Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2018 г. N 09АП-40157/18

г. Москва

24 сентября 2018 г.

Дело N А40-20976/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Федеральная пассажирская компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2018 по делу N А40-20976/18, принятое судьей Л.А. Дранко

по иску (заявлению) АО "ФПК"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: Вифлеемский А.Б.

о признании незаконными решения и предписания от 28.12.2017 г. по делу N 1-10- 2382/77-17

при участии:

от заявителя:	Комаров М.Л. по доверенности от 28.08.18, Мехединская А.Г. по доверенности от 13.11.17;
от заинтересованного лица:	Кадымов Ф.Ф. по доверенности от 27.02.18;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "ФПК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения и предписания от 28.12.2017 г. по делу N 1-10-2382/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что в антимонопольный орган обратился гражданин Вифлеемский А.Б. с заявлением о неправомерных действиях АО "ФПК" при осуществлении процедур по переоформлению проездного документа (билета) на поезд дальнего следования в билетных кассах через оформление нового проездного документа (билета) и полный возврат старого.

Как установлено Управлением, процедура переоформления электронного проездного документа (билета) осуществляется АО "ФПК" через полный возврат первоначально приобретенного электронного проездного документа (билета) и приобретение нового проездного документа (билета), о чем также сообщается в п. 9.2 Оферты по оформлению и оплате электронных билетов на поезда дальнего следования без комиссии для физических лиц с использованием банковской карты, содержащей существенные условия продажи и возврата электронных билетов, осуществления посадки и проезда в поезде, размещенной на официальном сайте ОАО "РЖД" в сети "Интернет" (далее -Оферта), что противоречит требованиям п.п. 37, 38, 41 Правил перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Минтранса России от 19.12.2013 N 473 (далее - Правила перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом), и является навязыванием невыгодных для неопределенного круга лиц условий изменения договора.

Решением от 28.12.2017 г. антимонопольный орган признал АО "ФПК" нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдал обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Посчитав ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что действия АО "ФПК" по осуществлению переоформления проездного документа (билета) путем полного возврата старого проездного документа (билета) и оформлению нового, а также по взиманию с пассажира разницы в тарифах первоначально оформленного и переоформленного проездного документа (билета), сформированной в результате применения системы динамического ценообразования, противоречат п.п. 37, 38, 41 Правил перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом.

Волеизъявление пассажира на переоформление проездного документа (билета) не является основанием для применения иного тарифа по сравнению с тарифом, действовавшим на момент покупки "первоначального" билета.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия АО "ФПК" по навязыванию невыгодных условий договора перевозки в части переоформления проездного документа (билета) на поезд дальнего следования в билетных кассах через оформление нового проездного документа (билета) и полный возврат старого приводят к ущемлению интересов неопределенного круга лиц.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не регулируемые в соответствии с п. 1 ст. 8 названного закона, устанавливаются на договорной основе и контролируются государством в соответствии с законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (п. 2 ст. 8 указанного закона).

Согласно ст. 4 и ст. 6 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере естественной монополии отнесены железнодорожные перевозки.

Постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" утвержден перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, в соответствии с которым государственному тарифному регулированию подлежат услуги по перевозке пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования во внутригосударственном сообщении (за исключением перевозок в вагонах категории "СВ" и "купе").

Из приведенных норм права следует, что тарифному регулированию подлежат услуги по перевозке пассажиров в плацкартных и общих вагонах. При проезде в поезде дальнего следования, имеющем в своем составе вагоны повышенной комфортности, в соответствии с законодательством о естественных монополиях ценовое регулирование не применяется. Данная сфера услуг не подлежит государственному тарифному регулированию в соответствии с законодательством о естественных монополиях, в связи с чем, перевозчики вправе самостоятельно определять состав таких услуг и их стоимость.

В связи с предоставленным перевозчику правом устанавливать цены на услуги по перевозке пассажиров в дерегулированном сегменте 01.03.2013 в АО "ФПК" была открыта продажа билетов на поезда дальнего следования с применением системы динамического ценообразования. Использование данной системы одобрено по результатам совещания представителей АО "ФПК" с ФАС России (протокол совещания Заместителя руководителя ФАС Голомолзина А. Н. от 18.01.2013).

Система динамического ценообразования позволяет применять гибкие тарифы для установления цены проезда, так как зависит от многих факторов: категория поезда, спрос и неравномерность спроса (зависимость спроса о времени года, дней недели, времени отправления и прибытия и поезда, и т. д.), количество свободных и изначально предложенных мест (уровень загрузки поезда) и другие факторы. При этом системой производится постоянный перерасчет показателей, влияющих на итоговую стоимость билета (в том числе, как и в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения цены).

Применение системы динамического ценообразования стоимости проезда в поездах дальнего следования позволило обеспечить возможность проезда пассажиров, ранее выбиравших в силу своих финансовых возможностей проезд исключительно в плацкартных вагонах по тарифам, регулируемым государством, в более комфортных условиях при минимальной разнице проезда в плацкартных вагонах и вагонах "купе" (например, в первые дни продаж цена верхней полки купейного вагона подчас равно цене проезда в плацкартном вагоне).

