Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2018 г. N 17АП-6178/16

г. Пермь

27 сентября 2018 г.

Дело N А60-62259/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Григорьевой Н.П., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от ответчика: Паникарова Ю.В., доверенность от 06.04.2018, паспорт; Голубятников П.В., доверенность от 07.11.2017, паспорт,

от истца, третьего лица: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Альфа Строй",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 июня 2018 года

по делу N А60-62259/2015, принятое судьей Классен Н.М.,

по иску ЗАО "Иркутскэнергострой" (ОГРН 1023800516552, ИНН 3801063336)

к ООО "Альфа Строй" (ОГРН 1116659008620, ИНН 6659222310),

третье лицо: ПАО "Аэропорт Кольцово" (ОГРН 1026605419202, ИНН 6608000446),

о взыскании убытков,

установил:

ЗАО "Иркутскэнергострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Альфа Строй" (далее - ответчик) о взыскании 28 608 114 руб. 28 коп. убытков, связанных с ненадлежащим выполнением обязательств по договору подряда от 20.03.2012 N П/3-2012.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.03.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016 решение суда первой инстанции от 14.03.2016 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 24.10.2016 решение Арбитражного суда Свердловской области от 14.03.2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016 по делу N А60-62259/2015 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Аэропорт Кольцово".

Определением суда от 17.01.2017 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта о включении (об отказе во включении) требований ПАО "Аэропорт Кольцово" в реестр требований кредиторов ЗАО "Иркутскэнергострой" в рамках обособленного спора по делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Иркутскэнергострой" N А60-54901/2015.

Определением суда от 10.11.2017 производство по делу возобновлено.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение исковых требований, согласно которому истец просит взыскать с ответчика убытки в сумме 9 729 584 руб. 00 коп.

Определением суда от 02.03.2017 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу определения Арбитражного суда Свердловской области от 22.02.2018 о включении требований ООО "Альфа Строй" (пересмотренное по вновь открывшимся обстоятельствам) в реестр требований кредиторов ЗАО "Иркутскэнергострой" по делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Иркутскэнергострой" N А60-54901/2015.

Определением суда от 28.05.2018 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.06.2018 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Заявитель указывает, что вступившим в законную силу судебным актом по делу N А60-48466/2015 установлен факт выполнения работ без каких-либо замечаний по объему и качеству работ. Отмечает, что ЗАО "Иркутскэнергострой", принявшее результат работ без оговорок, не вправе ссылаться на явные недостатки результата работ, если они могли быть обнаружены при обычном способе приемки. Соответственно, ЗАО "Иркутскэнергострой" не вправе требовать убытки с ООО "Альфа Строй" по явным недостаткам. Настаивает, что выявленные экспертом в рамках проведенных по делу N А60-54901/2015 судебных экспертиз N 17-17, N 16-17 недостатки являются явными и могли быть обнаружены при обычном способе приемки. Ссылаясь на положения п. 4.5 договора, заявитель полагает, что заявленная в рамках настоящего спора денежная сумма (9 729 584 руб. 00 коп.), по существу, является суммой гарантийного удержания, которую заказчик в адрес генерального подрядчика не перечислял. Поскольку предусмотренная условиями договора сумма гарантийного удержания (10 948 129 руб. 88 коп.) превышает сумму расходов, которые возможно необходимо было бы произвести на устранение явных недостатков (9 729 584 руб. 00 коп.), то, по мнению заявителя, основания для взыскания убытков отсутствовали. Также заявитель полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств ответчика о привлечении специалиста и проведении строительно-технической экспертизы.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы, просил оставить решение суда без изменения.

Третье лицо также представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ответчика поступили возражения на отзывы, а также ходатайства о привлечении специалиста, о назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика заявленные ходатайства о привлечении в качестве специалиста Епишева П.А. и назначении судебной строительной экспертизы поддержали.

Апелляционным судом рассмотрено и отклонено ходатайство ответчика о привлечении в качестве специалиста Епишева П.А. ввиду отсутствия предусмотренных ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ оснований, поскольку в данном случае, необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах не усматривается.

