Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2018 г. N 06АП-5018/18

г. Хабаровск

02 октября 2018 г.

А73-16810/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Тютюник В.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

на решение от 09.08.2018

по делу N А73-16810/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления N 136 от 31.10.2016,

третье лицо: прокуратура Комсомольского района Хабаровского края,

установил:

открытое акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 83" (далее - ОАО "ПМК N 83", Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) N 136 от 31.10.2016, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявление было принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-16810/2016, к участию в деле в качестве третьего лица привлечена прокуратура Комсомольского района Хабаровского края.

Решением суда от 09.08.2018 в удовлетворении заявленных требований по делу N А73-16810/2016 отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ОАО "ПМК N 83" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

Заявитель жалобы указывает на то, что все изменения в контракт сделаны в строгом соответствии с действующим законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокуратура не согласилась с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо, извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не направили своих представителей.

Представитель УФАС по Хабаровскому краю в судебном заседании не согласился с заявителем, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение - без изменения.

Выслушав пояснения лица, участвовавшего в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

29.12.2015 между КГКУ "Хабаровскуправтодор" (Заказчик) и ОАО "ПМК-83" (Подрядчик) на основании результатов размещения закупки N 0122200002515010029 заключен контракт N 1011, согласно пункту 1.1 которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Объем выполняемых работ установлен в технической части (пункт 1.2 контракта).

Работы должны быть выполнены в полном соответствии с ведомостями объемов работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных дорожных сооружений на них (далее - Ведомости N 1), требованиям нормативных правовых, нормативнотехнических документов и стандартов Российской Федерации в области дорожного строительства (пункт 2.1 технической части).

Ведомости объемов работ включены в техническое задание и являются приложением 1 к технической части. Вместе с ведомостями объемов работ приложением 2 к технической части является сметная документация, которая представлена локальными ресурсными сметными расчетами, подготовленными с помощью программного комплекса "Гранд-СМЕТА", в которых объемы работ детализированы и определена их сметная стоимость. На основании локальных ресурсных сметных расчетов составлена сводная смета расчета на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных дорожных сооружений на них (Бикинский, Вяземский, Лазовский, Хабаровский, Комсомольский, Советско-Гаванский и Ванинский муниципальные районы). В соответствии со сводной сметой определена начальная (максимальная) цена контракта, которая составила 900 430 080 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составила 679 824 710 руб. 40 коп. Цена контракта указана с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам определения подрядчика.

Изменения и дополнения настоящего контракта возможны по соглашению сторон в рамках действующего законодательства в сфере осуществления закупок. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания сторонами (пункт 11.3 контракта).

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 18.04.2016 стороны приняли решение о необходимости корректировки приложений к контракту.

Пунктом 6 Дополнительного соглашения N 3 от 18.04.2016 исключены из состава контракта "Ведомости объемов работ" (Приложения к Техническому заданию, являющемуся Приложением N 1 Технической части - приложения N 1 к Контракту).

Пунктом 7 Дополнительного соглашения N 3 включена в состав контракта "Сводная ведомость объемов работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных сооружений на них" (Приложение N 4 к настоящему дополнительному соглашению N 3) (далее - Ведомость).

В целях контроля исполнения требований федерального законодательства о контрактной системе в деятельности ОАО "ПМК N 83", Прокуратурой проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) при исполнении государственных контрактов, в результате которой установлены нарушения при исполнении контракта от 29.12.2015 N 1011.

В Ведомости N 1 по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных сооружений на них Комсомольского района по Разделу I Полоса отвода была предусмотрена вырубка кустарника и подлеска (среднего) вручную с вывозкой на свалку в объеме 6 га, по Ведомости указанные работы увеличены до 15 га.

Дробление порубочных остатков в щепу Ведомостью N 1 предусматривалось в объеме 6 га, в Ведомости в объеме 2,092 га.

Обрубка крон деревьев по Ведомости N 1 запланирована в объеме 691 шт., по Ведомости такие работы исключены. Валка деревьев по Ведомости N1 предполагалась в количестве 200 шт., по Ведомости количество увеличилось до 320 шт.

По разделу II Земляное полотно, восстановление профиля водоотводных канав экскаватором по Ведомости N 1 планировалось в объеме 42 км, по Ведомости такие работы составили 105 км.

Планировка откосов насыпи экскаватором в Ведомости N 1 предусмотрена в объеме 42800 м2, в Ведомости 128400 м2.

Ликвидация размывов увеличена в два раза с 301 м3 по Ведомости N 1 до 602 м3 по Ведомости. Засыпка промоин и ям на откосах и бермах по Ведомости N 1 предполагалась в объеме 54 м3, по Ведомости - 162 м3.

Ликвидация пучинистых участков на асфальтобетонном покрытии в Ведомости N 1 планировалось в объеме 329 м3, в Ведомости таких работ нет.

По разделу III Проезжая часть (дорожная одежда), разделительная, заливка трещин на асфальтобетонном покрытии механизированным способом уменьшена с 11465 м трещин до 9000 м трещин.

Заливка трещин на асфальтобетонном покрытии ручным способом увеличена с 1504 м трещин до 7520 м трещин.

Заливка трещин струйно-инъекционным способом по Ведомости N 1 запланирована в объеме 6675 м трещин, по Ведомости объем составил 20030 м трещин.

Планировка обочин автогрейдером предполагалась по Ведомости N 1 - 257 км прохода, по Ведомости - 411,2 км прохода.

Срезка и планировка обочин на участках с ограждением по Ведомости N 1 предусматривалась в объеме 41 км прохода, по Ведомости такие работы отсутствуют.

Восстановление профиля гравийных покрытий с добавлением нового материала планировалось в объеме 27632 м2, по Ведомости таких работ нет.

Восстановление профиля гравийных покрытий без добавления нового материала соответственно увеличено с 14107 м2 до 70535 м2.

Работа по ликвидации пучнистых участков на дорогах с гравийным покрытием по Ведомости N 1 составляла 1585 м2, по Ведомости - 6340 м2.

Одиночная поверхностная обработка усовершенствованных покрытий битумом с применением черного щебня предполагалось в объеме 151200 м2, по Ведомости эти работы уменьшены до 65000 м2.

Планировка проезжей части гравийных и грунтовых дорог автогрейдером увеличена с 11122270 м2 до 33366810 м2.

Увеличены в два раза работы по устройству покрытий толщиной 4 см. из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых с 513 м2 до 1026 м2 и смесей пористых крупнозернистых с 513 м2 до 1026 м2, соответственно в два раза увеличены работы по розливу вяжущих материалов и доставке битума к месту работы.

Более чем в два раза уменьшены работы по ликвидации колей глубиной до 50 мм фрезерованием с заполнением асфальтобетоном с 18995 м2 до 8548 м2, соответственно и пропорционально уменьшены работы для организации указанных работ (перевозка грузов автомобилями-самосвалами, розлив вяжущих материалов и доставка битума к месту работы).

Срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования увеличено с 11340 м2 до 15200 м2.

Значительно увеличены работы по зимнему содержанию дорог. Так очистка дорог от снега плужным снегоочистителем на базе автомобиля увеличена с 37279060 м2 до 70830210 м2.

Очистка дороги от рыхлого снега автогрейдером толщиной до 500 мм с 19834850 м2 до 49587130 м2.

Очистка дороги от плотного снега автогрейдером толщиной до 300 мм с 18575140 м2 до 27862710 м2.

Очистка обочин от снега плужным снегоочистителем на базе автомобиля с 8117 км обочин до 16234 км обочин.

Уборка снежных валов автогрейдером с 3277 км вала до 9831 км вала. Уборка снежных валов шнекоротором уменьшена с 1904 км вала до 571,2 км вала.

По разделу IV Защитные сооружения, значительно снижены объемы работ по сухой очистке поверхности ограждений щеткой ветошью с 42704 м до 8540,8 м, а работы по очистке ограждений от пыли и грязи машиной КДМ в Ведомости не предусмотрены, в то время как по Ведомости N 1 их объем составил 43580 м.

Окраска тыльной стороны металлического барьерного ограждения эмалью уменьшена с 13108 м до 3932 м.

Выправка отдельных секций металлического барьерного ограждения в Ведомости по сравнению с Ведомостью N 1 увеличена с 431 м до 2562 м.

Замена светоотражающих элементов ограждения уменьшена с 1905 шт. до 953 шт.

Сдвигание снега из-под барьерного ограждения автогрейдером с навесным оборудованием уменьшено с 297459 м до 148730 м.

По разделу V Элементы обустройства, работы по очистке и мойке дорожных знаков уменьшены в 10 раз с 1682 шт. по Ведомости N 1 до 168,2 шт. по Ведомости.

Окраска щитков дорожных знаков уменьшена с 841 шт. до 84,1 шт.

Замена щитков дорожных знаков увеличена с 59 шт. до 540 шт. Замена стоек дорожных знаков увеличена с 210 шт. до 315 шт.

Замена сигнальных столбиков увеличена с 416 шт. до 512 шт.

Очистка и мойка сигнальных столбиков по Ведомости не предусмотрена, в то время как по Ведомости N 1 планировалось очистить 3747 шт.

Наклейка светоотражающих элементов на сигнальные столбики уменьшена с 824 шт. до 494 шт.

Окраска сигнальных столбиков уменьшилась с 3161 шт. до 316 шт.

Работы по очистке автобусных остановок от грязи, пыли и мусора увеличены с 24953 м2 до 75560 м2.

Работы по очистке автопавильонов и прилегающей территории от мусора и грязи увеличились с 11491 м2 до 34473 м2.

Окраска автопавильонов планировалось в объеме 226 м2, по Ведомости указанные работы составили 540 м2.

Разбрасывание снега в сторону до 3 м возле стоек дорожных знаков, сигнальных столбиков уменьшено с 44698 шт. до 8939,6 шт.

Очистка автопавильонов и прилегающей территории от снега увеличена с 56565 м2 до 113130 м2.

