Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2009 г. N 07АП-1427/08

г. Томск

22 сентября 2009 г.

Дело N А27-11462/2007

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Ложкиной Ольги Михайловны

на определение Арбитражного суда Кемеровской области

от 22.06.2009 года по делу N А27-11462/2007-1

об отказе в удовлетворении заявления об изменении способа и порядка исполнения судебного акта

по иску Комитета по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка

к индивидуальному предпринимателю Ложкиной Ольге Михайловне

о взыскании 52 705, 84 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Ложкина Ольга Михайловна (далее по тексту - апеллянт) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения Арбитражного суда Кемеровской области от 23.01.2008 года по делу N А27-11462/2007-1.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.06.2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, Ложкина Ольга Михайловна обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и разрешить вопрос по существу, в том числе по следующим основаниям:

- снижение судом первой инстанции процента суммы взыскания с 50 % до 42 % изменит способ исполнения судебного акта путем рассрочки исполнения;

- статьей 99 Федерального закона от 02.10.2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" не предусмотрено право судебного пристава-исполнителя самостоятельно снижать процент взыскания, рассрочку исполнения судебного акта предоставляет суд, выдавший исполнительный лист;

- вычет 50 % из пенсии затрудняет исполнение судебного акта;

- суд первой инстанции рассмотрел заявление об изменении способа и порядка исполнения судебного акта без привлечения в качестве заинтересованного лица судебного пристава-исполнителя.

Подробно доводы Ложкиной Ольги Михайловны изложены в апелляционной жалобе.

Комитет по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Ложкиной Ольги Михайловны - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом. В апелляционной жалобе Ложкина Ольга Михайловна просит рассмотреть дело в её отсутствие. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает необходимым перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Заявление об отсрочке или о рассрочке исполнения судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения рассматривается арбитражным судом в судебном заседании с извещением взыскателя, должника и судебного пристава-исполнителя. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения заявления (часть 2 статьи 324 АПК РФ).

В нарушение требований статьи 324 АПК РФ заявление об изменении способа и порядка исполнения судебного акта рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие в судебном заседании судебного пристава-исполнителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения заявления.

При рассмотрении заявления Ложкиной Ольги Михайловны об изменении способа и порядка исполнения решения суда первой инстанции судебный пристав-исполнитель к участию в деле не привлекался.

Рассмотрев заявление об изменении способа и порядка исполнения судебного акта в отсутствие судебного пристава-исполнителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права. Указанное нарушение в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 АПК РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Согласно пункту 30 указанного Постановления в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлекает к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, в порядке статьи 51 АПК РФ судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела судебных приставов по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области Девяткову Татьяну Александровну.

Руководствуясь статьей 266, пунктом 2 части 4, частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Перейти к рассмотрению дела N А27-11462/2007-1 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела судебных приставов по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области Девяткову Татьяну Александровну.

Назначить дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции на 11 часов 30 минут 20 октября 2009 года в помещении суда по адресу: 634050, г. Томск, ул. Набережная р. Ушайки, 24 в зале судебных заседаний (каб. N 704, этаж 7).

В порядке подготовки дела к судебному разбирательству предложить судебному приставу-исполнителю до дня судебного заседания представить в суд отзыв на апелляционную жалобу с доказательством его заблаговременного вручения лицам, участвующим в деле.

Явка в судебное заседание с представлением подлинников документов: юридическими лицами - учредительных, документов о назначении исполнительного органа, гражданами - предпринимателями - свидетельства о государственной регистрации, физическими лицами - паспорта.

Участникам судебного заседания иметь для приобщения к материалам дела копии документов, подтверждающих их полномочия на участие в судебном процессе.

Информацию о движении дела можно получить на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Е.Г. Шатохина