С учетом приведенных норм законодательства положение ООО "ТЭСК" на рынке услуг по передаче электрической энергии, включающих оказание услуг по технологическому присоединению, является доминирующим, соответственно, заявитель при осуществлении данной деятельности обязан соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Оспариваемым решением от 07.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1/06-2017 Управлением в качестве противоправных, нарушающих установленный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрет, квалифицированы действия (бездействие) ООО "ТЭСК", выразившиеся в отказе от заключения с ПАО "МТС" договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энегопринимающих устройств базовой станции сотовой связи БС25-286, расположенных Озерный бульвар, 4а, в г.Находка, Приморский край.

Согласно пункту 1 статьи 26 Закона N 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом; указанный договор является публичным.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям, процедура присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, требования к выдаче технических условий для присоединения к электрическим сетям установлены Правилами N 861.

Согласно пункту 2 Правил N 861 действие данных Правил распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им требований данных Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Верховный Суд РФ в решении от 03.07.2015 N АКПИ15-499 указал, что под однократностью технологического присоединения, упомянутого в пункте 1 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике", понимается разовое осуществление процедуры технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, в объеме максимальной мощности таких энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства. Кроме того, однократность технологического присоединения к электрическим сетям означает, что плата за технологическое присоединение взимается однократно; при изменении формы собственности или собственника (заявителя или сетевой организации) не требуется осуществления новой процедуры технологического присоединения; изменение формы собственности или собственника (заявителя или сетевой организации) не влечет за собой повторную оплату за технологическое присоединение; реконструкция объекта капитального строительства, ранее присоединенного к электрическим сетям, при которой не осуществляется реконструкция и увеличение максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, или при которой не осуществляется изменение категории надежности электроснабжения, точек присоединения, видов производственной деятельности, влекущее изменение схемы внешнего электроснабжения, не требует осуществления нового (повторного) технологического присоединения.

Кроме того, Положения Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, определяющие основы регулирования отношений, связанных с введением ограничения режима потребления электроэнергии, не позволяют собственнику и иным законным владельцам объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вводить ограничения режима потребления электрической энергии по собственному усмотрению без учета требований этих Правил.

При этом, суд первой инстанции установил, что по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 23.11.2015 N 11- 21-323/15 (далее - договор N 11-21-323/15), заключенного между ООО "ТЭСК" (сетевая организация) и Митиным В.А. (заявитель), техническим условиями к договору (приложение N 1), акту об осуществлении технологического присоединения от 30.11.2015 произошло технологическое присоединение энергопринимающих устройств нежилых помещений, расположенных по адресу: Приморский край, г. Находка, Озерный бульвар, 4А, с максимальной мощностью энергопринимающих устройств 45 кВт.

Пунктом 1 договора N 11-21-323/15 установлено, что сетевая организация принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя нежилые помещения, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) к присоединению энергопринимающих устройств, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики) с учетом следующих характеристик: максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств 45 кВт, категория надежности II, класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение 380 (В), максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств (30) кВт.

Из технических условий к договору N 11-21-323/15 следует, что максимальная мощность энергопринимающих устройств: 45 кВт (в том числе существующая 30 кВт), уровень напряжения: 380 В, категория нагрузки: III.

30.11.2015 составлен акт об осуществлении технологического присоединения сетевой организацией вышеуказанного объекта.

По договору аренды недвижимого имущества от 01.05.2015, заключенному между Митиным В.А. и ИП Прилипко Д.В., последнему передана кровля третьего (последнего) этажа общей площадью 298, 3 кв.м. и наружная поверхность стен третьего этажа нежилого здания, расположенного по адресу: Приморский край, г. Находка, Озерный бульвар, 4А.

По договору субаренды от 18.11.2015 N D150346408-09, заключенному между ИП Прилипко Д.В. и ПАО "МТС", по акту приема - передачи части кровли в арендное пользование от 18.09.2015, последнему передана часть кровли (20 кв.м.) 3-го (последнего) этажа нежилого здания, расположенного по адресу: Приморский край, г. Находка, Озерный бульвар, 4А.

В письме от 27.02.2017 ИП Прилипко Д.В. (арендатор) отказал ПАО "МТС" в перераспределении мощности в пользу третьего лица, согласовав возможность прокладки линии электроснабжения базовой станции до точки технологического присоединения к электрическим сетям сетевой организации.

Таким образом, процедура технологического присоединения объектов, основанная на принципе однократности, была соблюдена.

Кроме того, ПАО "МТС" подтвердило, что в настоящее время снабжение электрической энергией его объекта осуществляется. Сам по себе факт получения электрической энергии означает наличие технической связи, то есть наличие технологического присоединения.

Кроме того, довод жалоб о невозможности заключить договор энергоснабжения при отсутствии документов о технологическом присоединении, также подлежит отклонению.

В соответствии с п.35-37 Постановления Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 в случае отсутствия документов о технологическом присоединении, но подтверждения факта технологического присоединения со стороны сетевой организации, договор энергоснабжения заключается гарантирующим поставщиком.

В связи с этим арбитражный суд первой инстанции, не установив наличие правовых оснований для понуждения ООО "ТЭСК" к заключению договора технологического присоединения, правомерно удовлетворил требования заявителя, признав оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа незаконными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы подателей жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ПАО "МТС" возлагаются на её заявителя. Поскольку УФАС по ПК освобожден от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении судебных расходов по его жалобе судебной коллегией не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.06.2018 по делу N А51-29535/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

О.Ю. Еремеева А.В. Пяткова