Работы по очистке автобусных остановок от снега уменьшены со 100505 м2 до 72101 м2.

Очистка тротуаров от снега вручную увеличена с 31882 м2 до 63764 м2.

Увеличены работы по подсыпке песком автобусных остановок машиной КДМ с 59230 м2 до 118460 м2 и по подсыпке тротуаров песком вручную с 31882 м2 до 63760 м2.

По разделу VI Искусственные сооружения, уменьшены работы по закрытию на зиму и открытию отверстий труб до 2 м2 с 85 труб до 38 труб.

По подразделу Мосты железобетонные, увеличены работы по очистке полосы безопасности вручную (вдоль тротуаров) с 9,08 км прохода до 78,4 км прохода, а также по очистке от грязи и мусора тротуаров вручную с 18110 м2 до 78400 м2. Остальные работы по указанному подразделу запланированные в Ведомости N 1 в Ведомости отсутствуют. Это такие работы как: очистка полосы безопасности механизированным способом, очистка от грязи тротуаров механизировано, сухая очистка поверхности ограждений щеткой, нанесение вертикальной разметки 2.5, 2.6 на барьерное ограждение, очистка перильного ограждения от пыли и грязи КДМ, окраска перильного ограждения эмалью, очистка водоотводных трубок от грязи и мусора, очистка от грязи и мусора пазов и зазоров для перемещения конструкций деформационных швов, подтяжка и смазка пружин в деформационных швах, очистка подходов и подмостовых зон, очистка от мусора и грязи верхних площадок опор, очистка опорных узлов и опорных частей, очистка от снега и льда тротуаров вручную, очистка снега вдоль тротуаров вручную, очистка снега вдоль тротуаров механизировано, очистка от снега вдоль ограждения механизированным способом, очистка водоотводных трубок от снега и льда, очистка тротуаров от снега механизированным способом, очистка от снега и льда пазов для перемещения листов деформационных швов, очистка от снега и льда опорных частей.

По подразделу Мосты деревянные, в два раза увеличен объем работ по ремонту верхнего дощатого настила с заменой нового материала с 637 м2 по Ведомости N 1 до 1274 м2 по Ведомости, соответственно увеличен и расход материалов: доски обрезные и гвозди.

Работы по снятию и установке ранее снятых перил увеличены с 252 м до 504 м, по снятию и установке ранее снятых колесоотбойный брусьев также увеличены в два раза с 252 м до 504 м.

Очистка от мусора и грязи вдоль колесоотбойного бруса вручную по Ведомости N 1 запланирована в объеме 7,86 км прохода, по Ведомости указанные работы составляют 15,72 км прохода.

Уведомлением от 05.08.2016 N 2-03.2016 Общество извещено о необходимости явиться 08.08.2016 в 16 часов в Прокуратуру для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении.

Уведомление вручено представителю общества под роспись, а так же направлено по факсу и электронной почте.

08.08.2016 прокурором Комсомольского района, в присутствии представителя общества Видякина С.Н. по доверенности от 22.07.2016, в отношение ОАО "ПМК-83" возбуждено дело об административном правонарушении по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлено в адрес УФАС России по Хабаровскому краю на рассмотрение.

31.10.2016 антимонопольным органом, в присутствии защитника Общества Фомина А.И., вынесено постановление о назначении административного наказания N 136, которым ОАО "ПМК-83" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 7.32 КоАП РФ с назначение штрафа в размере 200 000 руб.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления от 31.10.2016 N 136, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (част 2 статьи 767 ГК РФ).

Изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Учитывая изложенное, в случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на десять процентов исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов.

В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Изменение существенных условий государственного контракта с включением в контракт дополнительных, не предусмотренных изначально контрактом, работ, а также исключение работ, предусмотренных контрактом, противоречит нормам действующего законодательства.

Аналогичные обстоятельства в рамках государственного контракта N 1011 от 29.12.2015, в отношении директора ОАО "ПМК-83" Федоровой Т.В. рассмотрены Центральным районным судом г. Хабаровска. Решением суда от 27.04.2017 по делу N 12-279/2017 постановление Хабаровского УФАС России N 135 от 31.10.2016 о привлечении должностного лица к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ оставлено без изменения. Решением Хабаровского краевого суда от 02.06.2017 по делу N 21-453/2017 постановление Хабаровского УФАС России N 135 от 31.10.2016, решение Центрального районного суда г. Хабаровска от 27.04.2017 оставлены без изменения.

Лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств о принятии заявителем всех необходимых и достаточных мер, направленные на недопущение выявленных нарушений, материалы дела не содержат, следовательно, вина ОАО "ПМК N 83" в совершении вмененного правонарушения, установлена и доказана.

Таким образом, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности апелляционным судом не установлено.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, с учетом которых могут быть применены положения статьи 2.9 КоАП РФ, заявителем не приведено и судом не установлено.

Административное наказание назначено с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Таким образом, судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются как основанные на неверном толковании действующего законодательства.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 09.08.2018 по делу N А73-16810/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец