Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2018 г. N 08АП-9206/18

город Омск

25 сентября 2018 г.

Дело N А70-14709/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Левдевской Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9206/2018) общества с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 22 июня 2018 года по делу N А70-14709/2017 (судья Пронина Е.В.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" об установлении требований к должнику на сумму 3 068 411 руб. 90 коп., рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой-Инвест" (ИНН 7202180214, ОГРН 1087232001042),

при участии представителя общества с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" Рожневой А.Б.,

установил:

В Арбитражный суд Тюменской области 26.10.2017 обратилось акционерное общество "Тюменская агропромышленная лизинговая компания" (далее - АО "ТАЛК") с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой-Инвест" (далее - ООО "Дорстрой-Инвест") о несостоятельности (банкротстве)".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.02.2018 (резолютивная часть объявлена 26.01.2018) в отношении ООО "Дорстрой-Инвест" введена процедура наблюдения, временным управляющим должником утвержден Сидор Павел Леонидович.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в печатном издании "Коммерсант" от 03.02.2018 N 20.

В Арбитражный суд Тюменской области 02.03.2018 обратилось общество с ограниченной ответственностью "Мостдорстрой" (далее - ООО "Мостдорстрой", заявитель, податель жалобы) с заявлением об установлении требований к должнику в размере 3 068 011 руб. (с учетом уточнений) суммы задолженности и включении данных требований в третью очередь реестра требований кредиторов (далее -РТК) должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2018 года по настоящему обособленному спору в удовлетворении требований заявителя отказано.

Заявитель обратился в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе ООО "Мостдорстрой" выразило несогласие с определением Арбитражного суда Тюменской области от 22 июня 2018 года по делу N А70-14709/2017 об отказе во включении его требования в РТК общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой-Инвест".

В предмет требования входит неосновательное обогащение должника (субподрядчика) вследствие неотработанного аванса, невозврата материалов, не использованных при исполнении договора субподряда, неоплаты услуг спецтехники.

Доводы подробно изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу от 17.09.2018 года конкурсный управляющий должником просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель доводы жалобы поддержал, сославшись на возникновение обстоятельств соответствующего предоставления должнику-субподрядчику вследствие затопления в 2015-2016 гг., утраты и необходимости восстановления результатов субподрядных работ.

Иные участники обособленного спора, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве), дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее -АПК РФ), с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве, для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частями 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, 25.03.2015 между ООО "Мостдорстрой" (подрядчик) и ООО "Дорстрой-Инвест" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 2, в соответствии с которым подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить работы по строительству мостового перехода через реку Тевриз на 1 км автомобильной дороги Тевриз-Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области (подходы) в соответствии с технологическим заданием (Приложение N 1 к договору) и проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподряда N 2 от 25.03.2015 (том 6 листы дела 52-59), общая стоимость работ по договору составляет 11 839 926 руб. 83 коп. с учетом НДС.

Согласно пункту 4.1 договора, подрядчик осуществляет оплату выполненных работ по договору ежемесячно, на основании предъявленных субподрядчиком подрядчику и принятых Заказчиком (Казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области") от подрядчика объёмов CMР.

Согласно пункту 4.2. договора, субподрядчик ежемесячно до 22 числа отчетного месяца представляет акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) (с комплектом исполнительной документации к предъявляемому объему СМР).

В соответствии с пунктами 4.3, 4.4 договора, оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком на основании акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), подписанных субподрядчиком и подрядчиком, после предъявления субподрядчиком журнала учета выполненных работ (форма NКС-6а) в электронном виде и счет - фактуры или счета, путем перечисления, денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 60 календарных дней.

Окончательный расчет за выполненные работы производится подрядчиком в течение 80 календарных дней, но не позднее 31.12.2015, после полного их завершения и устранения дефектов и недоделок, выявленных в процессе приемки выполненных работ, на основании акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию Объекта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в рассмотрении настоящего обособленного спора, ООО "Дорстрой-Инвест" являлось наряду с ООО "Дорстрой" и государственным предприятием "Тевризское дорожное ремонтно - строительное управление" привлеченным ООО "Мостдорстрой" субподрядчиком для выполнения работ по государственному контракту N 102 СМ-2014 от 08.10.2014.

В рамках дела N А46-15971/2016, имеющем, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, преюдициальное значение, были установлены следующие обстоятельства.

Между КУ "УДХ Омской области" (заказчик) и ООО "Мостдорстрой" (подрядчик) 08.10.2014 был заключен государственный контракт N 102 СМ-2014, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по объекту: "Строительство мостового перехода через реку Тевриз на 1 км. автомобильной дороги Тевриз-Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области (подходы)".

Цена контракта N 102 СМ-2014 от 08.10.2014 установлена твердой и неизменной в размере 18 124 360 руб. (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 4.3 контракта N 102 СМ-2014 подрядчик ежемесячно до 25 числа отчетного месяца представляет акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Подписание акта приемки выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) осуществляется заказчиком в течение 2 рабочих дней с даты их получения от подрядчика.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком на основании акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), подписанных заказчиком и подрядчиком, после предъявления подрядчиком журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в электронном виде и счет-фактуры или счета, путем перечисления, денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 60 календарных дней (пункт 4.4 контракта). Оплата за неучтенные (непредвиденные) в проекте работы и затраты производится с разрешения заказчика по утвержденным дополнительным сметам (пункт 4.6 контракта).

Как указывало ООО "Мостдорстрой", объем работ, запланированный по контракту N 102 СМ-2014 от 08.10.2014 согласно лимита финансирования и графика производства работ на 2014 год, выполнен ООО "Мостдорстрой" полностью и надлежащим образом: освоено 5 000 000 руб., работы в указанном объеме заказчиком приняты без замечаний, что подтверждается актами выполненных работ и справкой (формы КС-2, КС-3) N 1 от 01.12.2014, N 2 от 25.12.2014. Данные обстоятельства не оспариваются учреждением.

В процессе исполнения контракта N 102 СМ-2014 по графику на 2015 год выполнены работы по отсыпке земляного полотна до проектных отметок (на сумму 437 тыс. руб.). Акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 подготовлены и представлены заказчику, не подписаны со стороны заказчика ввиду следующих причин.

В мае 2015 года вследствие затопления объекта паводковыми водами (что является общеизвестным фактом и подтверждается справками Омского гидрометеоцентра) представлялся невозможным подъезд техники к карьеру, и проведение работ по строительству объекта по графику приостанавливалось по обстоятельствам, не зависящим от сторон контракта (форс-мажор), о чем ООО "Мостдорстрой" неоднократно сообщало заказчику (письма N 66 от 10.09.2015, N 73 от 23.09.2015, N 59 от 01.09.2015, N 54 от 21.08.2015, N 52 от 17.08.2015, N 27 от 19.05.2015).

Обстоятельства затопления и связанные с этим последствия (размыв ранее отсыпанного земляного полотна, затопление СРГ, вынужденный производственный простой) подтверждаются Обзором сложившейся гидрометеорологической обстановки на территории р.п. Тевриз в 2015 году, изложенным Федеральной службой по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды в письме N 08-01-20/3039 от 23.09.2015 и признаются КУ "УДХ Омской области", о чем свидетельствуют письма последнего N 05-08/1703 от 21.07.2015, N 05-08/2019 от 26.08.2015, N 06-12/2771 от 17.11.2015, N 05-08/14 от 13.01.2016.

Данные обстоятельства послужили основанием проведения на объекте выездного производственного совещания 28.07.2015 с участием руководства и сотрудников сторон.

В протоколе выездного совещания от 28.07.2015 зафиксировано, что срыв сроков работ по устройству подходов вызван сложившейся чрезвычайной ситуацией в районе строительства - сверхнормативным паводком. 10.11.2015 заказчиком собран технический совет, в результате заседания которого составлен протокол, в котором установлено, что в связи с чрезвычайной ситуацией в период прохождения весеннего паводка, вызванной длительным подтоплением насыпи подходов к мосту, произошло переувлажнение и разуплотнение грунта в теле насыпи. В результате чего нарушены геометрические размеры насыпи, образовались многочисленные оползни, в том числе в сторону опоры N 6.

На основании решения технического совета КУ "УДХ Омской области" от 10.11.2015 по восстановлению земляного полотна, частично разрушенного в период прохождения весеннего паводка, и определения объема дополнительных работ, комиссия в составе представителей общества и учреждения 15.11.2015 произвела натурный осмотр ранее выполненных работ на спорном объекте и выявило дополнительные, не входящие в проектные, объемы работ для восстановления насыпи.

Данные обстоятельства зафиксированы в подписанном представителями сторон акте обследования земляного полотна на строительстве мостового перехода через р. Тевриз на 1 км. автомобильной дороги Тевриз-Александровка (подходы) от 15.11.2015.

Дополнительные объемы работ на сумму 1 783 780 руб. фактически были согласованы с заказчиком путем подписания локального сметного расчета на дополнительные объемы работ, вследствие чего повлекли увеличение общей контрактной стоимости работ.

На основании утвержденного локально-сметного расчета по дополнительным объемам на сумму 1 783 780 руб. письмом N 33 от 23.03.2016 ООО "Мостдорстрой" попросило внести изменения в стоимость государственного контракта N 102 СМ-2014 от 08.10.2014 дополнительным соглашением.

В письме N 07-08/1250 от 22.06.2016 учреждение указало на отсутствие правовых оснований для составления дополнительного соглашения и выплаты денежной суммы по государственному контракту N 102 СМ-2014 от 08.10.2014, поскольку документация о закупке и контракт не содержат условий о возможности внесения изменений в существенные условия контракта.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Мостдорстрой" на сумму 1 783 780 руб., суд первой инстанции исходил из наличия обстоятельств непреодолимой силы и необходимости выполнения дополнительных работ, доказанности факта их выполнения и принятия заказчиком без возражений и замечаний, неисполнения заказчиком своих обязательств по содействию в выполнении работ.

В настоящем обособленном споре ООО "Мостдорстрой" в обоснование своих требований ссылалось на то, что у должника имеются неисполненные обязательства по оплате переданных ему заявителем строительных материалов в рамках договора субподряда от 25.03.2018 N 2 по товарной накладной от 24.06.2016 N 27 на сумму 2 995 083 руб. 45 коп., а также по оплате оказанных заявителем услуг по предоставлению транспортного средства МАЗ (самосвал) по счету от 24.06.2016 N 79 на сумму 72 928 руб. из 78 000 руб. (за минусом погашенных 5 072 руб.), а также перечислен аванс субподрядчику 1 400 000 руб. (платёжными поручениями N77 от 26.03.15, N98 от 08.04.15, N101 от16.03.16 с назначением платежей "оплата по договора субподряда N 2 от 25.03.2015 за СМР").

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Статья 713 Гражданского кодекса РФ предусматривает случаи, когда работы могут выполняться с использованием материалов заказчика.

Согласно пункту 12.1. договора субподряда от 25.03.2015 N 2, субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ на объекте товарами, строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с Проектом и Перечнем нормативных документов, обязательных при выполнении работ (приложение N 4 и N5 к договору).

Согласно пункту 12.2. договора субподряда от 25.03.2015 N 2, материалы, имеющиеся у подрядчика, подготовленные для выполнения работ на объекте, предоставляются субподрядчику (давальческий материал) и оплачивается им по счетам от подрядчика.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы с учетом следующего.

1) В преамбуле договора субподряда N 2 от 25.03.2015 года указано, что настоящий договор заключен между ООО "Мостдорстрой" в лице директора Фридриха Н.Л. и ООО "Дорстрой - Инвест" в лице директора Натчук А.С.

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ (том 25 лист дела 5) Натчук А.С. являлся генеральным директором открытого акционерного общества завод железобетонных изделий "Ишимский" (далее - ОАО завод ЖБИ "Ишимский") (дата внесения сведений 14.09.2007.)

Путем реорганизации в форме преобразования ОАО завод ЖБИ "Ишимский" (том 25 лист дела 11) создано общество с ограниченной ответственностью завод железобетонных изделий "Ишимский" (далее - ООО завод ЖБИ "Ишимский") (дата внесения сведений 21.02.2016).

Согласно той же выписке одним из учредителей ООО завод ЖБИ "Ишимский" является Фридрих Н.Л.(дата внесения сведений 19.12.2012).

Таким образом, руководитель должника и руководитель кредитора являлись соответственно директором и учредителем ООО завод ЖБИ "Ишимский".

Как следует из договора субподряда N 2 от 25.03.2015 года юридическим адресом кредитора указан следующий адрес: Тюменская область, г. Ишим, ул. Заречная 1.

Юридический адрес должника: Тюменская область, г. Ишим, ул. Заречнаяд.1.

В настоящий момент правом собственности на объекты недвижимости, расположенные по адресу: Тюменская область, г. Ишим, ул. Заречная д.1., обладает директор кредитора - Натчук А.С.

На основании пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

- лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

- лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно пункту 2 указанной статьи заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

- хозяйственное общество (товарищество) и юридическое лицо, если такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (пункт 1);

- юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо (пункт 2),

- хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания (пункт 3);

- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7);

- лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (пункт 8).

На момент обращения с настоящим требованием формализованная по критериям, прямо предусмотренным законом, аффилированность должника и кредитора через Фридриха Н.Л. и Натчука А.С. не усматривается, однако, надо учитывать критерии доказывания фактической аффилированности, выработанные судебной практикой, в частности, определением Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N А33-1677/2013.

Так, Верховный Суд РФ разъяснил, что конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

В такой ситуации судам следует проанализировать поведение кредитора и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии аффилированности.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на кредитора.

Согласно выработанной в судебной практике позиции, аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475).

Из материалов дела усматривается, что руководитель должника Натчук А.С. от предоставления в процедуре наблюдения и конкурсного производства документации должника, в том числе, подтверждающей наличие задолженности перед контрагентами должника, уклоняется, что подтверждается Определениями Арбитражного суда Тюменской области от 19.03.2018, 13.06.2018, 20.08.2018.

Арбитражным управляющим должником также направлялся запрос в адрес кредитора (том 6 листы дела 77 - 78), с требованием представить надлежащим образом заверенную копию заключенного между кредитором и должником договора субподряда N 2 от 25.03.2015 года и приложений к нему, а также все документы, связанные с его исполнением. Указанный запрос стороной кредитора проигнорирован.

Однако в материалы настоящего обособленного спора Натчук А.С. предоставляет документацию, свидетельствующую об обоснованности требований кредитора (отзыв Натчука А.С. на заявление кредитора с приложенными документами - том 6 лист дела 133 - 139).

Натчук А.С. является собственником недвижимости по адресу местонахождения кредитора (ООО "Мостдорстрой").

В период возникновения отношений по догвоору субподряда ООО "Мостдорстрой" контролировался Фридрихом Н.Л, ООО "Дорстрой - Инвест" - Натчуком А.С.

Натчук А.С. являлся генеральным директором ОАО завод ЖБИ "Ишимский" (дата внесения сведений 14.09.2007.)

Путем реорганизации в форме преобразования ОАО завод ЖБИ "Ишимский" (том 25 лист дела 11) создано общество с ограниченной ответственностью завод железобетонных изделий "Ишимский" (далее - ООО завод ЖБИ "Ишимский") (дата внесения сведений 21.02.2016).

Согласно той же выписке одним из учредителей ООО завод ЖБИ "Ишимский" является Фридрих Н.Л.(дата внесения сведений 19.12.2012).

Таким образом, у арбитражного управляющего должником отсутствовала возможность проверки обоснованности требований кредитора.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства и поведение, нехарактерное для независимых должника и кредитора (контрагентов, имеющих противоположные интересы по поводу долга), у суда апелляционной инстанции имеются основания полагать, что кредитор и должник (контролирующие их лица) состоят в отношениях заинтересованности и преследуют единую цель.

Таким образом, к требованию кредитора должен быть применен более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве.

Такой истец должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств наличия задолженности с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав. При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во взыскании долга (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)")

В обоснование своих требований к должнику, кредитором представлен счет на оплату от 24.06.2016 N 26 и товарная накладная от 24.06.2016 N 27.

Из представленных кредитором счета на оплату от 30.11.2015 N 79, справки для расчета за выполненные работы (услуги) от 15.11.2015 следует, что ООО "Мостдорстрой" выполняло работы на а/машине МАЗ (самосвал) по вывозу грунта из карьера на сумму 78 000 руб.

Указанные первичные документы не содержат ссылки на договор субподряда от 25.03.2015 N 2, отсутствует указание на конкретную сделку-основание.

Факт соответствующих хозяйственных операций и утверждение кредитора о связи таких операций с выполнением работ по договору субподряда от 25.03.2015 N 2 или иной действительной сделки, а равно наличие и размер долга в условиях сокрытия от временного управляющего (по усмотрению руководителя должника, фактически заинтересованного к кредитору) бухгалтерского учета должника в надлежащем виде апелляционный суд оценивает критически, делая вывод о искусственном создании "непроверяемости" заявления кредитора.

В материалы дела кредитором в обоснование утверждения о том, что последний перечислял аванс должнику, представлены платежные поручения (том 6 листы дела 104 - 106):

- N 77 от 26.03.2015 года на сумму 500 000 рублей, с назначением оплаты "оплата согл. Договору субподряда N 2 от 25.03.2015";

- N 98 от 08.04.2015 года на сумму 700 000 рублей, с назначением "оплата согл. Договору субподряда N 2 от 25.03.2015";

- N 101 от 16.03.2016 года на сумму 200 000 рублей, с назначением "оплата согл. Договору субподряда N 2 от 25.03.2015";

В указанных платежных поручениях отсутствует указание на назначение платежа "перечисление авансовых платежей".

Должник ( в лице директора Натчука А.С.) при рассмотрении настоящего обособленного спора представил ( т.6 л.д. 133-139) односторонний акт N 1 от 25.04.18 по форме КС-2 по договору субподряда от 25.03.2015 N 2 на сумму 1 652 249,99 руб. за отчетный период выполнения работ - "01.07.2015 - 30.11.2015".

Из таблица расчёта требования ООО "Мостдорстрой" (приложение к объяснениям в порядке ст.81 АПК РФ, л.д. 93, 117, том 6) следует, что работы ОО "Дорстрой -Инвест" выполнялись не позднее ноября 2015 года.

Данный расчёт представлен кредитором и соответствует сведениям должника (односторонний акт N 1 от 25.04.18( т.6 л.д. 133-139).

Акты скрытых работ составлены за ноябрь 2015, январь и февраль 2016 (л.д.90,91 т.25).

Недостоверность представленных кредитором и должником (в лице руководителя) доказательств подтверждается содержанием общего журнала работ (последняя запись в котором сделана за 13.04.16) - л.д. 135 т 26.

Апелляционный суд полагает, что не раскрыта разумная хозяйственная цель "авансировать", передавать стройматериалы, оказывать услуги в 2016 году должнику, который не выполняет работ с декабря 2015 года (акты не предъявляет).

А участие работников должника в активировании скрытых работ в 2016 году дополнительно (Безматерных В.Л.) вызывает сомнения в обособленности и самостоятельности деятельности должника и кредиторов.

По обычаям делового оборота, аванс перечисляется до выполнения работ, в данном случае объем работ субподрядчика известен кредитору в декабре 2015 году.

Соответственно, в марте 2016 года производится расчёт за выполненное.

По утверждению кредитора, стороны имели длительный спор по поводу того, обязан или нет субподрядчик восстанавливать результат работ после паводков (чем и вызвано позднее обращение с требованием ).

Однако, наличие спора должно предостеречь кредитора от дальнейшего "кредитования" субподрядчика при неурегулированности его правового основания.

Поэтому суд делает вывод, что утверждение о кредитовании не обосновано разумными экономическими и правовыми причинами и оценивает критически.

С 06.09.2016 строительные работы продолжило выполнять государственное предприятие "Тевризское дорожное ремонтно-строительное управление", по договору субподряда от 06.09.2016 N 1-2016.

Из решения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2017 по делу N А70-15971/2016 следует, что ООО "Мостдорстрой" подготовлены и представлены заказчику соответствующие акты выполненных работ на 1 783 780 руб.

Невыполнение работ субподрядчиками (в том числе, должником) не могло повлечь предъявление ООО "Мостдорстрой" (подрядчиком) данных работ к оплате КУ "УДХ Омской области" (заказчиком).

Представленные ООО "Мостдорстрой" справки КС- 3, подписанные кредитором и заинтересованным лицом в рамках государственного контракта N 102 СМ-2014 от 08.10.2014, содержат указание на отчетные периоды, в которых работы выполнял, в том числе должник.

Таким образом, ООО "Мостдорстрой" не позднее марта 2017 был известен выполненный должником объем работ по договору субподряда N 2.

Соответственно, не позднее марта 2017 известен финансовый результат отношений с должником.

Между тем, без разумного объяснения задолженность предъявляется только весной 2018 года и только в деле о банкротстве.

Разумную причину, по которой ранее не предъявлялась ООО "Мостдорстрой" ко взысканию с ООО "Дорстрой-Инвест" задолженность в размере 3 068 011 руб., образовавшаяся в пределах двух и более лет, кредитор суду не раскрыл.

Никакого экономического обоснования при независимом характере отношений сторон того, что длительное неисполнение обязательств не пресечено кредитором обращением за судебной защитой, в материалы дела не представлено.

Иное развитие событий объясняет действия сторон стремлением создать видимость существования ранее уже исполненных обязательств.

Таким образом, заявитель не подтвердил ясными и убедительными доказательствами обстоятельства, которые послужили фундаментом для заявленных требований.

Как уже было сказано выше, бремя представления ясных и убедительных доказательств действительного наличия требования лежит на заявителе требования, поэтому он сам несет риск представления документов, достоверность которых опровергается лицом, их подписавшим.

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено в связи с чем, определение по делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

руководствуясь частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 22 июня 2018 года по делу N А70-14709/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова О.В. Зорина