Следовательно, действующее законодательство Российской Федерации предоставляет Заявителю право самостоятельно устанавливать стоимость услуг по перевозке пассажиров в вагонах повышенной комфортности с учетом применения гибких тарифов системы динамического ценообразования в зависимости от различных факторов (сезонности, загрузки поезда и т. д.), при которой возможно возникновение разницы в стоимости билетов в разные дни на один и тот же поезд.

Учитывая вышеизложенное, п. 37, п. 38 Правил перевозок пассажиров, подлежат применению в том случае, если на дату переоформления проездного документа (билета) стоимость первоначального проездного документа не менялась, что соответствует требованиям ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте".

В соответствии с ч. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную, приносящую доход, деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратиться.

Публичной офертой является содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (ч. 2 ст. 437 ГК РФ).

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (ч. 1 ст. 438 ГК РФ).

При этом в силу ч. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, считается акцептом, который согласно ч. 1 ст. 438 ГК РФ, должен быть полным и безоговорочным.

Переоформление проездного документа (билета) производится на основании и в соответствии с п. 76 Правил перевозок пассажиров, которым определено, что порядок реализации, возврата и время прекращения оформления электронных билетов, а также подтверждение пассажиром согласия на осуществление поездки в поезде дальнего следования и пригородного сообщения с указанием мест по электронному проездному документу (билету) доводится до сведения пользователей услугами железнодорожного транспорта.

В связи с этим все особенности оформления электронного билета, его оплаты, оформления и переоформления электронного билета, возврата неиспользованного электронного билета, заказанного через Интернет, с использованием банковской карты, изложены в Оферте, с условиями которой пользователь знакомится и подтверждает свое согласие на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Пассажирам" на шаге "Проверка заказа" перед шагом "Оплатить". В том случае, если пользователь не согласен с Офертой, оплата не производится.

В п. 9.2 данной Оферты (в настоящее время - п. 14) указана следующая информация: "Переоформление электронных билетов производится в билетной кассе через оформление нового проездного документа и полный возврат старого документа. Зачисление причитающихся денежных средств за возврат неиспользованного электронного билета осуществляется на счет плательщика, с которого производилась оплата электронного билета, в сроки, установленные правилами платежных систем (от 7 до 30 календарных дней с момента оформления возврата билета в билетной кассе)".

Таким образом, подтверждая свое согласие с условиями указанной Оферты, пассажир соглашается с тем, что переоформление билета происходит путем прекращения договора перевозки - через возврат первоначального проездного документа (билета) и покупкой нового проездного документа (билета), т. е. заключением нового договора перевозки, что не противоречит п. 37 и п. 38 Правил перевозок пассажиров.

Правомерность данного подхода подтверждается судебной практикой, определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N АПЛ15-593 о правомерности установления сбора за переоформление проездных документов и оформление возврата денег за неиспользованные проездные или перевозочные документы, так как он компенсирует проведение перевозчиком дополнительных операций, вызванных односторонним отказом пассажира от договора перевозки.

Вышеизложенное свидетельствует о допустимых пределах осуществления Заявителем гражданских прав, что исключает нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением доминирующим положением может признаваться только такое ущемление интересов других лиц, которое имело место в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов или касается неопределенного круга потребителей.

Следовательно, исключена возможность признания злоупотреблением доминирующим положением действий, касающихся интересов отдельных потребителей - конкретных физических лиц, и действия, организации, повлекшие ущемление интересов отдельных граждан, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, более не могут считаться злоупотреблением доминирующим положением.

Данный вывод содержится в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 N 2977-0, определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.05.2017 N 3-8КГ17-4376.

Следовательно, УФАС России по г. Москве не вправе был возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе отдельного физического лица - гражданина Вифлеемского А.Б.

Апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции не было надлежащим образом исследовано и не была дана соответствующая оценка тому факту, что процесс переоформления электронных проездных документов (билетов), который установлен соответствующим пунктом Оферты, является технологическим процессом, который оформляет односторонний отказ пассажира от договора перевозки, и осуществление которого происходит в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации по ведению налогового и бухгалтерского учета.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. В связи с чем, после оплаты проезда пассажиром проездной документ, в том числе и электронный, становится первичным учетным документом.

Пунктом 16 Приказа Минфина России от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" установлено, что внесение исправлений в кассовые первичные документы не допускается.

Пунктом 7 Правил перевозок установлено, что оформление доплаты к проездному документу (билету) в случаях, предусмотренными Правилами перевозок, производится на бланке проездного документа (билета). Согласно пункту 10 Правил перевозок подчистки и исправления на проездных документах (билетах), оформленных для проезда в поездах дальнего следования не допускается.

Таким образом, все операции с электронными билетами регистрируются в информационной системе, по ним ведется бухгалтерская, финансовая и налоговая отчетности, как и по бланкам на бумажном носителе, в связи с чем после оплаты проездные документы (билеты), в том числе и электронные, изменению не подлежат.

Технология переоформления электронного билета, предусматривающая оформление нового проездного документа при полном возврате старого документа, не влияет на итоговую стоимость вновь оформленного проездного документа, так как новая стоимость определяется по тарифам на момент оформления нового проездного документа (переоформленный документ приравнивается к новому проездному документу). Необходимо отметить, что в новом проездном документе печатается отметка "переоформление". При этом технологической особенностью операции переоформления является отсутствие штрафов и сборов за возврат, в отличие от обычного возврата проездного документа. Разница в стоимости двух проездных документов (нового и старого) возможна только за счет разницы в тарифах и сбора за переоформление проездного документа.

Иные сборы, связанные с возвратом денежных средств за неиспользованный проездной документ, пассажир не оплачивает, а оплачивает только сбор за переоформление проездного документа (билета), установленный приказом ФСТ России от 27.07.2010 N 156-т/1, что также не противоречит п. 41 Правил перевозки пассажиров.

Возврат денежных средств при переоформлении проездных документов (билетов) возможен как при покупке билета с помощью наличных денежных средств (через билетную кассу), так и при покупке электронного проездного документа с помощью банковской карты.

В данном случае сумма проезда по первоначальному электронному билету полностью возвращается через банк на счет плательщика, с которого производилась оплата, и пассажир оплачивает новый проездной документ по тарифу в соответствии с выбранными условиями проезда. При этом оплату нового проездного документа можно произвести наличными или с использованием банковской платежной карты.

Расчеты с платежными системами и держателями карт по операциям оплаты (возврата) электронных билетов (согласно правилам платежных систем), а также контроль за снятием (зачислением) со (на) счета плательщика сумм в соответствии с информацией о стоимости проезда осуществляются согласно п. 1.4 и п. 1.8 "Положения об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием", утвержденным Банком России 24.12.2004 N 266-П и в соответствии с Письмом Банка России от 01.08.2011 N 112-Т "О возврате денежных средств за товар (услугу), ранее оплаченный с использованием платежной карты".

Таким образом, срок возврата денежных средств на банковскую карту определяется исключительно договором между плательщиком и банком и перевозчик не имеет никакого отношения к сроку, в течение которого осуществляется возврат денежных средств, и иным операциям.

Переоформление электронных билетов осуществляется с помощью автоматизированной системы продажи пассажирских билетов "Экспресс-3" (АСУ "Экспресс-3").

С 01.06.2016 г. АО "ВНИИЖТ" введена в действие новая версия программного обеспечения АСУ "Экспресс - 3", которая позволяет производить переоформление электронного билета в билетной кассе: при переоформлении электронного билета сумма проезда по первоначальному электронному билету полностью возвращается через банк на счет плательщика, с которого производилась оплата и пассажир оплачивает новый проездной документ по тарифу, в соответствии с выбранными условиями проезда.

В соответствии с Договором об оказании услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования между ОАО "РЖД" и АО "ФПК" от 31.03.2010 N 252 ОАО "РЖД" предоставляет АСУ "Экспресс" и Корпоративный веб-портал ОАО "РЖД" для реализации проездных документов, в том числе и электронных, на поезда перевозчика АО "ФПК", а также размещения информации об услугах, оказываемых в поездах его формирования.

Следовательно, в действиях Заявителя, АО "ФПК", отсутствуют нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - "Закон о защите конкуренции"), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке пассажирских перевозок железнодорожным транспорта путем навязывания невыгодных условий договора перевозки в части переоформления проездного документа (билета) на поезд дальнего следования в билетных кассах через оформление нового проездного документа (билета) и полный возврат старого, а действия Заявителя по переоформлению проездного документа (билета) путем возврата старого проездного документа (билета) не противоречат п. 38, п. 38 и п. 41 Правил перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом и производятся в полном соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации, а именно, п. 1 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок".

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что одной из задач арбитражного судопроизводства является обеспечение стабильности в гражданском обороте.

В соответствии со ст. 1 ГК РФ, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. При этом не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 этой статьи, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Обжалуемое решение ФАС России фактически создает условие для обхода потребителя от установленного перевозчиком тарифа на услугу в конкретный период времени, что по смыслу ст. 10 ГК РФ не допускается.

Иное придает правомерность действиям потребителя по приобретению электронного проездного билета по меньшей стоимости на дату, на которую перевозчиком на основании ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" устанавливается иной тариф.

Вместе с тем, суд отмечает, что решение УФАС России от 28.12.2017 г. по делу N 1-10-2382/77-17 создает такие обстоятельства в гражданском обороте, когда потребитель путем переоформления приобретенного за продолжительное время электронного проездного билета на желаемую дату по меньшей стоимости, чем иные потребители, которые приобретают такой же билет без процедуры переоформления.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.07.2018 по делу N А40-20976/18 отменить.

Признать незаконными решение и предписание УФАС по г. Москве от 28.12.2017 по делу N 1-10-2382/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу АО "ФПК" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить АО "ФПК" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин