Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2018 г. N 06АП-4424/18

г. Хабаровск

02 октября 2018 г.

А73-5514/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Козловой Т.Д.

судей Брагиной Т.Г., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степаненко Т.В.

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Каскад" Карлсон Е.Э.: Юрасова А.И., представитель, доверенность от 07.02.2018;

от Федеральной налоговой службы: Тычинская Е.А., представитель, доверенность от 21.02.2018 N 24-18/88;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Субботина И.С., представитель, доверенность от 04.04.2018 N 18-16/04552;

от Наймило М.И.: Маслеева М.А., представитель, доверенность от 10.04.2018 N 27АА1225259;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Наймило Михаила Ивановича

на определение от 18.07.2018

по делу N А73-5514/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

вынесенное судьей Сецко А.Ю.

по заявлению Федеральной налоговой службы

о привлечении Наймило Михаила Ивановича к субсидиарной ответственности

в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Каскад"

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.05.2016 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "Рист" о признании общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Каскад" (ИНН 2721132624 ОГРН 1052701319395, далее - ООО "ОА "Каскад", Общество, должник), возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением суда от 25.05.2016 (резолютивная часть объявлена 25.05.2016) в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждена Карлсон Екатерина Эдуардовна, член Ассоциации "ДМСО ПАУ".

Решением суда от 26.09.2016 (резолютивная часть от 26.09.2016) ООО "ОА "Каскад" признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена Карлсон Е.Э.

Определением суда от 01.06.2017 в отношении должника введено внешнее управление сроком на 18 месяцев.

Решением суда от 09.02.2018 ООО "ОА "Каскад" признано банкротом, открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена Карлсон Е.Э.

В рамках дела о банкротстве Федеральная налоговая служба обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя и учредителя ООО "ОА "Каскад" Наймило Михаила Ивановича (далее - ответчик) к субсидиарной ответственности и взыскании в конкурсную массу должника 119 619 732 руб. 28 коп.

Определением от 18.07.2018 суд признал доказанным наличие оснований для привлечения Наймило М.И. к субсидиарной ответственности. Рассмотрение заявления Федеральной налоговой службы о привлечении Наймило М.И. к субсидиарной ответственности приостановил до окончания расчетов с кредиторами.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) Наймило М.И. просит отменить определение суда от 18.07.2018 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права. Приводит доводы о том, что он не является надлежащим субъектом субсидиарной ответственности, поскольку в течение двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом не являлся контролирующим должника лицом (директором должника являлся с 09.09.2009 по 27.01.2014). Указывает на прекращение Наймило М.И. полномочий руководителя Общества за 9 месяцев до принятия решения о её проведении. Приводит доводы об отсутствии причинно-следственной связи между совершением налогового правонарушения и банкротством Общества, а также вины ответчика. В обоснование указанного ссылается на тот факт, что воспрепятствованию участия в конкурсе на оказание услуг ОАО "РЖД" послужили аресты расчетных счетов и оружия, которые парализовали деятельность предприятия и лишили возможности осуществлять уставную деятельность и исполнить решение налогового органа по результатам ВНН от 12.02.2016 N 15-18/5. Кроме того, заявил ходатайство о проведении финансовой экспертизы с целью разрешения вопросов о возможности ООО "ОА "Каскад" в срок до 14.05.2016 в случае продолжения хозяйственной деятельности, исполнить обязательства перед ФНС России; определения срока для исполнения обязательства; явилось ли налоговое правонарушение причиной банкротства предприятия.

Конкурсный управляющий в отзыве на апелляционную жалобу оспаривает довод заявителя о неверном определении судом контролирующего должника лица. При этом соглашается с доводами жалобы об отсутствии непосредственной причинно-следственной связи между несостоятельностью (банкротством) должника и неправомерными действиями руководителя должника, о наличии объективного банкротства в связи с возникновением внешних факторов в виде ареста счетов и невозможности участия в тендерах. Оставил рассмотрение жалобы на усмотрение суда.

ФНС России в отзыве на апелляционную жалобу выразила несогласие с доводами жалобы, просила оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Наймило М.И., конкурсного управляющего ООО "ОА "Каскад" и ФНС России поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на неё, соответственно, дав по ним пояснения.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на неё, заслушав представителей сторон в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Установлено, что в реестр требований кредиторов должника включены денежные требования в сумме 133 381 474 руб. 35 коп., размер текущих платежей составляет 3 859 645 руб. 01 коп.

ФНС России, ссылаясь на наличие оснований для привлечения Наймило М.И. (бывшего руководителя и учредителя должника) к субсидиарной ответственности, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Требования (с учетом уточнения) обоснованы ссылкой на положения статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ), а также статью 10 Закона о банкротстве (в ред. ФЗ от 28.04.2009 N 74-ФЗ и в ред. ФЗ от 28.06.2013 N 134-ФЗ).

Уточнение в части применения положений статьи 10 Закона о банкротстве (в ред. ФЗ от 28.04.2009 N 74-ФЗ и в ред. ФЗ от 28.06.2013 N 134-ФЗ) обосновано принято судом первой инстанции, с учетом того, что в пункте 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N266-ФЗ. Данное разъяснение касается применения процессуальных норм.

Вместе с тем, для установления состава правонарушения в отношении действий, совершенных привлекаемыми к ответственности лицами до вступления в силу упомянутого Закона, применяются материально-правовые нормы Закона о банкротстве, действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Учитывая, что в качестве обоснования для привлечения к субсидиарной ответственности ФНС России ссылается на результаты налоговой проверки за период с 2011 по 2013 годы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае подлежат применению нормы Закона в ред. ФЗ от 28.04.2009 N 74-ФЗ и в ред. ФЗ от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска, при участии Управления экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по Хабаровскому краю в отношении ООО "ОА "Каскад" проведена выездная налоговая проверка за налоговые периоды с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам ВНП вынесено решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.02.2016 N 15-18/5 (далее - Решение), должнику доначислено 84 372 221,35 руб., в том числе: основной долг - 49 728 234 руб., пени - 14 628 611,35 руб., штраф - 20 015 376 руб., из них:

- налог на прибыль за 2012-2013 гг.: основной долг - 23 858 159 руб., пени - 7 043 499,31 руб., штрафы - 9 543 236 руб.;

- НДС за 2-4 кварталы 2012 г., 1-4 кварталы 2013 г.: основной долг - 25 432 153 руб., пени - 6 871 487,59 руб., штрафы - 7 737 215 руб.;

- НДФЛ: основной долг - 4 680 руб., пени - 587 056, 41 руб., штрафы - 2 518 304 руб.;

- налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения: основной долг - 433 242 руб., пени - 126 568,04 руб., штрафы - 86 648 руб.;

- штраф по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по УСНО - 129 973 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.11.2016 по делу N А73-10135/2016, оставленным без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017, Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.06.2017, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.02.2016 N 15-18/5, оставлено без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2017 N 303-КГ17-13663 ООО "ОА "Каскад" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Из судебных актов по делу N А73-10135/2016 следует, что в ходе проверки налоговым органом установлено отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций, фиктивность документооборота с юридическими лицами, имеющими признаки однодневок: ООО "Рист", ООО "Север", ООО "Авила", ООО "Золотой дракон", ООО "ВАЛстрой-ДВ, ООО "Мегаполис", ООО "ДВЭНКОМ" и др.; невозможность фактического приобретения должником товарно-материальных ценностей от фиктивных контрагентов при перечислении денежных средств на их расчетные счета за приобретенные товары (услуги); невыполнение ООО "Охранное агентство "Каскад" на охраняемых объектах (по договорам, заключенным с ОАО "РЖД", ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Дальгипротранс", ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" и др.), дополнительных работ по монтажу, установке, ремонту технических средств охраны, якобы приобретенных у фирм-однодневок; получение ООО "ОА "Каскад" необоснованной налоговой выгоды в виде занижения сумм налогов (НДС и налог на прибыль), подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации, в связи с неоправданным увеличением расходов и вычетов в целях налогообложения; необоснованное включение затрат, понесенных при взаимоотношениях с ООО "Север", ООО "Авила", ООО "Золотой дракон", ИП Немченко М.В., ИП Золотухиной В. В., ООО "ВАЛстрой-ДВ", ООО "Мегаполис", ООО "ДВЭНКОМ", ООО "Горизонт" в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) при исчислении налога на прибыль, а также суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные ООО "Север", ООО "ДВЭНКОМ", ООО "Горизонт", ООО "Рист" в состав налоговых вычетов.

Кроме того, вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.11.2016 по делу N А73-10135/2016 установлено создание ООО "ОА "Каскад" схемы, ведущей к неправомерному учету расходов при формировании налогооблагаемой прибыли и применению необоснованных налоговых вычетов по НДС, через фирмы-однодневки: ООО "Север", ООО "ДВЭНКОМ", ООО "Горизонт", и др., которые заявленные организацией работы не выполняли (товарно-материальные ценности не поставляли), самостоятельную деятельность не осуществляли.

Результаты ВНП послужили основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Наймило М.И.

В настоящее время в Индустриальном районном суде г.Хабаровска рассматривается уголовное дело N 1-70/2018 (1-745/2017) по обвинению Наймило М.И. в совершении преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере).

Судом установлено, что Наймило М.И. являлся участником общества в период с 09.09.2009 по 06.06.2013 с долей участия в уставном капитале 67 %, в период с 07.06.2013 по 12.11.2015 с долей участия в уставном капитале 100%, а также директором общества в период с 09.09.2009 по 27.01.2014.

То есть, являлся контролирующим должника лицом в налоговый период, охваченный налоговой проверкой.

Кроме того, в решении по делу N А73-10135/2016, с учетом результатов ВНП, содержится вывод о том, что Наймило М.И. в ходе осуществления руководства финансово-хозяйственной деятельностью ООО "ОА "Каскад" совершил действия, которые привели к банкротству общества. Именно действия руководителя должника по одобрению схем с участием фирм-однодневок, по получению необоснованной налоговой выгоды не были направлены на обеспечение нормальной хозяйственной деятельности должника, а напротив совершены во вред должнику и вопреки имущественных интересов кредиторов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции в рамках настоящего обособленного спора, приняв во внимание установленную арбитражными судами по делу N А73-10135/2016 совокупность обстоятельств, свидетельствующих об участии руководимым Наймило М.И. обществом в схеме по получению необоснованной налоговой выгоды за счет неправомерных налоговых вычетов, что послужило основанием для доначислению должнику налогов в размере 84 372 221,35 руб. и привлечению должника к налоговой ответственности за умышленную неуплату налогов по пункту 3 статьи 122 НК РФ, пришел к правильному выводу о том, что именно указанное обстоятельство привело к фактической финансовой несостоятельности ООО "ОА "Каскад", то есть к признанию его банкротом.

Кроме того, судом правомерно указано, что уполномоченным органом доказаны основания для привлечения бывшего руководителя должника Наймило М.И. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ), абзацем 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ), так как в результате одобрения им как единоличным исполнительным органом должника сделок с недобросовестными контрагентами причинен вред имущественным правам кредиторов в виде доначисления налогов должнику.

Довод жалобы о том, что Наймило М.И. не является надлежащим субъектом субсидиарной ответственности, поскольку в течение двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом не являлся контролирующим должника лицом (директором должника являлся с 09.09.2009 по 27.01.2014), а также о прекращении Наймило М.И. полномочий руководителя Общества за 9 месяцев до принятия решения о её проведении, судом апелляционной инстанции отклоняется как не влияющий на вывод суда о надлежащем ответчике.

Как следует из материалов дела, Наймило М.И. являлся не только руководителем Общества в указанный им период, но и учредителем, обладающим большинством голосов с 09.09.2009 по 12.11.2015 (67% - до 06.06.2013 и 100% - с 07.06.2013).

Решение о проведении выездной налоговой проверки датировано 02.10.2014, дата окончания контрольного мероприятия 21.09.2015; акт налоговой проверки оформлен 20.11.2015.

Таким образом, исходя из перечисленных дат, можно предположить, что снятие с себя полномочий участника должника Наймило М.И. связано исключительно с фактом проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "ОА "Каскад".

Кроме того, после отчуждения Наймило М.И. в ноябре 2015 года доли участия в Обществе своей дочери Рощиной Анне Михайловне после проведенной ВНП (с 13.11.2015 Рощина А.М. - 100% участник должника), Наймило М.И. остался аффилированным лицом по отношению к ООО "ОА "Каскад", сохраняя за собой возможность контролировать деятельность должника (статья 19 Закона о банкротстве).

Также судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что Наймило М.И. до момента признания должника банкротом и после, продолжал осуществлять фактическое руководство обществом, о чем свидетельствуют ряд прямых и косвенных доказательств, а именно неоднократное участие Наймило М.И. в 2017 году в совместных совещаниях, проводимых в Управлении ФНС по Хабаровскому краю по вопросу о погашении задолженности ООО "ОА "Каскад" перед бюджетом; участие представителя Наймило М.И. в судебном заседании 31.05.2017 по вопросу прекращения процедуры конкурсного производства и переходе в процедуру внешнего управления ООО "ОА "Каскад", показания свидетелей, отраженных в обвинительном заключении о фактическом руководстве обществом именно Наймило М.И.

Отклоняя доводы Наймило М.И., аналогичные доводам апелляционной жалобы, о его добросовестном и разумном поведении как руководителя ООО "ОА "Каскад", об отсутствии непосредственной причинно-следственной связи между несостоятельностью банкротством (должника) и неправомерными действиями руководителя должника, о наличии объективного банкротства в связи с возникновением внешних факторов в виде ареста счетов общества и невозможности участвовать в тендерах, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В данном случае, Наймило М.И., действуя разумно и добросовестно, не допустил бы ситуации по совершению налогового правонарушения, которая в дальнейшем явилась основанием для возникновения значительного размера кредиторской задолженности уполномоченного органа.

Именно вследствие выявленных ВНП нарушений, должник привлечен к налоговой ответственности и санкциям, в виде ареста счетов предприятия, которые привели в итоге к прекращению финансово-хозяйственной деятельности должника.

Кроме того, как установлено вступившими в законную силу судебными актами по ВНП, решением ВНП, обвинительным заключением по обвинению Наймило М.И. в совершении преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 199 Уголовного Кодекса Российской Федерации, Наймило М.И., являясь директором ООО "ОА "Каскад", достоверно знал, что возглавляемая им организация является налогоплательщиком, на которого возложены обязанности по своевременному и правильному исчислению и перечислению в бюджет налогов и осознавал ответственность своего должностного положения.

При этом, являясь распорядителем имущества и финансовых средств Общества, определяющим приоритетность направления платежей, Наймило М.И. не желая нести дополнительные расходы, связанные с исполнением ООО "ОА "Каскад" обязанностей налогоплательщика, действуя умышленно, в личных интересах, выразившихся в стремлении извлечь налоговую выгоду, уменьшал налоговое бремя Общества за счет неправомерного завышения расходов.

То есть, как руководитель ООО "ОА "Каскад" Наймило М.И. самостоятельно в течение трех лет (за которые проведена ВНП) принимал решение умышленно не исполнять обязанности Организации по правильному и своевременному исчислению налогов в бюджетную систему и распоряжаться не исчисленными суммами налогов в своих личных интересах.

Организация фиктивного документооборота Наймило М.И. с рядом контрагентов, с фактическим перечислением на счета таких фирм "однодневок" денежных средств Организации в размере 167 млн. руб., в т.ч. за 2012 г. - 51 млн. руб., за 2013 г. - 116 млн. руб., явилась основанием для возникновения кредиторской задолженности ФНС России и последующего банкротства должника.

Доводы Наймило М.И., аналогичные доводам апелляционной жалобы о наличии возможности восстановления платежеспособности и погашения задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет с учетом имевшихся активов и прогнозируемой выручки, а также ходатайство о назначении судебной финансовой экспертизы, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, должник находился в реабилитационных процедурах банкротства (наблюдение, внешнее управление) в период с 25.05.2016 по 26.09.2016, с 01.06.2017 по 09.02.2018, и в указанные периоды в соответствии с Законом о банкротстве были сняты аресты, должник имел возможность продолжить финансово-хозяйственную деятельность, однако значительный размер задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет не позволил ему рассчитаться с кредиторами в ходе наблюдения, внешнего управления и восстановить свою платежеспособность. План внешнего управления в итоге не был разработан внешним управляющим.

Довод о прохождении предварительного квалификационного отбора для обслуживания Дальневосточной РЖД на период с 2013 по 2018 год, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку это не может бесспорно свидетельствовать о выигрыше должником конкурса (тендера) на представление аналогичных услуг.

Ходатайство о проведении судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку представленные вопросы (к эксперту) касаются вопросов срока исполнения обязательств должника перед бюджетной системой Российской Федерации, в то время как в рамках обособленного спора рассматривается вопрос о невозможности полного погашения требований кредиторов должника, вызванных неправомерными действиями Наймило М.И.

Отклоняя возражения ответчика о том, что уполномоченным органом не указаны бесспорные доказательства того, что банкротство возникло по вине руководителя общества, Наимило М.И., определяя действия общества, давал указания, направленные на доведение его до неплатежеспособности, и вследствие этого знал о наступлении несостоятельности (банкротстве) общества, суд первой инстанции правомерно указал, что для привлечения бывшего руководителя должника к гражданско правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководителем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Ссылка ответчика на то, что негативные последствия, наступившие для юридического лица сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) руководителя должника, так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку именно единоличный исполнительный орган является лицом, контролирующим деятельность должника, именно на нем лежит обязанность надлежащего осуществления юридическим лицом деятельности с соблюдением требований действующего законодательства.

В этой связи является правильным вывод суда о наличии правовых оснований, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ОА "Каскад".

Вместе с тем, установив невозможность определения размера субсидиарной ответственности Наймило М.И. ввиду того, что имущество должника, составляющее конкурсную массу, не реализовано, расчеты с кредиторами не произведены суд первой инстанции правомерно приостановил рассмотрение заявления уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника до окончания расчетов с кредиторами.

Выводы суда сделаны на основе полного и всестороннего исследования всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах, основания для отмены определения суда от 18.07.2018 и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.07.2018 по делу N А73-5514/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Д. Козлова

Судьи

Т.Г. Брагина И.Е. Пичинина