Ходатайство ответчика о назначении судебной строительной экспертизы рассмотрено и отклонено ввиду следующего.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, в порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

С учетом имеющихся в деле доказательств, в том числе результатов экспертных исследований, полученных в рамках дела N А60-54901/2015, апелляционный суд считает, что в данном случае основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. ст. 82, 268 АПК РФ, отсутствуют, дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 26.09.2018 отклонено ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела нового доказательства (письменные пояснения специалиста Епишева П.А.), ввиду отсутствия предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ правовых оснований к его удовлетворению. При этом апелляционный суд исходит из того, что ответчик указанное доказательство суду первой инстанции не представил, наличие объективных причин, обосновывающих невозможность его представления в течение периода рассмотрения дела, не доказал.

Истец, третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Альфа Строй" (подрядчик) и ЗАО "Иркутскэнергострой" (генеральный подрядчик) 20.03.2012 заключен договор подряда N П/3-2012, по условиям п. 2.1 которого подрядчик обязуется в течение срока и в счет цены, предусмотренных настоящим договором, с использованием собственных материалов и конструкций, своими и (или) привлеченными силами и средствами выполнить работы по строительству объекта на условиях настоящего договора и приложений к нему, в соответствии с требованиями тендерной документации, включая возможные работы, определенно в них не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ и нормальной эксплуатации объекта, выполнение которых предварительно согласовано сторонами в письменном виде, а генеральный подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях настоящего договора. Полный перечень работ, выполняемых подрядчиком в рамках настоящего договора, определяется в техническом задании (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора. В состав работ, подлежащих выполнению подрядчиком на условиях настоящего договора, входит: выполнение согласно техническому заданию полного комплекса работ по объединению зданий пассажирского аэровокзала внутренних авиалиний (лит. Д5) и здания международного аэровокзала (лит. Д) на земельном участке по адресу: пл. Бахчиванджи, 1, согласно тендерной документации общества с ограниченной ответственностью "Спектрум-холдинг" шифр: 0458 (приложение N 2 к настоящему договору).

В соответствии с п. 3.1 договора цена настоящего договора является твердой и составляет 423 430 229 руб.

Срок начала выполнения подрядчиком работ по настоящему договору - 20.03.2012 (п. 5.1 договора).

Пунктом 5.2 договора стороны согласовали, что срок окончания выполнения подрядчиком работ по настоящему договору определяется следующим образом: 1. Окончание первого этапа строительства согласно графика производства работ (приложение N 3 к настоящему договору) - не позднее 24.06.2012, за исключением работ по пуско-наладке холодоснабжения и вентиляции. 2. Окончание второго этапа строительства согласно графика производства работ (приложение N 3 к настоящему договору) - не позднее 15.11.2012.

Моментом окончания срока выполнения подрядчиком этапов работ, указанных в п. 5.2 настоящего договора, является подписание акта приемки этапа выполнения работ и акта приемки законченного строительством объекта капитального строительства (п. 5.3 договора).

Впоследствии, 19.04.2013 между теми же сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым стороны согласовали выполнение подрядчиком дополнительных инженерных работ, увеличили стоимость выполняемых работ и срок их выполнения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.12.2015 по делу N А60-48466/2015 установлено, что ответчиком выполнены работы, предусмотренные договором, а истцом работы приняты, что подтверждают акты о приемке выполненных работ за период с 01.07.2014 по 01.10.2014, подписанные сторонами без каких-либо возражений по объему и качеству работ; истцом произведена частичная оплата выполненных ответчиком работ, а также с истца взыскан остаток задолженности по оплате спорных работ в пользу ответчика.

Ссылаясь на то, что ООО "Альфа Строй" работы, предусмотренные договором, выполнены некачественно, в ходе эксплуатации объекта заказчиком - ПАО "Аэропорт Кольцово" были выявлены многочисленные дефекты и недостатки, в связи с чем ЗАО "Иркутскэнергострой" может понести убытки в виде недополучения от заказчика полной оплаты по договору генерального подряда, ЗАО "Иркутскэнергострой" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском (с учетом уточнения).

Удовлетворяя иск, арбитражный суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 309, 310, 393, 702, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и, приняв во внимание установленные определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.09.2017, вынесенным в рамках дела N А60-54901/2015 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Иркутскэнергострой", обстоятельства, пришел к выводу о доказанности наличия условий, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания убытков, составляющих стоимость расходов на устранение недостатков в размере 9 729 584 руб. 00 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса.

В п. 1 ст. 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, для взыскания убытков истцу необходимо доказать следующую совокупность обстоятельств: нарушение обязательства ответчиком, факт причинения и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.09.2017, вынесенным в рамках дела N А60-54901/2015 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Иркутскэнергострой", признаны обоснованными требования ПАО "Аэропорт Кольцово" о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору генерального подряда N П/3-2012 от 19.03.2012 на сумму 9 729 584 руб. 00 коп. (стоимость устранения недостатков работ согласно экспертным заключениям 4 204 692 руб. 00 коп. + 5 524 892 руб. 00 коп.) и, соответственно, включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Иркутскэнергострой" требования ПАО "Аэропорт Кольцово" в размере 9 729 584 руб. 00 коп.

При этом стоимость устранения недостатков работ (размер убытков) определена на основании экспертных заключений ФГБУ "УралНИИпроект ЦНИИП Минстроя России" N N 16-17 и 17-17, составленных по итогам проведения судебной строительно-технической экспертизы.

Как установлено судом, в рамках вышеуказанного дела проведена экспертиза качества работ ООО "Альфа Строй", являющихся предметом рассмотрения по настоящему делу (перечень работ, указанных в п. п. 1-53 расчета к претензии ПАО "Аэропорт Кольцово" N 193-44/1712 от 07.12.2015, приложенной к настоящему исковому заявлению, полностью соответствует перечню работ исследованных экспертами (исследуемые работы указаны в определении Арбитражного суда Свердловской области от 29.06.2016 о назначении экспертизы, а также в заключении экспертов по делу N А60-54901/2015).

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводам, что материалами дела подтверждены размер убытков, вина субподрядчика в некачественном выполнении работ, а также причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением ООО "Альфа Строй" своих обязательств по договору и возникновением у генподрядчика (истца) убытков.

Судом апелляционной инстанции не принимаются ссылки заявителя жалобы на установленные в рамках дела N А60-48466/2015 обстоятельства, поскольку, как указано судом кассационной инстанции в постановлении от 24.10.2016, при рассмотрении указанного дела скрытые недостатки, выявленные в процессе эксплуатации, предметом исследования не являлись.

Довод заявителя жалобы о том, что выявленные экспертом в рамках проведенных по делу N А60-54901/2015 судебных экспертиз N N 16-17, 17-17 недостатки являются явными и могли быть обнаружены при обычном способе приемки, рассмотрен апелляционной коллегией и отклонен.

Вопреки мнению апеллянта, из анализа экспертных заключений ФГБУ "УралНИИпроект ЦНИИП Минстроя России" N N 16-17 и 17-17 следует, что указанные на стр. 13 заключения N 17-17 и стр. 12 заключения N 16-17 недостатки, в частности, применение теплоизоляции непроектного диаметра, локальное отсутствие теплоизоляции, образование конденсата, не могли быть выявлены в процессе обычной приемки работ. При этом апелляционный суд исходит из характера, местоположения выявленных недостатков, а также предмета выполненных работ (системы теплоснабжения, отопления, холодного водоснабжения с большей частью скрытых трубопроводов).

Довод заявителя жалобы об отсутствии оснований для взыскания суммы убытков ввиду того, что предусмотренная условиями договора сумма гарантийного удержания (10 948 129 руб. 88 коп.) превышает сумму расходов, которые возможно необходимо было бы произвести на устранение явных недостатков (9 729 584 руб. 00 коп.), не принимается ввиду следующего.

Оценка условия п. 4.5 договора была дана судом в рамках дела N А60-54901/2015. Вступившим в законную силу решением суда по данному делу установлено, что в заключенном сторонами договоре сумма 10 948 129 руб. 88 коп. не является суммой гарантийного удержания в том смысле в каком указывает ответчик. Она должна быть выплачена в течение 12 месяцев с момента подписания определенных договором документов. Срок оплаты наступил. Наличие недостатков является основанием для предъявления самостоятельного иска (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Довод апеллянта о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств ответчика о привлечении специалиста и проведении строительно-технической экспертизы отклоняется.

Положения ст. ст. 82, 87.1 АПК РФ не носят императивного характера, а предусматривают рассмотрение ходатайств и принятие судом решения об их удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайств является правом, а не обязанностью суда.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции рассмотрел указанные ходатайства ответчика и мотивированно отказал в их удовлетворении, придя к выводу о достаточности имеющихся в материалах дела доказательств для разрешения спора по существу. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании убытков в виде стоимости расходов на устранение недостатков в размере 9 729 584 руб. 00 коп. удовлетворены судом законно и обоснованно.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 июня 2018 года по делу N А60-62259/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева